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让“危险最小”的分支发挥最大的作用

作者:张千帆   点击量:5262

让“危险最小”的分支发挥最大的作用
——论司法独立对市场经济的意义
 
张千帆*
《浙江学刊》2004年第6期,第99-110页。
 
内容提要:  尽管司法机构的作用是消极被动的,因而通常被认为是政府部门中“危险最小”的分支,有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着直接和关键的作用。本文认为,在建立市场经济的过程中,发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。本文着重探讨了司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用,以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求,并通过实证模型分析了促进中国的司法改革的方案。
 
关键词:    司法独立、市场经济、制度保障、公共选择
 
英文标题:  Let the Least Dangerous Branch Maximize Its Functions: On the Impact of Judicial Independence on Economic Development
 
 
为了促进市场经济的发展,中国政府在许多方面都面临着根本性的改革。本文之所以选择探讨法院的职能,不仅因为司法是在中国传统上最受忽视的一个部门,更因为有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着最直接和关键的作用。美国的联邦主义制宪者汉密尔顿曾将司法机构称为所有政府部门中“危险最小的分支”(least dangerous branch)。[1] 这是因为法院缺乏立法和行政机构的能动性——它既不制定影响权利和义务分配的立法,又不主动实施国家政策,也不能在没有当事人同意的情况下将他们勉为其难地“拖”到法庭上来,因而一般没有能力主动侵犯公民的权利和自由。相反,法院只能通过司法过程纠正违法或违宪的立法或行政行为,从而为公民合法权益的保障发挥积极作用。事实证明,司法保障存在与否不仅对公民的个人利益是重要的,而且还对人的行为动机产生普遍影响,从而最终决定着社会的繁荣程度。
在经济发展过程中,司法当然并不是唯一的政策决定机构。事实上,由于司法过程的性质是消极被动的,而发展中国家都要求积极的国家干预以最快速度缩小和发达国家的差距,因而司法机构至少在发展中国家的经济“起飞”过程中很少发挥作用;只是在这些国家的市场经济发展到一定水平,民主政治逐步确立(consolidation)之后,法院的作用才开始越来越引人注目。然而,这并不表明司法制度的建构对于经济发展的初始过程不重要。尤其在传统的计划经济国家,行政命令和干预统治着经济生活,司法的作用被压缩到极限。在这些国家走向市场经济的过程中,行政控制逐步放松,个人经济活动更为自由,经济活动主体之间的利益冲突不断上升,而且由于市场经济尚未能形成完整的秩序,政府职能和意识尚未完成必要的转换,政府官员对经济活动的违法干预仍然相当频繁,因而社会迫切需要建立起独立和公正的司法体制。
    在这个意义上,发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。在发达国家,市场经济秩序已经确立,因而法院对于市场秩序的维护发挥着尤其重要的作用,且一旦市场失灵,法院和立法与行政机构一样有义务制定合理的市场规则,以产生最佳的社会资源配置。“就和公共选择理论对政治过程失灵的处理一样,只是在市场失灵的时候,法院才成为经济分析中替代的成本—利益平衡者。”[2] 正如科斯所证明的,普通法系的法院所制定的判例法正发挥了这个作用,在交易费用不可忽视的情况下使经济活动沿着最佳资源配置的方向进行。[3] 在发展中国家,市场秩序和司法制度都有待完善,经济水平和观念上的落后可能也制约了司法制度的建构,但这并不是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复、论证不清的问题。虽然市场秩序和司法体制的建立都需要时间和人为努力,而且两者之间存在着相辅相成、相互促进的关系,市场行为毕竟是更为分散的,因而除了主动退出不必要的行政干预之外,国家难以采取太多积极措施以促成市场秩序的建构。相反,司法职能的建构与完善虽然也在一定程度上取决于经济和社会条件,但它是国家能够也应该履行的本职义务,而一个有效与公正的司法制度对于市场秩序的建立和市场经济的发展发挥着不言而喻的重要直接作用。
    为了突现司法对于市场经济的重要作用,作者将司法独立与公正作为转型国家在制度建构过程中首先必须解决的问题。本文着重探讨司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用,以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求,并通过实证模型分析促进中国的司法改革的方案。
 
一、    从一个企业家的角度看司法独立的必要性
    由于经济干预经常涉及到政府官员个人的利益,官员假公济私、滥用权力的现象是难以避免的。在法治国家,法院是控制官员腐败的最后一道关口,因而司法是否公正和有效直接决定着经济改革的成败。以下的事例表明,如果司法不能在关键的时候挺身而出发挥有效的制衡作用,那么政府对公民权利的侵犯将直接摧毁市场理性。[4]
    90年代初,河北省卢龙县政府试图把本县最大的民营企业永平联合社纳入政府控制,双方矛盾越来越尖锐。1992年,县政府突然派出审计局进入联合社,将这个红火的企业定性为“资不抵债”,并传达县领导关于停止一切经济活动的命令。1993年,县长助理宣布将资产近2000万元的联合社承包给天津一家造纸厂,每年承包费仅15万元,连设备折旧费都不够,引起董事长兼总经理姚青山的抗议。两个多月后,姚竟以农民身份被检察院以“贪污、挪用公款罪”批准逮捕。县政府组织召开了由乡镇企业局、工商局、审计局、法院和农业银行等单位负责人参加的会议,要求法院根据县委、县政府的指示裁定联合社破产。然后,县政府组成了由多个部门参加的“破产清算小组”,将企业的产成品、部分机器设备等廉价变卖,其中一条价值24万元的生产线只卖了2.4万元,被封在厂里的16辆汽车最后全部变成废铁。这个曾经作为当地经济支柱的企业从此烟飞灰灭,造成了巨大的资源浪费。
    县政府的胡作非为曾一度引起正义的抵抗,但在缺乏制度保障的环境下,正义往往是无能为力的。1994年,卢龙县法院原院长贾庭润因拒绝按照“上面的意思”定案,被革去院长职务,赶出法院,成为县司法局一名普通干部。秦皇岛市人大常委会在讨论市委决定时认为贾被免职的理由不充分,因而未能通过决定。人大常委会主任进一步指出,职务任免属于县人大的职权,秦皇岛市委决定程序违法,但该主任随后也被调离。贾被贬后又受到“留党察看”两年的处分,行政级别和职务工资分别降了两级,从原来的620元降到350元,使得多病缠身的贾连医院都住不起。贾这个“障碍”去除后,姚被县法院和市中院判处7年徒刑。后经多年努力,秦皇岛中级法院于2001年以“事实不清、证据不足”为由撤消原判,但姚早已在看守所就成了残废,已被摧毁的企业也不可能东山再起。
    这个本来不存在的人为制造的刑事案件,不仅坑害了无辜的当事人和一名正直的法官,耗费了有限的司法资源,而且搞垮了一个非常有前途的企业,给个人和集体都造成了无法挽回的损失。这个令人痛惜、发人深省的例子反映了以下几个方面的法治和宪政问题。
 
(一)  权力滋生腐败,腐败危害发展
    事件的起因是县政府的官员觊觎民营企业的经济利益,企图通过行政手段去控制完全独立自主、自负盈亏的民营企业,并在遭到抵制的时候动用其掌握的几乎所有权力,单方面宣布企业破产并转由另一个企业承包。无须赘述的是,从社会的角度看,县政府的决定是任意和缺乏理性的。永平联合社并没有出现“资不抵债”的情况。相反,它是当地的经济支柱,不仅为联合社本身创造了利润,而且为当地人提供了就业机会,同时也为当地政府提供了可被用于公共事业的税收。县政府的措施最后被证明是一个对谁都不利的全输选择:除了其中的某些可疑环节可能养肥了个别县政府官员之外,县政府的措施最后摧毁了这个曾为当地福利事业作出过积极贡献的企业,不仅直接损害了当事人的人身和财产权利,而且也损害了当地的投资环境和所有人的长远利益。可以预料的是,在这次事件之后,任何知情的投资者都不会轻易把自己的资金投入到财产权如此不受保障的地方,任何有能力的企业家也不会轻易决定在这个地方施展自己的才能。事实上,县政府自己也为权力的滥用付出了代价,因为它失去了原本可以获得的一笔可观的税收。
    当然,从学术分析的角度看,这个看上去如此令人费解的事例其实并不难解释。解释这类悲剧的关键在于公共理性和私人理性之间的差距。县政府的措施对于整个县的利益而言是非理性的,但对于作出决定的县政府官员而言又可能是十分“理性”的,因为它满足了他们的权力欲,并可能为他们个人带来了种种没有受到披露的利益。如果官员作出了损害当地福利的决定,从中个人可以获得实惠,而又不需要对社会后果承担责任,那又何乐而不为呢?即使是县政府的税收受到了影响,但只要官员个人的收入并未因此而受到影响,那么看上去对县政府不利的决定对于县政府的官员们来说并没有什么不理性的地方。换言之,当权者的个人利益并不一定能促使他们作出对整个社会都有利的决策,而是经常恰恰相反。
    我们创造并维持这个政府、授予它某种权力,当然并不是为了为数很少的掌权者的个人利益服务,而正是为了让它为广大社会的公共利益服务。然而,掌握这个政府的必然是一个个活生生的人。根据理性选择理论,每个人在本质上都主要是自利的,都自然倾向于作出对自己最有利的决定。政府官员的身份特殊,但本性却和常人一样。他们被要求为社会利益服务,但他们的自然倾向是为个人私利服务,而在许多没有制度约束的情况下,个人利益和社会利益并不一致。因此,如果权力不受控制,那么官员行使权力的方式自然是使个人利益最大化;一旦官员的个人利益和社会的公共利益相冲突,腐败就产生了。正如阿克顿断言,“权力产生腐败,绝对权力产生绝对腐败。”[5] 上述事例充分表明,要控制腐败,就必须通过分权制度控制权力。
 
(二)  控制腐败的政治与法律过程
    控制腐败是制度设计的主要目的。宪政制度通过两种不同性质的过程约束官员腐败。首先,通过政治过程(political process)使官员对自己的行为负责。在某种意义上,腐败就和环境污染一样,是政府行为对社会的外部效应(externality)。如果制度迫使官员对其行为的社会后果承担责任,那也就相当于使政府行为的外部效应内部化(internalize),从而使官员的个人利益和社会利益尽可能保持一致。这样,政府官员在作出决定时必须考虑它的社会效果,因而不得不把公共利益作为其决定和行为的目标。政治制衡大致可分为两类。第一类是民主选举制度。通过授权政府产品——政策和法律——的“消费者”选择政策和法律产生过程的决策者,民主通过选举和淘汰的压力迫使官员行为向公众负责。在这里,如果县政府的负责人是由县的选民直接选举产生,那么他们就不得任意胡作非为,因为如果他们的行为让选民感到损害了切身利益,那么他们将在下一次选举中被淘汰出局。这样一来,他们在采取行动之前就会考虑其行为对地方的广泛影响,并不得不放弃危害公共利益的企图。在这个意义上,民主选举是公共利益的自动保障。
    第二类政治过程是发生在政府部门之间的权力制衡。由于民主选举只是几年发生一次,因而对官员日常行为的控制还有赖于麦迪逊所说的“辅助机制”,[6] 也就是来自于其他官员的控制和约束。这就是孟德斯鸠的三权分立理论之要义。[7] 设想县政府的权力不是像这里那么无法无天,那么即使他们想做坏事,也未必能够如此畅行无阻。假如县审计局不受县政府的控制和操纵,而具有一定的独立性,永平联合社就不会被轻易宣布为“资不抵债”;假如乡镇企业局、工商局、审计局、法院、银行等单位具有一定的独立性,联合社就不会遭到被宣布破产并廉价变卖的厄运;假如县检察院具有一定的独立性,当事人就不会以莫须有的罪名受到起诉和迫害;假如市人大常委会能保持一定的独立性,那么正直的法官就不会遭到罢免,而能够在自己的岗位上利用宪法赋予的合法权力和邪恶抗争。……我们还可以继续假设下去。这些制度性假设说明了一个道理,那就是权力的集中是危险的;只有分散权力,妥善保证不同权力中心之间的相互制衡,才能有效防止权力的滥用。
    其次,通过法律过程(legal process)直接纠正违法或违宪的政府行为。某些社会公共利益是如此基本,以至受到宪法和法律的明确规定,因而不需要每次权衡利弊得失就能判定对这些利益的侵犯违背了社会的基本利益。宪法和法律规定了政府的权力范围以及行使权力的程序,违法的政府行为一律无效。1982年宪法第13条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,因而禁止政府侵犯公民的财产权。第17条规定:“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织依照法律规定实行民主管理,由它的全体劳动者选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。”在这个事例中,县政府明显侵犯了永平联合社的企业经营自主权。宪法规定集体经济组织的管理人员由全体员工选举和罢免,并决定经营管理的重大问题,但县政府却非法逮捕企业负责人。另外,县政府还擅自将它承包他人并廉价拍卖,从而损害了联合社受宪法保护的财产所有权。最后,宪法第101条规定,县级以上的地方各级人大“选举并且有权罢免本级人民法院院长”,但这里的法院院长却没有经过县人大而遭到罢免,因而明显违背了宪法规定的罢免程序。
    这些明目张胆的违宪事例之所以发生,根本在于宪法的效力得不到制度保障。假如联合社可以针对县政府的违宪干预行为提出宪法诉讼,那么联合社的经营自主权就可以获得一定程度的保障;假如遭到罢免的原法院院长或合宪权力受到侵犯的县人大常委会可以针对违宪程序提出宪法诉讼,那么阻碍正义的邪恶势力就不能得逞。这些制度性假设表明,缺乏具体的实施机制,再重要的宪法权利也只是一纸空文,没有任何实际意义。要防止宪法权利受到侵犯,就必须建立独立的宪法解释机构,并授权它撤消所有违宪的政府行为。和政治过程一样,法律过程也要求宪法与法律的解释者在制度上的独立性;否则,政治腐败永远得不到有效的遏制。
 
(三)  司法独立
    在控制腐败的所有制度中,司法独立是最重要的,因为法院是在政府内部控制腐败的最后一道关口。在中国目前的宪法框架内,法院和检察院作为司法机关并不隶属于地方政府,因而不应该受到后者的指示、强迫和命令。1982年宪法第126条特别规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第101条规定,县级以上的人大有权选举并罢免本级政府的负责人以及法院院长和检察院检察长。因此,和地方政府一样,地方法院和检察院最后都向同级人大及其常委会负责。司法机关和政府之间的关系应该是相互制衡与监督的关系,而不是服从和命令的关系。
    但在这个事例中,司法机关并没有能够发挥其应有的作用。检察院一开始就助纣为虐,违法指控普通农民犯了“贪污、挪用公款罪”。法院虽然一度抵制过县政府的违法指示,但最终还是被迫遵循政府指示,因而未能行使基本的监督和制衡职能。之所以如此,关键是在于宪法所规定的司法独立未能落实到实处。
    首先,由于权力的干预,地方人大并没有能够发挥应有的宪法职能,坚持宪法规定的任免程序。在法院院长被违法罢免后,虽然市人大常委会曾提出异议,但不独它的意见没有被采纳,而且常委会主任也跟着被调离。尽管宪法规定人大代表人民行使国家主权,因而其宪法地位高于政府,但权力的实际运作恰好相反,地方政府不仅对人大决议置若罔闻,而且坚持原则的地方人大领导连自身的独立性都不能确保。这反映了人大制度本身存在的问题。由于地方人大未能排除行政干预,未能真正独立行使其任免权,因而司法所代表的社会正义最终遭到挫败。
    更重要的是,现行宪法和法律未能对法官赋予充分的保障,致使法官可以因为政治原因而随意受到撤职和处分,从而更清楚地显示了司法独立的缺失。在法治国家,为了保证司法独立,法官的聘用一般采取终身制,只要不构成犯罪或严重的不端行为就不得被免职、降级、调离或处分。在这个例子里,坚持原则的法官所得到的却是政府的打击报复,个人待遇受到严重影响。这说明司法在表面上的人事独立是远远不够的。如果地方政府控制着司法官员的待遇,那就等于控制了他们的意志,司法独立也就名存实亡了。可以预见,如果地方司法对保护当事人的人身权和财产权的无能为力,投资者和企业家将纷纷离开那个地方;如果司法制度对保护法官本人的命运的无能为力,那个地方将在许多年内再也出不了正直的法官。
 
二、    司法独立对市场经济的作用
    如前所述,法治对于市场经济的作用是显然和基本的。市场经济的前提假设是私人能够基于对其行为结果的预测而理性地计划其行为,而行为结果——即行为的成本和收益——取决于法律的有关规定。因此,法律对企业发展——尤其是私有企业的发展——发挥关键作用。显然,法治的确立有助于创造稳定和可预测的环境,从而使商业风险可被合理估量,产权与合同权利受到保障,从而吸引私人投资。法治也将提高政府的诚信以及法律的可信度,从而降低交易成本并扩大获得资金的机会。
    为了给私人计划提供可预测性,国家法律必须符合两个基本条件。第一,法律规则的内容本身必须符合社会发展的需要,并基于适当的实证研究。第二,不论实体内容如何,法律规则必须获得切实的实施。因此,在建立市场经济的法律框架中,改革一般处理两个基本过程:首先,审查法律规则——包括宪法和法律——的合理性,以保证规则的内容符合社会发展的需要;其次,保证法律获得实施。“没有第一个过程,法律不太可能是合理或有用的;没有第二个过程,它压根就不是法律。”[8]
    我们这里主要考虑法律通过司法过程的实施问题。在很大程度上,司法公正是法治的同义词。法律的实施取决于司法机构的有效程度。
 
(一)  通过司法实现法治
    有效与公正的司法系统是这个法律体系的最后仲裁者,是监控并处理政府其它分支的腐败、任意和缺乏责任性的最后机构。司法对法律体系发挥特别重要的作用。法律体系的运行要求法官以公正、均衡和可预测的方式适用法律,而没有延误和难以承受的成本。如果司法过程带有缺陷,那么法律体系就将受到损害,且经济和社会发展将受到不同方式的消极影响。世界银行副总裁施哈塔列举了缺乏实施的以下8大消极影响。[9]
    第一,对合同的影响。如果没有良好的司法实施机制,合同义务的履行将取决于合同方的良好意愿,协议的约束力将取决于受益者的有效权力,且法律外的强制手段将成为实施合同的通常方法。如下所述,如果合同义务不能获得国家有效的实施,私人就不得不诉诸于法律外的手段索取合同赋予的权利。
    第二,对产权的影响。如果缺乏有效的司法实施机智,个人和企业将只会购买他们能保持有效产权的资产,许多人将更倾向于变卖资产,并以国外储蓄或投资的方式,从而对地方货币的价值产生压力。
第三,对企业的影响。司法实施机制为经济活动的可期望利益提供了保障,从而反过来促进经济活动主体之间的信任,并将经济活动范围扩大到一般陌生人。没有这种以国家为后盾的社会信任,许多公司将采取封闭(closed)形式,将股份控制在可靠的亲戚朋友手中,从而限制大型股份公司的形成。
    第四,对银行系统的影响。同样的,如果对普通人失去信任,银行将只对那些拥有实际社会资源——即经济权力和政治权力——的人贷款,从而限制了银行业的发展和新的投资机会。银行的坏帐也将成为一个主要问题。
    第五,对技术转让的影响。投资商和新技术的开发者都期望从自己的经济活动中得利。如果依据法律所期望的利益得不到国家保障,外国直接投资(FDI)的速度将减缓,对知识产权保护的不力也将阻碍新概念的发明和发展。
    第六,对交易成本的影响。如果经济交易过程的法律规范得不到保证,企业将回避竞争性投标作为采购的正常途径,转而倾向于熟悉和可靠的来源,并寻求通过非法手段从政府官员那里获利,从而导致贪污贿赂等经济犯罪行为。
    第七,对立法和规制的影响。无效的法律规范通常导致更多的法律和法规,而过分规制将使法律规范臃肿不堪、降低透明度,从而减少新的投资、增加现有投资的成本并导致腐败盛行。法律和法规的繁殖也将进一步削弱它们的质量和获得实施的可能性。
    第八,对经济犯罪的影响。最后,无效或过度的法律将助长逃税、走私和有组织犯罪的发展。法律规定越多,漏洞就越大。且条文规定过多,可能对经济活动产生过度限制,从而也迫使经济活动主体越来越多地通过违法摆脱束缚,而由此产生的对法律的普遍不尊重将进一步纵容经济犯罪。
 
(二)  其它实施机制及其代价
    固然,法院并不是实施产权和契约的唯一实体,由国家实施的法律也不是进行市场交易的惟一机制。正如新制度学派代表人诺斯指出,市场经济的发展未必需要正式的法律制度。甚至连美国联邦第七巡回区法官波斯纳都承认,产权与契约权利的法律实施和保护存在着许多非正式的替代,包括仲裁、调解和产品声誉等机制。[10] 私人之间也可以制定并实施法律外(extralegal)的非正式规则。例如美国加州的农场主有效制定了解决划分边界和牛群侵入的规则,钻石产业和棉花产业也是存在类似现象。[11] 事实上,早在政府和法律存在之前,贸易就已经在自愿产生并实施的规则下兴旺发展。因此,“市场、交换和规则可以在政府或任何其它垄断者定义其规则之前就发展起来。”[12] 在历史上,商业行会制定了多边实施的交易规则。现代商法就是在这种情况下产生的,只是到后来政府才试图介入。有的学者甚至认为,政府和法律是经济增长的敌人,因为动不动就诉诸于法律手段可能会损害交易者之间的互信。
    然而,这类观点只是看到了问题的一面,而忽视了问题的另一面。和国家对契约的实施相比,私人实施机制通常成本更高,难以监控并容易制造暴力,且经常抑制经济制度中有助于提高效率的变化。以下,我们列举几种法律的替换机制并讨论它们的可行性。
 
1. 私人谈判与实施?
    的确,由国家实施的正式合同不需要排除由私人实施的非正式合同。即使在正式法律制度的框架内,私人仍然可以通过所谓的“关系合同”(relational contract)来进行交易,因而国家只是增加了一种实施合同的途径。政府不需要且一般也不禁止仲裁之类的私人协议。但如果就此认为私人实施机制可以取代国家的实施机制,那将是一个错误。没有国家对合同效力的法律保障,私人之间就难以建立信任,从而增加合同谈判的交易成本,并给违约责任的实施带来困难。
    对于并非“一手交钱、一手交货”的长期合同,外部实施机制尤其是必要的。某些对经济发展至关重要的合同取决于稳定环境的保障,例如对公司的长期投资要求资产不被管理者抽逃的保障,即使银行储蓄也要求类似的保障。没有法律保障,企业只有放弃赢利的选择。“法律对于自由市场的存在并不是必不可少的,但对于国家经济的大规模增长却是关键的。”[13] 因此,复杂社会要求政府对经济交易的有效实施。对于高效率的市场而言,合同法仍然是必不可少的制度。
    私人实施机制往往最终诉诸于暴力和有组织犯罪集团。在俄国,地下经济最终导致了黑社会的产生,作为政府的替代。据估计,俄国和乌克兰的地下经济占GDP的50%,而拉丁美洲和加勒比海国家的地下经济所创造的职业占了新职业总数的85%。[14] 地下经济的运行带有相当大的浪费。例如在秘鲁,违法经营的成本包括10-15%的收入用于贿赂官员。比较北美、俄国和亚洲,有证据表明经济增长和实施财产与合同权利的法律机构具有密切关联。东亚经验并没有证明私人安排可以取代法律,且交易当事人的非正式网络对于圈子外的非成员而言具有消极的外部效应,从而损害整个社会的公共利益。因此,私人安排不能成功取代法律制度。
    事实上,私人实施机制正是在国家实施机制薄弱的地方趁虚而入。即使在经济发达的日本,这些私人替代实施机制也被发现在政府不能实施合同的地方产生。正式法律结构的低效率——包括实体法和法律职业人员的缺失——导致对有组织犯罪集团的依赖。法律制度的弱点,例如因为公司治理的国家法较弱,日本公司付钱给黑社会以保证股东大会得以顺利进行。这说明私人实施机制在国家实施机制薄弱的地方发挥某种替代作用,但绝不说明这种替代是可取、公正或经济合理的。
    在中国,法院实施机制的缺失或低效率同样导致私人实施现象的发生,曾经风行一时的“讨债公司”就是一个例子。[15] 由于制度不健全,债权人索债无门,河南省南乐县一伙人成立了“讨债公司”,生意相当红火。在短短几年间,“讨债公司”发展到几十人,横扫全国7省2市。讨债人员身穿统一的黄马夹,上面赫然印有“讨债”二字,手持电警棍、麻醉药、钢珠枪和猎枪等工具,敲锣打鼓地吆喝着上门讨债,俨然是一支气势庞大的“执法”队伍。2001年3月,在公司的主要人员被判刑后,当地又陆续出现了类似的职业,还有人替“讨债公司”惋惜甚至鸣冤。这种现象不是偶然的。
    靠讨债发迹的公司发起人桑俊生原是一位做生意的农民,自己首先在通过绑架获得欠款的过程中尝到了甜头。“讨债公司”甚受当地人的欢迎,因为南乐地处河南、山东、河北三省交界的三角地区,商业交往频繁,债务纠纷不断,成为地方上“一大难”。据桑自己说:“老百姓欢迎我去讨债。很多债主通过正当途径讨不到钱才找我,他们大多已经对法律和政府失去信心。”桑在债主们心目中“声誉”甚高。一位债主说:“有的债务纠纷通过正当途径解决不了,向上反映,没人管;到法院起诉,要么是拖成陈年旧债,不受理;或者判决下来,却执行不了。”既然“公了”不行,只有寻求“私了”。否则,资金周转不了,企业将承受严重压力,甚至面临破产。南乐县第二造纸厂在面临倒闭的关头刚进行改制,别的企业欠下它700多万元,通过各种正面途径就是要不回来。该厂老总不无惋惜地说:“如果桑俊生帮我们要回哪怕500万的话,厂子早活过来了,能救多少下岗工人的命?”当地100多号人的肉联厂也是被各种要不回的欠债拖垮的。因此,“桑俊生进去了,南乐县有损失,很多债讨不回来了。”(其实南乐县还有更多的“讨债公司”在活动着。)就连濮阳一位政法干部竟然也说:“如果工商局当时批准了桑俊生的注册,规范其经营,没准是件好事。”
    当然,“讨债公司”的代价也是昂贵的。一位债主说:“为了尽快拿到债款,我们不得不‘出血’,有时佣金占债务的一半。”讨债的手段更是令债务人不寒而栗,负债者得时刻担心着家人和自己的人身自由和安全。桑俊生的“讨债公司”共绑架人质17起,非法拘禁他人9起,敲诈勒索他人钱物36万元。因此,所谓的“讨债公司”其实就是一个黑社会组织,通过违法和严重侵犯他人权利的手段达到其目的。可以想见,如果国家法院能够以低廉的成本、规范的程序和高效的服务为公民提供实施合同的可靠机制,那么像“讨债公司”这类法外组织将自动退出社会舞台。因此,与其将政府资源耗费在惩治这些违法地下组织,不如在建立有效公正的司法体制上投入更多的努力。
 
2. 社会资本和信任?
    私人交易是否会因为社会存在的普遍信任而得到改善?近年来,“社会资本”——也就是对家庭成员、朋友和广大社会的信任程度——这一概念受到了社会科学研究者的广泛重视。实证研究表明,社会资本对经济发展确实具有积极作用。[16] 然而,社会资本的作用也不宜被夸大。最近的研究表明,和社会资本相比,投资对经济发展而言要重要得多,而资本的投入主要取决于当地的法治环境。[17] 与此相一致,俄国研究表明商业交易的成功更取决于和法律相关的变量,而不是当事人形成长期关系的可能性。
    在没有国家法律保障的情况下,商业信任只可能存在于小范围的交易活动。只有在重复打交道和相互了解的私人之间且团体规模较小的情况下,法律外的自愿合作才可能形成。因此,对法律外规范的依赖将要求企业放弃在更大商业网络当中可能互惠的交易,而上述条件在这种环境下显然不能成立。扩大商业伙伴的范围涉及到相当高的交易成本,以保证这些人的可靠性,而正是这些交易成本构成了阻碍经济和社会发展的关键障碍。这是为什么非正式网络将交易限于家族或族群成员,而新人的缺乏可能意味着新思想的枯竭。[18]
    在大范围内,光是信任并不能充分支持私人市场,因为即使在社会资本相对雄厚的国家,普通的相互信任也难以单独支撑商业交易,且信任不能保证完整的合同义务,因而这个概念本身未能提供解决失信问题的途径,因而在失信发生时往往只有诉诸于以上所说的法律外的私人强制实施。
    事实上,法律并不和非正式规范相矛盾,反而有助于它们的实现。法律能够提供一套底线规则并监控机会主义,从而减少谈判和实施成本。国家对法律的可靠实施减少了陌生经济主体之间的相互猜疑,从而增加他们之间的相互信任,并允许交易活动得以在大范围内进行。
   
3. 文化决定经济发展?
    第二次世界大战之后,日本、南韩、新加坡和台湾等东亚国家和地区体现出强劲的经济发展势头,而这些国家的法律制度和西方国家相比并不显得完善,从而产生了一种文化决定论的观点,即东亚经济成功一般归功于儒家文化,而不是这些国家的法律制度。文化决定论者认为,社会经济发展的决定因素在于民族的基本文化特征,而不是法律,且西方国家的法律制度未必能有效移植到世界其它地方。
    然而,即使在东亚国家,文化的作用也不应被夸大。在南韩,经济增长的速度显然随着政府政策而变化,但文化是稳定和不变的。对35个东亚国家的调查表明,法律制度仍然是经济增长的关键。虽然儒家伦理、合作主义及其它文化因素可能对社会资本的形成发挥了正面作用,但它们对经济发展并没有直接意义。这说明经济发展并不取决于任何特定地区的道德形态,而是在于诸如信任、冒险(risk-taking)倾向和环境的不确定性等普遍因素。因此,文化因素是对经济发展的辅助作用,而并不能取代传统的法律和经济因素。[19]
    事实上,文化并不是和法律与经济不相容的对立因素,因而没有必要将法律和文化对经济发展的作用对立起来。尽管制度学派的代表人诺斯认为政治和经济制度的结构决定着经济实绩,其共同特征是以规则形式建立行为的约束机制,但他同时认为,意识形态也是决定经济实绩的基本要素之一,因为它有助于社会稳定和变迁,并降低履约过程的考核与执行成本。[20] 另外,社会强有力的道德伦理法则是社会稳定的要素,能帮助解决搭便车问题。[21] 另一方面,法治则为多族群社会的交易提供了“社会凝聚力”,并克服社会多元化的分裂影响而促进经济增长。多族群的存在增加了投资风险,并因产生不确定而导致回避。如果能够为产权与合同的履行提供更为可靠的保障,法律将降低投资不确定性,从而帮助经济发展克服文化障碍。[22]
 
    综上所述,“法律是经济增长的必要而非充分条件,抑或既非严格的必要或充分条件,而只是一个积极因素。”[23] 其它因素无疑也影响经济增长,譬如社会资本(人际间相互信任的程度)、人力资本(人口的教育和技术水平)和自然资源。因此,要发现法治和经济发展之间的直接联系可能是困难的。但可以预见,经济发展仍将取决于法治的一些主要变量——包括产权的保障、契约的履行、司法独立以及政府规制的程度。
    法治本身——无论具体法律的实体内容是什么——对于私有企业尤其重要。世界银行对73个国家的3800个私人企业进行了调查,并产生了关于政府诚信度的指标,包括政治稳定度、人身和财产安全、司法救济的可预见度以及腐败程度。研究发现,在这些指标当中,司法救济的可预见度是最可靠(robust)因素,在每次回归分析中都体现出正相关性。司法结构对于法治保障是至关重要的。当然,结构要求要比简单的司法独立更为复杂。独立的法官可能成为任意和腐败的审判者,从而削弱法治。法治的运行还可能取决于司法分支所具有的资源、法系特征或法律共同体等其它因素。
 
三、    市场经济的制度保障——美国与欧洲法院的司法独立
    在西方经济发展过程中,法院发挥了重要的积极作用。之所以如此,其根本原因在于司法独立获得了可靠的制度保障。这种制度保障表现在两个层面上。首先,根据三权分立的构想,法院作为一个机构在整体上独立于立法、行政和其它政府机构,且法院被明确赋予审查立法与行政行为的权力。其次,也是更为根本的是,法官个人的独立性也获得了可靠的制度保障。法官的判案过程不仅不得受到立法、行政和社会权力的干预,而且也不受法院本身的干预。司法独立的最终体现是在于法官的个人独立,因为法官个人的独立性决定了司法机构的独立性;反之,如果法官个人的独立性得不到保障,那么司法公正很容易通过外界对法院的各种压力而受到影响。
    以此为标准,美国联邦和欧洲共同体相当充分地保障了司法独立,而司法独立的有效保障促进了这些地区的市场经济之发展。以下,我们从法院独立和法官独立两个层面,简要考察美国和欧洲对司法独立的制度保障。
 
1. 法院独立
    由于联邦宪法建构于三权分立的基础之上,因而美国的联邦法院从一开始就独立于其它两个最高宪法权力——国会和总统。联邦宪法明确规定,“司法权力被赋予合众国的最高法院。”虽然下级法院由国会通过立法建立或撤消,无论是国会和总统都无权以合宪方式影响司法判决过程,法院也不在任何意义上对立法或行政机构负责。相反,虽然宪法未曾明确规定,法院根据普通法传统有权审查行政行为的合法性,且在1803年的“马伯里诉麦迪逊”之后,法院确立了审查国会立法合宪性的权力。必然的推论是,法院也有权直接审查行政行为的合宪性。
    更重要的是,虽然宪法第六条也要求各州法官恪守联邦宪法,但由于“地产充公案”所阐述的显然原因,联邦宪法并没有把希望完全寄托于各州法院的公正——因为没有相对于本州政府的独立性,司法公正只能是一个不能实现的空想——而是建立了独立于各州的联邦法院体系。根据联邦主义的宪法构想,联邦法院是完全不受各州政府控制的独立机构。虽然联邦地区法院必然设在全国的众多地方,但全部法院财政直接来自于联邦,人事任命权更是任何州所不能控制的(尽管总统在任命联邦地区法官时会参照参议员的建议)。联邦上诉法院则设在11个大区,因而和50个州的关系更为遥远。由于联邦法院和各州不存在任何利益瓜葛,各州没有任何途径影响联邦法院的司法过程。
    共同体的司法机构——设在卢森堡的“欧洲最高法院”——具有类似的机构独立性。首先,和美国联邦宪法类似,共同体条约也是基于三权分立的构想,因而无论是理事会还是执委会或其它共同体机构都不能干预欧洲法院的司法过程。相反,这些共同体机构的行为受制于欧洲法院的司法审查。经济共同体条约第220条规定:“欧洲最高法院应保证法律在本条约的解释和应用中获得遵守。”条约第233条规定了共同体机构服从司法判决的义务:“如果共同体机构的行为被宣布无效,或因未能行动而被宣布为抵触本条约,那么该机构应被要求采取必要措施,去服从最高法院的判决。”
    其次,在共同体条约的框架下,各成员国也无权影响共同体层面的司法过程。欧洲法院是独立于所有成员国的共同体机构,并负责审查成员国行为的合宪性与合法性。经济共同体条约第228条规定:“如果欧洲最高法院发现成员国未能履行本条约所规定的责任,那么该成员国应被要求去采取必要措施,以服从最高法院之判决。”
   
2. 法官独立
    和许多州相比,美国联邦宪法为联邦法官保障了更充分的个人独立性。宪法第三条第一款规定:“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间担任职务,并且在指定日期领取其公务报酬,这种报酬在他们的连续任职期间不得被减少。”这实际上规定了联邦法官的终身制和待遇保障。虽然所有联邦法官都受到总统任命、参议院批准,但法官一旦获得任命之后,总统和国会就失去了控制权。虽然第二条第四款规定法官也可以因“叛国、行贿受贿或其它重大或不端行为”而受到弹劾,但实际上受到弹劾的法官人数极少,在过去两百多年中寥寥无几。只要不犯有上述罪行,法官并不能因为他的判决不符合国会、总统或社会组织的意愿而遭到罢免。因此,一个正直的联邦法官可以在不受任何外界压力的条件下严格依法判案。
    更重要的是,法官个人在人格上是独立的,因而司法决定过程不受法院“领导”的控制和干预。当然,在严格意义上,美国联邦法院并不存在什么“领导”。最高法院有一位“首席大法官”(Chief Justice),每个上诉和地区法院都有一位“首席法官”(Chief Judge),负责法院的行政管理工作。但他们并不被称为“院长”,也不对其他法官发挥任何“领导”作用,这一事实是意味深长的。在最高法院,司法判决根据9位大法官的投票结果决定。每一位大法官都有平等的一票,因而首席大法官经常处于被否定的少数派。下级法院的情况也与此类同。
    欧洲最高法院目前由15位法官和8名总辩护官(Advocate-General)组成。第222条规定:“总辩护官的责任是完全公正与独立行动,在最高法院上对案件公开发表理性意见,以协助法院履行第220条所赋予的责任。”和争论没有利害关系的总辩护官从中性的立场出发,基于法律与社会的普遍利益而对法院判决发表独立观点。尽管总辩护官的意见对法院并不具备约束力,他们的意见对共同体有关方面的法律提供了中立与详尽的回顾。为了充分保证独立性,总辩护官虽然可以参予涉及其所在国的诉讼,却不能对其所在国是原告或被告的诉讼发表任何意见。
    条约第223条规定:“法官和总辩护官的人选必须具有无可置疑的独立性,且或具备其所在国对最高司法职务所要求之素质,或是在能力上获得承认的法理学家;他们应被各成员国政府一致任命,任期六年……并可获得连续任命。”绝大多数法官和总辩护官来自“欧洲四强”,即法、德、英和意大利。法院院长(President)由法官们举行无记名投票的绝对多数产生,每届任期三年,主管法院的行政和财政事务。欧洲法院实行公开审判,总辩护官必须公开向法庭报告其法律观点。但为了保证法官的独立性,法官们的定案讨论遵从严格的秘密规则。法官和总辩护官的连续任命可能会削弱他们的独立性,但下列事实在某种程度上弥补了法官独立性,使之能够忽略来自本国的政治压力:和美国最高法院不同,欧洲法院的决定获得全体法官的签名,因而也就无从知晓内部不同意见。
   
3. 其它要求——遵循先例和判决公开
    保证司法判决统一性还需要其它一些辅助机制。一个是在英国和美国具有长期历史的法院等级制度,但它并不是完美无缺。就和同一种语言可能具有不同方言一样,有些地方差异可以很容易在初审法院的适用过程中混入实体规则。另一个有利于市场经济的司法制度是遵循先例。它可以为每个法官内在化,并有效保障前后一致。“所谓先例,是指这样的一项决定规则:一旦法律判决(holding)为适当的法院所确立,那么该法律结论将在未来的类似或相同案件中为同一个法院及其所有下级法院所遵从。”[24] 换言之,也就是类似的案件必须获得同样的判决。在这个意义上,遵循先例制度保证司法判决具备基本的逻辑理性。[25]
    然而,尽管这一观念极为重要,它并不是完全自动实现的。为了保证其有效运作,诉讼结果必须完全公开。只有这样,先例才能为法官和普通公民所遵从。通过上诉,上诉法院的公开意见也将对下级法院实施遵循先例原则。遵循先例和判决公开制度还有助于减少商业决定的不确定性和交易成本,而这可能是一件巨大的“公共物品”。因此,遵循先例原则和上诉权是保证法律体系符合市场要求的两个不同方面。另一方面,如果争议是通过不公布结果或实施先例原则的私下调解解决的,那么市场经济可能就失去了这一显著的积极“外部性”(positive externality)。
 
四、    如何让法院运转起来?对中国司法改革的实证探索
    由于种种原因,中国的司法制度仍存在着诸多不尽如人意的地方,不能充分保障市场经济在全国范围内的蓬勃发展。各种形式的地方保护主义和贸易歧视仍然相当严重,而法院经常是整个保护主义体制的一部分,而不是其约束与制衡力量。一方面,这当然是司法缺乏独立性的征兆;另一方面,司法腐败现象仍相当普遍,因而又需要加强对司法的监督。这两个相互矛盾的需要使中国的司法制度面临陷入恶性循环的危险:司法腐败使人们不敢或不愿把独立权力交给司法机构,而缺乏独立地位的法官不可能建立起健全的独立人格,因而进一步加剧司法腐败。1998年出台的《司法改革五年纲要》正是为了解决司法独立和司法腐败这一对棘手的矛盾,努力实现司法公正。五年过去了,中国的司法改革取得了一些成就,但改革的任务远远没有结束。要真正建立一套独立和公正的司法制度,为市场经济的发展作出应有的贡献,中国还要走过一段相当漫长和艰难的路。
    如上所述,要保证以公正和中立方式的司法判决,任何法官都必须享有不受政治和政府影响的独立性。由于政府总是行政和刑事诉讼的当事人,保证法官没有偏袒政府的动机是绝对必需的。简言之,他们的工作待遇不应取决于他们如何决定个案。这是为什么美国宪法为联邦法官保证终身制。然而,如果法官独立了,又如何保证法官不滥用他们的独立性?我们期望法官独立,但又不是如此独立,以至他们可以不管工作质量。这是为什么美国许多州都对法官举行定期选举,而国会也可以弹劾违法犯禁的联邦法官。因此,司法独立是司法公正的必要条件,但未必是其充分条件。以下的讨论尝试通过实证模型的探讨,理清中国司法改革的思路。[26]
 
(一)  司法改革的公共选择理论模型
中国目前正在进行的法院改革的目标是非常清楚的:即一个“运行良好”的司法体制,或一个能够“公正”与“有效”地决定法律争议的法院体制。事实上,这是世界上任何司法体制的目标,也是任何司法机构按照社会功利—实用主义标准的存在理由。这个目标有两个基本含义:所谓“公正”,就是司法审判官能够适当地把法律运用到有关案例的事实中去,[27] 不受任何“不相关”因素的影响;所谓“有效”,主要是指司法机构能及时下达其决定,从而避免过分延误正义,且司法决定能获得其它政府官员的尊重与执行。当然,这两个目标——司法公正与效率——并不一定总是一致的,但它们之间的潜在冲突并不是这里所关心的议题。因此,为了简单起见,这里把它们归结为一个统一的目标:一个“运行良好”的法院体制,并以一个应变量(“dependent variable”)Y表述之。以下需要探讨应变量和自变量(independent variable)之间的关系。
首先,我们需要考虑将哪些因素作为影响法官行为的自变量。我们分析的起点是法官个人层面。这或许和我们传统的思维模式不尽一致,[28] 但无论如何,这是上述方法论的个体主义的基本要求。根据理性选择的基本思想,如果法官在判案过程有任何因素可能和她自身的利益相关,那么这一因素就有可能会影响该法官依法判案,从而导致司法不公。要做到司法公正,我们必须保证坐在法庭内的审判官具备公正判案的动机,或至少没有理性动机去作出不公正的判决。为此,我们必须分析法官个人的内在“素质”(“主观变量”)以及和她个人发生种种联系的判案环境(“客观变量”)。
要使一个法官公正判案,即适当理解与解释相关法律,并使之适用于其所审阅案件的相关事实,而拒绝接受任何不相关因素(如她个人的利益或对案件结论的个人看法)的影响,法官必须具备必要的道德与职业素质。首先,这通常是一项技术性较强的工作,因而要求相应的职业教育和训练,以使审判官能正确地理解并适用法律。我们把这一自变量笼统地表述为Xprof。其次,法官不仅必须具备公正判案的能力,还必须具备相应的意愿。一般地,这被标志为一种道德素质(Moral Integrity)——未必特指对任何具体的实体道德规范的遵从,而是指公共官员通过接受公共职位而被期望遵从的普遍职业道德。我们且把这一主观变量标为Xmi
当然,如果法官具备极为超越的个人道德素质,那么她不论在何种环境下都能被期望公正判案。但在实际上,我们不可能指望任何国家的法官在整体上具备如此崇高的道德素质。[29] 由于法官同时也是生活在社会中的活生生的人,他和社会之间的千丝万缕的联系可能以各种方式影响着他的利益和观点,从而直接或间接地影响着其判案方式或结果。因此,要维持司法公正,就有必要从各个角度来保证“司法独立”,也就是从体制上尽可能保证法官免受不良环境的影响。
    一个法官所可能受到的外界影响是多方面的:政府权力部门或政党机构的干预可能是最显著的来源,尤其是如果这些部门控制着法官认为对他个人相当重要的社会资源;富有影响力的社会团体也能足以改变法官的决定,比如对司法决定的不利报道就可能迫使法官偏离法律的严格命令;对重视人情关系的社会而言,亲属和最广意义上的“朋友”对司法决定的意愿可能对审判官的日常生活造成无处不在的压力;当然,即使是一个陌生的当事人也可能简单地通过贿赂而成功地影响司法决定,等等。
司法独立的目标在于减轻乃至消除这些可能影响司法决定的和法律“不相关”的因素。概言之,影响司法独立的上述环境变量大致有三类:第一类是法官的任职(包括任命与罢免)条件,在此被表述为Xapr;第二类是法官的“工作条件”(Xwc),其中包括任职期间的薪水、福利条件(可包括住房、交通、社会保险等)、办案经费以及其它形式的司法资源;第三类是法官对司法决定的个人责任(Xind)。一个司法独立的体制在保障法官个人对司法决定的个人责任的同时,能有效保证司法决定不因任职与工作条件而受到党政机关、社会团体或个人的不正当影响。
最后还有司法腐败问题。在一定意义上,司法腐败是主观与客观自变量相互作用的结果:在一个不能充分保证司法独立的环境里,一个道德素质不高的法官将是一个腐败的法官。但另一方面,司法腐败也制约着司法改革本身:由于司法独立将取消一些对司法官员的外在制衡,它可能使司法腐败变本加厉,从而迫使司法改革半途而废。因此,法官自身的道德素质、司法机构的腐败程度和司法独立之间存在着一种较为复杂的相互作用关系。即使司法队伍的既定素质不足以抗衡司法腐败,人们仍然可以设计其它机制来减轻腐败程度,从而使司法改革能以被社会接受的方式继续进行下去。最明显的例子是惩治司法腐败的法律——如果这些法律尚能被有效实施。我们在此把这些除道德因素以外的手段表述为Xcor。对于遏止司法腐败而言,它们尽管并不总是可靠,但在一定程度上仍是道德素质的替代品。
    因此,一个“运行良好”的司法体制,乃是主观内因和客观外因的有机结合之结果。它要求一支受过高等教育和良好训练的司法队伍,其中法官具有杰出的职业与道德素质,加上能够有效控制司法腐败的制裁手段,以及司法相对独立的环境;后者又要求由法律保障的司法任命与罢免程序、较高的社会经济地位、充足的司法活动经费以及法官个人不受政治、行政与社会干预的司法决定权。如果任何以上条件不能获得满足,都有可能导致司法体制的失败。
 
(二)  法学研究的定量化:司法改革统计学模型概述
    以上讨论的是司法独立的理性选择模型的整体结构。这个大模型里包含着许多个子模型,这里就具体模型的经验论证作一说明。我们先从大模型开始,从中我们可以顺带发现许多小问题。要准确验证这个大模型的合理性,模型中的变量必须获得量化,并利用统计分析进行测量。
    统计模型中的回归分析(regression analysis),可被用来验证变量之间的相关程度。一般地,人们把构成原因的因素标为自变量,把结果标为应变量。[30] 一个最简单的统计模型可被表述为
    Y = a + b1X1 + b2X2 + …… + bnXn = X b                                            (1)
其中应变量Y和自变量Xi(i = 1, 2, …, n)同为mx1矢量,m为观测点数(observation number),a和bi(i = 1, 2, …, n)为回归分析所得出的常数;写成矩阵形式后,X为m x(n+1)矩阵(第一列全为1),b为(n+1)x 1的矢量。如果Xi对于应变量而言在统计学意义上有贡献,那么其回归系数bi应在“统计上显著”(Statistically significant)。
    把上述司法改革中的应变量和自变量套入等式(1),我们就可得到有关司法改革的定量模型。如果能收集到适当的数据,那么我们就能验证自变量和应变量之间的相关性。以下,我们具体探讨应变量和各个自变量在实际测量中可能存在的问题。
 
1. 应变量
    对于司法改革的目标——司法公正(应变量Yj;这里且忽略司法效率问题),严格的衡量方式应该是一个通过随机抽样而被抽中的普通法官能够公正审判的可能性(假定它是0和1之间的一个数)。[31] 但这在实际测量起来非常困难,一种可行的简化测量方式是用某个或全部领域的错案率来代表司法公正或不公的平均程度。然而,这种测量方法却带有一些明显的问题。首先,相当部分的错案可能代表正常的审判失误,可以在上诉过程中获得纠正,因而一般并不构成通常所说的司法不公现象。因此,这里的“错案”需要获得更明确的定义,即那些涉及到审判官贪赃枉法或严重失误的案例。但更重要的,实际发生的错案未必能被发现,而发现并公布错案的数量本身取决于政府部门对纠正错误的愿望与努力。因此,这可能会产生一个“奇怪”的现象:越是清廉的法院,暴露出来的错案越多;越是腐败的法院,却反而听不到错案的发生。这类欺骗性现象给司法公正或不公程度的测量带来很大挑战。如果检察院的抗诉制度能得到比较切实和均衡的实施,且上诉过程能够较好地遵循司法规范,这个问题可以得到解决。但抗诉和上诉过程在实际中运行如何,可能本身就是一个问题。
 
2. 主观(内在)变量
    所有的主观变量都很难测量,因为我们不可能观测到人的真正的内心状态。因此,主观变量都要经过“客观化”才能获得测量。我们的两个主观变量之一:法官的“职业素质”,可被法官所接受的职业教育和训练的年限与水平所替代。这当然不是一个绝对准确的衡量,因为它忽略了同等教育程度下的诸多个人差异。[32] 但我们似乎仍可以作出这样的近似,而不产生太大的误差。如果要从统计上验证这个假设的合理性,那么我们必须专门设计一套