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西方两大法系行政法基本原则之比较

作者:周佑勇   点击量:3851

《环球法律评论》2002年冬季号,页477~486。人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》2003年第3期。
【英文摘要】Through in-depth comparative study on the basic principles ofadministrat ive law of the two western legal systems,the paper reveals thateach of the two systems has its own distinct basic principles ofadministrative law.On the other hand,these principles share some commoncharacteristics and foll ow some universal rules.The basic legal principlesof administrative law coon to all modern western countries can be summedup as the following three principles:legally prescribed administration,proportional administration and administrative justice.These threeprinciples together constitute the basic standards universally observed bymodern western governments in their exercise of power.

    行政法基本原则作为行政法的基本问题之一,历来为中外学者所关注。但对什么是行 政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些,西方各国的情况不尽相同,各学者也往往 有不同的概括。在西方各国中,以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法 系,被公认为是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点,对行政法基本原则 的认识也有各自鲜明的特色。所以,这里主要以西方两大法系作为比较对象。通过对西 方两大法系行政法基本原则的深入比较,我们可以从中探寻其所遵循的普遍性规律,以为我国行政法基本原则的确立提供有益的启示。
        一 大陆法系——以法、德为代表的分析
    (一)法国:行政法治与均衡原则
    法国素有“行政法母国”之誉,它最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法。法 国也是欧洲大陆法系国家中的典型代表,其行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之 ,法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备,大革命时期建 立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生,并使以法国为代表的大陆法 系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级 革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展,在法国逐步产生和形成了行政法治 原则和均衡原则,这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。所谓行政法治原则,即 政府行政活动必须遵守法律;法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后 果。行政法治,作为法国行政法的基本原则,包含3项内容:第一,行政行为必须有法 律依据。第二,行政行为必须符合法律。第三,行政机关必须以自己的行为来保证法律 的实施。(注:参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第204页 以下。)
    在法国,均衡原则(The Principle of Proportionality)是作为控制行政自由裁量权 而出现的,它是“二战”后,法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。但 是,“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则 ,其含义目前仍没有一致的解释。大体说来,它是行政法院在行政机关具有自由裁量权 或其他特殊情况下,在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下,监 督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否 合理、行政决定是否适度,审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡” 。(注:参见王桂源:《论法国行政法中的均衡原则》,《法学研究》,1994年第3期。 )
    (二)德国:依法行政、比例与信赖保护原则
    德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大, 同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域,后来居上的德国也形 成了现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量,对各国行政法影响极大。(注:参见 陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第115页。)在德国,对 行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是法治国思想。法治国的思想发轫于德国, 法治国理念孕育着依法行政原则。而且随着法治国思想在德国从形式意义法治到现代实 质意义法治的发展变迁,行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动,行政权由消极 走向积极的历史背景下逐步发展并完善,即由作为形式主义的依法行政原则过渡到包括 实质主义的比例、信赖保护原则。
    在德国,依法行政原则被认为是法治国成立的最基本要素,其涵义是指行政活动必须 接受议会法律的规制,必须置于法院的司法控制之下;行政活动违法的,必须追究行政 机关的法律责任。对依法行政原则的具体内容,不同学者有不同的分析。德国行政法学 创始人奥托·麦耶尔(Otto Mayer)认为,依法行政原则包括以下三项原则:第一,法律 的规范创造力原则,即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的;第二,法律优位原 则,即法律对行政具有支配性地位,行政作用不得与法律相抵触;第三,法律保留原则 ,即一切行政作用虽非必须全部从属于法律,但基本权利的限制必须由法律规定。(注 :参见城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1988年版,第5页。我国台湾学 者陈新民对奥托·麦耶尔的观点有不同的解释。参见陈新民:《行政法学总论》,台湾 三民书局1997年版,第51页以下。)多数学者则认为依法行政原则包括两项内容,即法 律优位原则和法律保留原则。(注:[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家 伟译,法律出版社2000年版,第103页;于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999 年版,第25页;高家伟:《论德国行政法的基本观念》,载《比较法研究》,1997年第 3期。我国也有学者将这两个原则称为“法律至上”和“法律要件”。参见胡建淼:《 比较行政法——20国行政法评述》,法律出版社1998年版,第269页;应松年、袁曙宏 主编:《走向法治政府》,法律出版社2001年版,第120页以下。)
    比例原则,又称为均衡原则(注:[德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲行政法的一般 原则——历史角度的比较》,于安译,《行政法学研究》,1994年第2期。)或平衡原则 (注:于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第29页。),是实质意义法治 国原则的典范。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式,而且有普遍的适 用性。在行政法上,无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为,都应当接 受该项原则的规范和制约,并以此判断它的合法性。(注:于安:《德国行政法》,清 华大学出版社1999年版,第29页。)奥托·麦耶尔曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠 原则”。我国台湾学者陈新民教授认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则, 其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样,二者均可称为相应部门法 中的“帝王条款”。(注:陈新民:《行政法学总论》,台湾三民书局1997年版,第3页 。)一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则,它滥觞于19世纪警察国家时期 ,渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”,通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制 行政权的有效手段。它具体包括三个子原则:第一,行政措施对目的的适应性原则。即 所采取的国家措施(普遍的或个案的)适应于它所追求的或者法律所规定的目的,不得偏 离。第二,最小干预可能的必要性原则。如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益 所不可缺少,那么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预, 只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质,个人对于公共权力 不必要的干预可以提出异议进行抵抗。第三,禁止过分的适当性原则。它的基本意思是 干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的。对国家所追求的目标来说是适当的。又 称为狭义的比例原则。质而言之,比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例, 要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。(注:参见城仲模主编:《行政 法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版,第121、154页。)
    信赖保护原则是二战后在德国发展成功的又一项行政法原则。其涵义是指:基于维护 法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑,当社会成员对行政过程中某些因素 的不变性形成合理信赖,并且这种信赖值得保护时,行政主体不得变动上述因素,或在 变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想即维护法律秩序 的安定性,保护社会成员的正当权益。(注:参见李春燕:《行政信赖保护原则研究》 ,《行政法学研究》,2001年第3期。)“保护人民权利,首重法律秩序之安定。”(注 :罗传贤:《行政程序法基础理论》,台湾五南图书出版公司1993年版,第65页。)但 是,在行政过程中却处处隐藏着不安定因素,如行政法规范必须随着社会的发展不断作 出修正,行政行为因违法或不合适宜也需要加以撤销或废止而发生变动等。为不使社会 成员因信赖上述因素的安定性而遭受损害,有必要对其正当权益设置一道屏障。信赖保 护原则正是对这一现实需要的制度回应。当然,信赖保护原则的适用是有条件的,且因 信赖对象的差异而存在操作上的差别。概括而言,其适用条件是行政过程中某些因素的 不变性值得信赖,且这种信赖值得保护。
        二 普通法系——以英、美为代表的分析
    (一)英国:越权无效、合理与程序公正原则
    英国是普通法系的典型国家。与大陆法系“公法模式”的行政法相比,英国没有划分 公私法的传统,政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系,原则上受同一法律 ——“普通法”的调整和同一法院——“普通法院”的管辖。虽然现代意义的行政法理 念与制度在英国开始于17世纪下半叶,但直到现在,其外在形式仍然主要采用过去普通 法的一套规则和形式。(注:参见姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993 年版,第144页。)普通法传统中的“法治”原理和“自然正义原则”(the Doctrine of  Natural Justice)等对英国行政法一直起着支配的作用,并由此形成英国行政法上的 越权无效原则、合理性原则和自然公正(程序公正)原则等三项基本原则。
    所谓“法的统治”,又称“法治原则”,根据英国著名学者戴西(A.V.Dicey)的解释, 其涵义即“英国人依法,而且只依法进行统治”。(注:A.V.Dicey,Introduction tothe Study of the Law of the Constitution,London:Macmillan Education Ltd.,10th ed.,1959,P202-203.)“法治”理论与19世纪的自由主义政治理论相结合,作为英 国宪法的基本原理之一得到确立,与“议会主权”原则在近代英国宪法中同时占据了稳 固的地位。(注:[日]tián@①中和夫:《“法的统治”与“法治国家”》,林青译 ,《外国法译评》,1997年第4期。)所谓“议会主权”的原则是议会制定法处于英国法 的顶点,不存在优越于它的法律,而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产 阶级宪法斗争胜利的结果,亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。“在行政法上,议会主 权原则与法治原则同样重要,共同构成行政法的基础,并由此产生行政法的一个中心原 则”,(注:王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第14页。)这就 是“越权无效”原则。因为根据法治原则,政府行使权力的所有行为,即所有影响他人 法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据,受到影响的人都可以诉 诸法院。根据议会主权原则,议会制定的法律为最高法律,法院必须无条件地适用议会 所通过的一切法律,不能审查议会所通过的法律是否合法。因此,行政机关的行为如果 在法律规定的权限范围以内时,法院就无权过问。也就是说,英国法院对于行政诉讼的 管辖权,只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的 “越权无效”原则。英国著名行政法学家威廉·韦德(William Wade)指出:“公共当局 不应越权,这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”(注:[英]威廉· 韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第43页。)这个核心 原则是英国法治原则和议会主权原则的直接后果。
    当然,在戴雪的法治观传统中还包含着另外一层意思,就是认为行政法是保护官吏特 权的法国制度,和英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容。这使 得行政法在英国长期没有得到应有的重视。直到进入了20世纪,由于资本主义社会经济 的发展,英国人的法治观念才开始发生变化,不仅承认了行政法,而且以新的法治观念 作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观,另一方面又有很大 的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面,英国发展了合理性原则。对戴 雪而言,法治与专制是天敌,而行政自由裁量权是权力专断的集中体现,任何实质性的 自由裁量权都是对自由的威胁,应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”与“行政裁量”相 提并论而加以全面排斥的法治观,受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯(W.Ivor Jennin g)的猛烈抨击。詹宁斯认为,在英国,“事实上,公共机构的确拥有广泛的自由裁量权 ”,但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”,适应社会需求的广泛的自由裁量权与 同样适应社会需求的法治并不冲突。(注:[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译, 三联书店1997年版,第38页以下。)威廉·韦德也持同样的观点。他认为,“过去,人 民通常认为,广泛的自由裁量权与法不相容,这是传统的宪法原则。但是这种武断的观 点在今天是不能接受的,确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的 自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”(注:[英]威廉·韦德:《行政法》 ,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第54页。)为了有效地控制自由裁量权 ,法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则——合理原则。根据 英国司法审查的判例,凡行政裁量权的运用背离法定目的、具有虚假的动机、考虑不相 关因素或非正常判断的,即违背合理原则,构成滥用自由裁量权。
    同时,由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决,英国自然法传统中的自然 正义原则也在行政法中获得新生,并在广泛的行政法领域中适用,从而形成英国行政法 上的又一核心原则——程序公正原则。在英国,自然正义乃是自古即存在之概念,它起 源于自然法的理念,经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某 种程度上,英格兰普通法长期发展的过程,其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁 决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”(注:H.H.Marshall,NaturalJustice,London:Sweet & Maxwell,1959.P.8.)在普通法的传统中,自然正义是关于公 正行使权力的“最低限度”(因而也是最“自然”的)的程序要求,其核心思想有二,一 是公平听证规则,即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方 意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;二是避免偏私规则,即任何人不能成为 自己案件的法官,也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。(注:[英 ]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第95页。)自 然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能,或者说,在负有义务按照司法要求进行 活动的情况下才可以适用该原则,而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。(注:杨寅 :《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年版 ,第111页。)但是,在长期的司法审判过程中,“通过阐发自然正义原则,法院设计了 一套公平行政程序法典”,(注:[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百 科全书出版社1997年版,第93页。)从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司 法权,同样也适用于行政权,要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正 。尤其是,“二战”以后,由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法 能动主义被认为有悖于公共利益,加上战时的紧急状态赋予行政机关许多不受自然正义 约束的特权,行政自由裁量权成了戴雪意义上的真正的特权。司法沉默了,司法的自我 节制显示出对司法积极主义的决定性胜利。(注:S.De Smith,Woolf & Jowell,Principle of Judicial Review,London:Sweet & Maxwell,1999,P.6-8.)但是,1963年 上议院在处理“理奇诉鲍德温”一案中,认为政府在作出解雇警察局长的决定之前,并 没有听取被解雇人的个人意见,因此这种解雇决定是非法的。(注:何勤华主编:《英 国法律发达史》,法律出版社1999年版,第167页。)这标志着司法政策的重大变迁,表 明自然正义重新受到重视并扩展地应用于一切影响个人权利或合法预期的决定中。(注 :S.De Smith& Rodney,Constitutional and Administrative Law,Penguin BooksLtd,8th ed.,1998,P.532.)“里奇诉鲍德温案”为自然正义注入了新的活力,也为英国 行政法在传统的根基上的复兴带了个头。“不久法院作出了一系列判决,使行政法恢复 了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用,它给行政正当程 序规则提供了广阔的基础。”(注:[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大 百科全书出版社1997年版,第21页。)
    从上面的分析可见,越权无效原则、合理性原则与自然公正(程序公正)原则已构成英 国行政法的三项基本原则。其中,越权无效原则是英国行政法的核心原则,但在英国, 越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定,因而在理论上存在着广泛争论。根据英 国法院判例的发展,越权理由主要有三类:一是违反自然公正原则;二是程序上越权; 三是实质上越权。实质又包括四种情况:一是超越管辖权的范围;二是不履行法定义务 ;三是权力滥用;四是记录中所表现的法律错误。(注:王名扬:《英国行政法》,中 国政法大学出版社1987年版,第151、165页。)由于近代以来,自然公正原则与作为约 束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则,因此,狭义上的越权 无效原则并不涵盖上述所有方面,它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的 范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此,越权无效原则仍旧是一 个涵盖面广泛的原则,只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用 越权无效原则来约束。总之,在英国,如果说合理原则主要是实体法原则的话,那么公 正原则则主要是程序法原则,越权无效原则则既涉及实体也涉及程序;如果说越权无效 原则(狭义)要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件,是一种授权法原则的话 ,那么合理原则和公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度,英国的这三项原则 是平行的。当然,广义的越权无效原则包含着合理原则和公正原则,后两者实际上是要 求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度,合理原则和公正原则又 只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项原则之间的 关系。
    (二)美国:正当程序与行政公开原则
    美国法的基础是英国普通法,两国同属普通法系国家,其行政法理论和制度有诸多相 似之处,尤其是在自由资本主义时期,美英行政法几乎完全一致。直到19世纪末,为了 解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题,美国建立了独立管制机构(Independent Regulation Agency),标志着美国行政法开始形成自己的特色。(注:参 见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第48页以下。)1946年根据美 国宪法的“正当法律程序”条款而制定的《联邦行政程序法》,从行政程序和司法程序 上对庞大的行政权加以控制,从而使美国行政法得以迅猛发展。在这一发展过程中,作 为美国宪法原则的“正当法律程序”对行政法的影响最大,它直接形成了美国行政法上 的“正当法律程序”原则,即行政性正当程序原则,并经进一步发展而形成美国行政法 上另一基本原则即行政公开原则。
    正当法律程序原则在美国宪法中的确立,先是在纽约州1787年“人权法案”中得到发 展,然后才被吸收到联邦宪法修正案中,而又通过美国最高法院的判例得以发扬光大。 根据美国法院的解释,宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义:其一,正当法律程 序是一个程序法的规则,称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一 切权力的行使,在剥夺私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具 有要求听证的权利。其二,正当法律程序是一个实体法的概念,称为实质性正当法律程 序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制 定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时,法院将宣告这个法 律无效。(注:参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第383页。) 在正当法律程序的适用范围上,自19世纪末,随着工业革命的发展和行政权的扩展,美 国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透,逐步 形成了行政性正当程序规范,从而使得正当法律程序的适用范围呈爆炸性的扩张,而不 再只适用于法院的诉讼程序。所谓行政性正当程序原则,即行政机关行使行政权力剥夺 私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利。它 是作为美国宪法原则的“正当法律程序”在行政法领域中的具体运用,也是其向行政法 领域的渗透与扩张。
    行政公开是20世纪60-70年代美国行政法发展的又一重要方向。这段时期,由于越战失 利、总统选举舞弊及种族歧视扩大,公众对行政机关越来越不满,从而导致行政机关的 威信降低,引起一系列的行政法的改革。1946年联邦行政程序法在这段时期经过几次修 改,其主要的宗旨是实现行政公开。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行 政权,只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯,而不能保证行政权的行使符合公共利 益,也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此,行政必须公开,由公众直接 参与对行政的监督,以补充程序限制和司法审查的不足。于是,国会于1966年修改1946 年行政程序法中关于政府文件公开的决定,制定了《情报自由法》,规定除该法列举的 九项情况外,全部政府文件必须公开,任何人有权要求得到政府文件,行政机关不得拒 绝;1976年制定《阳光下的政府法》,规定合议制机关的会议必须公开;1974年制定《 隐私权法》,规定行政机关所保持的个人记录,有对本人公开的义务等。(注:参见王 名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第57页。)行政公开作为一项重要 的行政法基本原则的地位由此得以确立。所谓“行政公开是指个人或团体有权知悉并取 得行政机关的档案资料和其他信息而言,通常称这种权利为了解权。”(注:参见王名 扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第953页。)当然,公众享有了解权, 有权知悉并取得政府掌握的档案或信息,同时,法律也对公众的了解权作了限制。《情 报自由法》、《阳光下的政府法》和《隐私权法》分别就政府文件的公开、会议的公开 和个人记录的公开问题作了详细规定,构成了美国行政公开制度之骨架。
        三 两大法系行政法基本原则之比较与对接
    (一)行政法基本原则形成之共性规律
    无疑,西方各国行政法的基本原则既存在着形式上的差异,又有着深层次的共性特征 。无论是差异,还是共性,均有其深刻的历史根源和国情基础。尤其是各国行政法基本 原则的形成,均要符合各国国情,适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经 济情况。由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异,导致其行政法基本 原则的历史发展模式存在着较大不同。没有最好的模式,只有最适合的模式。通过比较 ,我们也可以寻求出各国行政法基本原则形成过程中所体现出的一些共性特征和规律。
    1.法治国家与宪法精神
    正如现代行政法发端于近代法治国思想一样,作为规范行政权力之基本法律准则的行 政法基本原则也是伴随着近代法治国思想的发展而形成的。虽然法治国思想发轫于德国 ,但是“大自然迫使人类去解决的最大问题,就是建立一个普遍法治的公民社会”。( 注:[德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1997年版,第8页。)因 此,法治作为人类社会发展的一种必然要求,已被西方各国不同程度地确立为本国基本 的治国原则。尽管早期在德国所表现出的“法治国”思想与在英国表现出的“法治”原 理的确存在某些层面上的不同,但“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制 政府的滥权,使得法成为规范国家生活的惟一准则,此是英、德两国法治主义者所不争 的事实”。(注:参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版, 第97页。)
    法治的要义在于对公权力的合理配置。在专制国家时代,公权力根本不受任何法律及 司法的拘束,“在警察国家时代,国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束,而法 治国则更进一步,所有公权力都受到法律的拘束。”(注:参见陈新民:《德国公法学 基础理论》,山东人民出版社2001年版,第81页。)发端于近代法治国思想的行政法, 其任务就在于为行政权力的运作提供依据,使行政权力受到法律的拘束。随着自由法治 国家向社会法治国家的发展,近代形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的变迁, 法治原则已不仅仅是判断权力运作合法性的准绳,而且也成为衡量权力运作正当性、公 正性的重要根据。相应地,行政法的基本原则即行政必须服从法律的基本准则,也在此 历史背景下逐步发展并完善,成为衡量行政权力运作的合法性、正当性、公正性的基本 准则。可以说,法治原则不仅孕育了行政法基本原则,而且推动了行政法基本原则的逐 步发展并完善,因而始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。
    法治国家的理念与原则又是通过宪法而确立的,它们反映到宪法之中而成为基本的宪 法精神和原则,并发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法, 其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来,后者是前者的 直接依据。质言之,行政法基本原则是由宪法决定的,一个国家有什么样的宪法,就有 什么样的行政法基本原则。如德国宪法所规定的法治国原则、议会民主原则和基本权利 保护原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则,还要求行政活动符合比例原则,遵 循信赖保护原则等。行政法治之所以是法国行政法的基本原则,是由法国宪法所确立的 法治原则决定的。越权无效原则之所以是英国行政法的基本原则,也是由英国宪法所确 立的法治原则与议会至上的宪政体制所决定的。作为美国宪法原则的“正当法律程序” 则直接形成为美国行政法上的“正当法律程序”原则,即行政性正当程序原则。
    宪法不仅决定着一个国家行政法基本原则的表现形式,而且决定着行政法基本原则的 内容和精神。因此,虽然法治是各国行政法的共同目标,但其具体内容却因各国宪政体 制的不同而不同。如法律保留原则和法律优先原则是德国依法行政原则的内容,而不是 英国越权无效原则的具体内容,尽管两者都是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行 的基本准则。
    2.判例确认与理论加工
    从方法论上看,西方国家行政法基本原则的形成还是一个判例确认与理论加工相结合 的过程。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家,其行政法都是一个基本的部门法, 但多数国家却尚未制定出一个像刑法典、民法典那样的统一行政法典。这就决定着行政 法基本原则无法通过行政法典的形式加以明确、统一的规定,而只能是通过其他的方法 而形成。在西方国家,这种方法就是法官判例的确认,并辅之以理论的归纳、总结和加 工。
    在以判例法为主要法源的英美法系国家,行政法的基本原则主要通过法官的判例来确 立,这是不言而喻的。例如,英国行政法上的程序正当原则和实体合理原则,就是在得 到判例的最初确认,然后被后来的判例所反复援引、实践后发展起来的。英国行政法学 权威韦德在分析实体合理原则时,就述及了对该原则确立和形成具有重要影响的数十个 判例。(注:[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年 版,第64页以下。)作为英国行政法之核心原则的越权无效原则,虽然是一个制定法原 则,但该原则所涉及的具体内容即越权的理由如“案卷表面错误”等却是通过法院的判 例发展并丰富起来的。在美国,虽然“正当法律程序”有制定法根据,即美国宪法修正 案第5条和第14条及《联邦行政程序法》的规定,但真正使其确立为行政法基本原则并 使这一原则获得极强生命力的主要因素,仍旧是美国法院运用司法审查权通过一系列重 大判例所作的灵活解释。如“怀尼哈默诉人民案”使正当程序由程序意义向实质意义延 展,“第一摩根案”(1936年)(注:参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社199 5年版,第502页。)对行政机关提出“作出决定者必须举行听证”的要求使正当法律程 序观念开始向行政法领域渗透,“戈德伯格诉凯利案”进一步抛弃传统的特权理论,使 正当程序的适用范围得以极大扩张,等等。这些重大的判例都被认为开创了一个新时代 。可以说,在英美法系国家,无论英国还是美国,其行政法基本原则的概括,都主要是 由法官通过判例来完成的。
    在大陆法系国家,虽以成文法为主要法源,但在行政法中法院的判例却起着主要的作 用。尤其在法国,“行政法的重要原则,几乎全由行政法院的判例产生”。(注:参见 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21页以下。)判例中的这 些原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来,经过实践的检验而成为 普遍性的成文法原则,如行政法治原则。甚至有的原则仍处于判例状态,仅仅出现在法 学家们的学术研究中,如均衡原则。德国行政法的基本原则也并非成文法明文规定的法 律原则,而是联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的 一个基本原则,成为判断立法和其他国家措施合宪性的一个重要原则。正如有学者指出 ,比例原则“是联邦宪法法院根据宪法的基本原理引申出来,而不是根据僵硬的既存成 文法律建立的一个原则”;(注:于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年,第3 2页。)行政信赖保护原则是“德国联邦行政法院根据法律安定性原则和民法的诚信原则 推论而确立的”。(注:参见朱林:《德国行政行为撤销的理论及其立法评价》,载《 法律科学》,1993年第3期。)
    当然,行政法基本原则经过法官判例的确认之后,还有赖于理论上归纳、总结和加工 ,才能最后形成。但是,理论只是对法官思路的梳理或对法官判词的整理。这也从一个 侧面反映了行政法基本原则的客观性和法律属性。
    (二)行政法基本原则发展之共同趋势
    1.从注重实体规则到注重程序公正
    一般认为,在深受法国传统“公共权力学说”影响的大陆法系国家,行政法指的是“ 调整行政活动的国内公法”,(注:参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版 社1988年版,第13页以下。)其内容主要包括行政组织、行政活动和行政法院三部分, 核心是公共权力的行使。(注:周佑勇:《行政法原理》,中国方正出版社2000年版, 第48页。)所以,大陆法系的传统行政法理论“把行政法的主要目标放在用法律对行政 权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定上,而原则上对行政作用究竟应通过 什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”(注:[日]和田英夫:《现代行政 法》,倪健民等译,中国广播电视出版社1993年版,第15页。)也就是说,大陆法系行 政法主要关注的是行政实体和行政诉讼问题而不是行政程序问题。而在深受英国传统自 然正义或程序公正影响的英美法系国家,其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来 保障这样一种理念”。(注:J.Schwarze,European Administrative Law,London:Sweet & Maxwell,1992.P.147.)尤其在美国,人们对程序问题更是情有独钟,甚至倾向 于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律,而不是有关行政活动的实体性法律 。例如,戴维斯(K.C.Davis)提出,行政法不是指行政机关所制定的行政实体规范,也 不是指立法机关、法院所制定的由行政机关加以执行的实体法律,它是指有关规范行政 机关的权力和程序的法律规则。(注:K.C.Davis,Administrative Law Treatise,SanDiego:K.C.Davis Pub.Co.,1978.P.1-2.)
    以上大陆法系行政法“重实体而轻程序”的传统与英美法系行政法“重程序而轻实体 ”的个性特点,形成了近代以来行政法中的两种古典“控权”功能模式,即严格规则模 式和正当程序模式。(注:孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年版,第169 页。)严格规则模式的特点是:从行政行为的结果着眼,注重行政实体规则的制定,通 过详细的实体规则实现法律对行政权力的控制功能,行政主体的法律适用技术侧重于严 格遵循行政法实体。正当程序模式的特点则是:从行政行为的过程着眼,侧重于行政程 序的合理设计,通过合理的行政程序设计来控制行政权力的目的,行政主体的法律适用 技术以正当程序下的行政决定为特征。
    2.从追求形式正义到追求实质正义
    在价值取向上,受早期形式主义法治国思想的影响,大陆法系国家的行政法治原则或 依法行政原理“只是从形式上要求这种行政的合法性,而根本不问其法律内容。因此称 之为形式意义上的法治主义。”(注:[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译 ,中国政法大学出版社1995年版,第21页。)而源于英美法系普通法传统中之自然正义 的正当法律程序原则,不仅要求权力行使的程序应公平合理,而且要求法律的内容应公 平、合理,合乎正义,因此“正当法律程序对‘法治’的要求比依法行政更来得彻底。 ”(注:参见城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版,第60 页。)可见,大陆法系的行政法治原则或依法行政原则主要追求的是形式正义,而英美 法系的正当程序之法理崇尚的则是实质正义。
    20世纪以来,尤其是二战以后,行政领域不断扩大,行政自由裁量权不断扩张,仅靠 严格的依法行政来保证行政权的合目的性显得力不从心。于是,大陆法系近代形式意义 的法治国家开始向现代实质意义的法治国家发展。现代实质意义的法治国家不仅形式上 要求行政机关依法行政,严格依法办事,而且要求行政活动具有实质的正当性,符合公 平正义的法律观念。相应地,欧洲大陆法系行政法一方面逐步确立了注重程序设计的正 当程序原则,以保证行政程序正义;另一方面还发展了均衡原则、比例原则和信赖保护 原则,以保证行政实体正义。无论是正当程序原则,还是均衡原则、比例原则和信赖保 护原则,它们都要求行政活动具有实质上的正当性,符合公平正义的法律观念,因此它 们都以实质正义为主要价值取向。只不过,前者即正当程序原则侧重于从程序上要求行 政行为符合法的主义,后者则主要从实体内容上要求行政行为符合法的正义,但在本质 上它们追求的都是实质正义。
    同时,面对行政自由裁量权的日益扩张,为了有效防止其被滥用,英美法系国家也发 展了合理性原则。尽管该原则也是从行政实体内容方面要求行政行为必须符合公平正义 的标准,但“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”, (注:[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第6 7页。)其主要追求的也是实质正义。
    可见,在价值取向上,从追求形式正义到追求实质正义,从追求单一的行政程序正义 到既追求行政程序正义又追求行政实体正义,已成为西方两大法系行政法基本原则的又 一共同发展趋势。这样,现代西方各国共同的行政法基本原则可以概括为如下三个方面 :一是体现形式法治或形式正义方面的原则,具体包括德国的依法行政原则、法国的行 政法治原则(形式意义)和英国的越权无效原则(狭义);二是主要体现实质法治之行政实 体正义方面的原则,具体包括法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国 的合理性原则;三是主要体现实质法治之行政程序正义方面的正当程序原则。这三个方 面共同构成现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。
    (三)欧共体法所引起的变化
    欧共体法主要由行政法规则所构成。“就某种程度而言,欧洲法院将欧共体描述为建 立在法律基础上的共同体,更确切地说,是建立在行政法基础上的共同体。”(注:J.Schwarze,European Administrative Law,London:Sweet & Maxwell,1992.P.4.)因此 ,欧共体事实上正在促进统一的“欧洲行政法”的形成。欧共体法的渊源除欧共体协定 、条例、指示和决定外,还包括由欧洲法院通过个案阐述的法律基本原则。这些原则源 自有关成员国行政法,经由欧洲法院选择适用而得以扩展,对各成员国行政法产生了广 泛而深远的影响。
    自欧洲一体化以来,主要由欧洲法院采用和阐发的行政法基本原则有:依法行政原则 、均衡或比例原则、平等或非歧视原则、信赖保护或保护合理期待原则、听证原则和人 权原则。(注:[德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲行政法的一般原则——历史角度 的比较》,于安译,《行政法学研究》,1994年第2期。应松年、袁曙宏主编:《走向 法治政府》,法律出版社2001年版,第19页。)很显然,上述原则是大陆法系行政法基 本原则与英国行政法基本原则实现某种对接的结果。其中,平等原则和人权原则可以说 是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则共同要求的内容。源自英美国家的听 证原则(正当程序原则)也已经发展成大陆法系行政法的基本原则。而其中的依法行政原 则、比例原则与保护合理期待(或信赖保护)原则,则“有所谓产自德国的名声”(注:[ 德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲行政法的一般原则——历史角度的比较》,于安 译,《行政法学研究》,1994年第2期。)。虽然依法行政原则与英国的越权无效原则, 比例原则与英国的行政合理性原则,保护合理期待原则与英国的自然公正原则都具有某 些相同的内容,但是它们毕竟并不完全相同。它们之间的差异性,不仅是因为所使用概 念上的区别,而且还在于同一概念所反映的内涵上的区别。例如,英国和德国都有行政 自由裁量这一概念,但在内涵上却并不完全相同。一些原则虽然能找到它们的共同之处 ,但所要求的侧重点却并不一样。例如,保护合理期持原则,在德国侧重于实质上的保 护,而自然公正原则则侧重于程序保护。(注:[德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲 行政法的一般原则——历史角度的比较》,于安译,《行政法学研究》,1994年第2期 。)具体到特定案件的话,这种差异性将更为明显。例如,撤销权的滥用,在英国是受 行政合理性原则支配的问题,(注:[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大 百科全书出版社1997年版,第75页。)而在德国却是受保护合理期持原则支配的问题。( 注:[德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲行政法的一般原则——历史角度的比较》, 于安译,《行政法学研究》,1994年第2期。)
    尽管如此,仍有一点应予注意,欧共体法对于英国国内法和法院具有直接效力和优先 适用权。1972年英国颁布了《欧洲共同体法》,该法第2条明确规定,无论何时,由共 同体协定(Treaties)创立、提出或派生出的所有一切权力、权利、责任、义务和限制, 以及所有一切救济和程序,在英国都具有直接效力,而无需通过国内制定法的进一步确 认和转化。第3条规定,欧洲法院的判例法对英国的法院和裁判所具有约束力。据此, 作为欧共体成员国的英国行政法必须受制于统一的欧洲行政法,英国行政法的基本原则 由此也必然要发生变化。
    事实上,英国法学界对比例(均衡)原则早就颇感兴趣。上议院认为,英国行政法将来 有可能接受这一原则,作为审查行政行为的一项依据,并承认它相当于英国的“温斯伯 里不合理性原则”。行政法学者约威尔和莱斯特尔主张英国应引进和移植这一原则,以 弥补英国行政法原则的缺陷。同时,保护合理期待原则在英美法系国家也具有相关规定 或观念。如在美国,信赖保护主要通过充分忠实和信任原则、一事不再理原则、禁止翻 供原则、遵守先例原则。限制法规或规章的生效日期及其溯及力等途径表现出来。(注 :参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第48页以下,第87页(充 分忠实和信任原则)、第521页(一事不再理原则)、第525页(禁止翻供原则)、第526页( 遵守先例原则)、第352页以下(法规的效力)。)此外,在美国,“行政机关改变长期适 用的政策,如果对于真诚信赖政策的人发生影响时,不能通过裁决,必须制定法规。行 政机关通过裁决建立规则不能违反原先得到行政机关同意而广泛流行的习惯。”(注: 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第378页。)这是通过将不利 结果普遍化来减轻对社会成员的伤害,也是保护社会成员合理信赖的一种方式。随着欧 洲一体化进程的发展,源自大陆法系而被欧洲法院发展为行政法基本原则的比例(均衡) 原则与保护合理期待原则,必然要被英国行政法所接纳和采用,从而给英美行政法基本 原则带来更大的变化。
    可见,由于受到欧洲一体化的影响,西方各国行政法基本原则的具体内容要求正在逐 步相互靠拢,其相互对接的趋势愈来愈明显,由此使得原本内容上相似或相近的一些原 则逐渐趋向统一。就德国的依法行政原则、法国的行政法治原则(形式意义)和英国的越 权无效原则(狭义)这三个原则而言,经过相互对接,其在内容上就已逐步形成了一定的 共性要求,即要求行政行为必须具有法律的明确依据,并严格符合法定要求。如果作进 一步提炼的话,完全可以将其概括为“行政法定原则”。再就法国的均衡原则、德国的 比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则这几个原则而言,经过对接,其在内容上 也已逐步形成一定的共性要求,即要求行政行为在符合法律规定的前提下,还必须充分 权衡公益与私益之间的关系,以使其实体内容“均衡合理”,体现法的正义。如果作进 一步提炼的话,则可以将其概括为“行政均衡原则”。另外,正当程序原则已成为各国 普遍性的基本原则,其作为行政法的基本原则,也可以将其进一步概括为“行政正当原 则”。这样,经过内容上的对接,现代西方各国共同的行政法基本原则可以进一步概括 三大基本原则,即行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。
    字库未存字注释:
      @①原字左火右田

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