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“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨

作者:张千帆   点击量:5514

《比较法研究》2005年第5期,第1-14页。
内容提要:  通过探讨学术争论的意义与性质,本文首先说明“平衡”本身不可能作为行政法的基本目标。文章然后论证,行政法(或一般法律)的基本目标应该是社会公共利益的最大化与个体利益的合理分配,并探讨了公共利益与个体利益之间的相互关系,以及效率与公正之间的有机联系和同时追求两者的可能性。文章最后指出,在明确行政法的基本目标之前提下,平衡论对行政法的研究与实践仍具有积极意义。
 
关键词:        公共利益,平衡,行政法,效率,公正
 
英文标题:  The Composition of “Public Interest”: On the Objective of Administrative Law and the Meaning of “Balancing”.
 
 
一、    引言
    “公共利益”和“平衡”或许是法学中最重要也是最混乱的两个相关概念。在现代民主国家,任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共”利益而不是任何特定私人的利益而制定的。但社会并不是一个密不可分的整体,而是由一个个实在的人组成的,而人和人、集团和集团、国家和国家之间的利益经常发生冲突,因而究竟什么是“公共利益”成为一个令人困惑的问题。几乎任何一部法律——哪怕是我们的宪法——都不可能在所有情况下满足所有人的利益。在任何立法过程中,立法者不得不做的一件事情是“平衡”这些相互冲突的利益。一个自然产生的问题是立法者究竟如何去平衡相互冲突的利益——按照什么原则、追求什么目标、采用什么方法?
    在西方的立法和司法实践中,至少在边沁的《道德与立法原理》发表之后,这些重要问题逐渐得到澄清,因而今天已经形成了一套相对确定的共识。但在国内法学界,这些问题还有待深刻与全面的反思。在计划经济和教条主义的长期影响下,“公共利益”经常被作为剥夺个人权利的借口。在“国家”、“社会”、“集体”这些大得无边无际的幻象面前,个人及其私利渺小得抬不起头来,更不用说通过国家认可的手段(如诉讼)堂而皇之地公开维护了。改革开放之后,随着私人经济主体的地位不断提高,国家随意控制或干预私人生活的正当性日渐消失,个人开始和“集体”分庭抗礼——尽管他们在抗争中仍然经常是失败者。在这种社会状况下,人们才意识到以往所理解的这种“公共利益”和私人利益之间存在着一种无处不在的紧张关系。然而,“公共利益”究竟是什么?人们仍然莫衷一是。[2]
正在这种背景下,行政法学中出现了“平衡论”。[3] 根据这种理论,政府不再是说一不二的管制者;在管理社会的过程中,政府权力应该得到一定的制约,使之与私人权利达致某种“平衡”。在过去十年中,平衡论已在行政法领域引起了广泛讨论。对于平衡论是否能作为行政法的基本理论与方法,法学界仍存在着不少争议。[4] 这些争论对中国公法学的发展无疑是有益的,但同时也必须指出其中存在着概念模糊不清等诸多问题。尤其在行政法的目标不甚明确的状况下,“平衡”这一概念存在着被滥用的危险。“平衡”本身经常被当作一种至善的状态,成为行政法所要追求的基本目标,从而陷入了在哲学上不能自圆其说的困惑。
本文的主要目的是说明三个相关问题:首先,“平衡”本身不可能作为法律的目标;行政法的基本目标是社会公共利益的最大化,加上这一利益的合理分配,以同时兼顾效率与公正。其次,按照社会功利主义的定义,“公共利益”不是别的,就是私人利益的总和;私人或个体利益是公共利益的组成部分,不存在任何超越私人利益的“公共利益”。[5] 最后,私人利益之间不可避免地存在相互冲突,因而“平衡”实际上是指在处理私人利益冲突的过程中使私人利益之和最大化。只有在明确这一基本目标的前提下,权利与义务的“平衡”才有意义,且平衡论作为实现这一目标的方法仍然是有益的。
本文的主题是“行政法”的目标与方法。事实上,公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标,因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的“公器”,必然以公共利益为归属。且在广大的民商法和经济法领域,我们不断看到私人之间的利益冲突——老板和雇员、国有企业和私营企业、开发商和被拆迁户、农民和城市居民,等等,都存在着利益上的矛盾,而法律的任务就是通过调整这些私人主体之间的矛盾实现公共利益的最大化。尽管如此,公法在这方面的问题更多,因为政府一直被作为公共利益的代表,因而如何处理公共利益和私人利益的关系是公法学中尤其重要但也尤其感到困惑的问题。对这个问题的处理不仅影响到“公共利益”在具体问题中的界定(譬如在土地征用过程中决定有关征用行为是否合宪合法),而且还关系到政府权力的整体定位。因此,虽然本文某些部分的讨论适用于其它领域的法律,其所关注的重点仍然在于公法。
值得指出的是,虽然本文将社会功利主义理论作为定义公共利益的标准,笔者本人并非对这种理论毫无保留。无论如何定义的“公共利益”都不能为侵犯个人的基本权利和自由提供理由,而宪法为这种基本权利和自由提供了法律所不能侵犯的保障。在这个意义上,宪法和包括行政法在内的普通法律所追求的目标或许不完全一致:尽管多数人的利益是普通法律的追求目标,但它未必在所有情况下都是宪法的追求目标。[6] 由于本文将不涉及宪法对于保护少数人基本权利的特殊功能,本文所述及的观点将主要适用于行政法学。
笔者认为,法学研究首先必须清除基本概念上的混乱。目前比较突出的问题是简单的道德判断占了太大的比例,因而所谓的“学术争论”其实往往只是归结于论者在价值选择上的差异。虽然价值选择是社会科学研究中的普遍现象,因为研究者作为具有道德观念的人难以避免地对其所研究的问题采取一种价值判断,但价值选择终究不应取代客观中立的实证分析。如果说价值选择是接触社会实际问题的法学研究所不可避免的,那么价值成分的比例也至少应尽可能减少到最低限度。事实上,作为道德哲学的功利主义本身也是一种价值选择,但功利主义毕竟为社会科学研究提供了一种价值成分相对最少的选择,且这种选择似乎是大多数人都能接受的(至少如下文所示,它在修正后应能为多数人所认同)。在确定基本的价值选择之后,社会科学的价值判断应该到此为止,剩下的工作应全部保留给实证研究。笔者因此主张,学术争论应首先确定基本价值选择的异同;只有建立在共同价值观的基础上,进一步探讨才有意义。
 
二、    法学争论的意义与规则
    在探讨行政法的目标之前,首先需要澄清学术争论在法学领域中的性质,因为这将决定争论各方都可以接受的目标与规则;否则,人们很容易不知不觉地陷入“公说公有理,婆说婆有理”的境地,变成了为争而争。这样的争论除了或许能产生一堆惹人注目的论文之外,在学术上是没有意义的。学术争论的目的是在争论的过程中发现真理,或达到彼此可以接受的共识,至少是明辨真正的分歧所在。然而,尽管发现客观真理是任何学术争论的目标,这一目标在法学领域内尤其难以实现。和以物理学为范式的一般实证科学不同,所谓的“法律科学”不只是涉及可以辩明真伪的事实问题;更重要的,法学领域内的争论往往是不同价值(values)或规范(norms)之间的争论。[7] 行政法理论亦不例外。人们经常谈论的行政效率和公民权利之间的“冲突”实际上就是不同价值之间的冲突,而价值在本质上是主观的,因而不能被简单归约(reduce)为任何有关客观事实的争论。[8] 由于价值判断本身没有分析哲学上所说的“真值”(truth value),不同价值之间的争论无所谓“正确”或“错误”可言,因而也是不可能通过学术争论而解决的问题。[9] 当然,不同价值规范之间可能存在着某种可以解决彼此冲突的关系。任何一个成熟的法系都存在着诸多不同但互相关联的规范;这些规范形成了一个“价值等级秩序”,[10] 其中高级规范控制着下级规范的意义。但即使如此,矛盾仍然存在。不同规范之间究竟(应该)具备什么关系?什么应该是控制所有其它规范之含义的最高规范?既然你我的最高价值规范可以不同,如何处理最高价值规范之间的差异?譬如在行政法中,究竟应该是行政“效率优先”,还是公民的个人权利应该被置于更高的地位?对这些问题的不同回答,事实上产生了性质完全不同的价值等级秩序。如果没有一个更高的价值体系来统一不同的等级秩序,那么不同价值取向之间的争论就构成除了上述靠武断之外不可能解决的“无意义争论”。换言之,这种“争论”最后只能导致无谓的争吵,而不能被预期达到学术争论的正当目的。
    打一个通俗的比方:有人喜欢吃甜,有人喜欢吃辣;仅限于味觉而言,说甜比辣更好或反之都同样没有意义。但如果人们在味觉之上还有一个更高的目标,如果每个人的最终目标都是长寿而非满足一时的口腹之欲,那么医学家就有可能告诉我们究竟是甜食还是辣物更有助于延年益寿。然而,如果没有这一项普遍认同的最终目标,那么除了武断之外,甜辣之争永远争不出“正确”的结果。这里甜和辣是两种不同但未必总是互相排斥的味觉,有的人可能兼爱两者,但这并不消除矛盾——就和人们都希望社会能同时实现效率与公正,而有时却仍然不得不对两者进行排序一样。如果有些人就是要把效率置于公正之上,另一些人则反其道而行之,那么两者之间的争论就构成了终极价值之间的“无意义争论”。我们已经看到,法学争论所涉及到的不仅是达到某一目标的最佳手段,而经常是不同目标本身。但正如亚里士多德早已指出,只有在确认一种统一目标的前提下针对不同手段的争议才是有意义的,不同目标之间的争论则是严格无意义的。[11]
    既然如此,法学——尤其是行政法学——不同规范理论之间的争论还有什么意义?解决争议的希望何在?笔者认为,有意义的学术争论的对象不是抽象和静止的基本原则,而主要是不同法律规则对特定社会所可能产生的具体效果,因为只有社会效果才为不同规范的比较提供了可靠的经验标准。显然,这是一个反形而上学的实用主义视角。它对于法学研究是合适的,因为法律科学在本质上是一门实用性科学。[12] 只有在肯定实用主义这一哲学基础的前提下,行政法(学)才可能真正开始在实证科学的轨道上发展。因此,学术辩论似应接受以下基本规则。
首先,辩论的各方应澄清其价值判断的逻辑结构以及重要概念的确切含义。貌似不同的论点往往未必相互排斥,甚至在实际上未必不同。譬如近年来流行于我国行政法学界的不同行政法理论,彼此之间就存在着很大的兼容性。显然,“控权论”并不反对“平衡”,平衡论亦不排斥对行政权力的控制。[13] 事实上,关于“平衡”的思想最早来自于美国制宪者根据洛克和孟德斯鸠的理论发展而来权力制衡(Checks and Balances)学说。在麦迪逊(James Madison)所著《联邦党文集》第十篇的系统阐述之后,制衡构成了美国联邦主义的理论基础。[14] 当然,美国立宪者在此强调的是公共权力之间的相互制约与平衡,和我国平衡论者的权利—义务或公民权—行政权的平衡有所不同,但后面这种意义上的平衡实际上一直是主导美国公法的精神。一种曾经流行的观点认为,英美行政法在传统上强调“控权”,欧陆行政法则注重“管理”,而两者在现代正自觉或不自觉地走向“平衡”。但比较一下这些国家行政法的发展历史,这种观点显然是片面的。[15] 事实上,一个多世纪以来,行政权力的法律控制一直是传统炯异的普通法和大陆法国家的共同关注焦点。确实,随着“新政”(New Deal)和福利社会的到来,行政权在美国的崛起使之具有脱离司法控制的趋势。但从1946年的《联邦行政程序法》开始,美国在很多方面是加强而不是放松了行政行为的法律控制。[16] 行政权力因社会需要而增长,但这并不意味着法官们放弃了对行政行为的法律控制;相反,他们加大了司法审查的力度,以尽可能保证行政权的合法性和正当性。[17] 在这一点上,“控权论”可以说相当完整地体现了平衡的基本思想,几乎和平衡论完全一致。
由此可见,有意义的学术争论应该澄清不同学说之间的共同点,并在此基础上挖掘出真正的不同点。只有这些不同点才是争论的实在焦点。焦点不明的争论是没有意义的,且往往是为了争论参与者个人的“名”,而不是争论内容之“实”。要使争论具有实际意义,也为了避免对方误解甚至曲解某种观点的本来含义,法学论文应首先明确其基本概念的定义、大小前提及其主要逻辑推论。
    其次,为特定的价值取向提供清楚和充分的事实论据。[18] 概念的澄清将体现出不同观点在价值取向上的实质性差异,争论似应到此结束,因为我们看上去已达到了不可调和的分歧,进一步争论似乎将构成“无意义争论”。然而,实际却往往不这么简单,因为价值取向的不同选择必然基于对某些基本事实的认识或假设,因而有意义的法学争论还必须具备可靠的事实依据。在此仅举一例说明:行政效率与社会公正之间发生冲突的可能性目前已受到充分重视,争论经常发生在对某些具体行政程序的要求上。[19] 提高行政程序的保护通常有助于保护公民权利,但同时可能会增加行政成本,因而产生了是否应该以及如何“平衡”公民权和行政权这两种不同的价值目标的问题。在理论上,效率与公正当然是两个可能会发生相互冲突的价值目标。然而,在我国目前的法治状况下,公正的要求是否必然会和行政效率发生冲突?这是一个没有系统的实际调查就不可能回答的问题,而不首先回答这个问题,讨论效率与公正之间的“平衡”是没有实际意义的。因此,法学研究应尽可能阐明不同价值规范在特定的现实环境中付诸实施所可能产生的后果。这可能是一项难度很高的要求,因为它假定我们能保证一项法律规则能准确地体现于具体立法之中并获得实施,且我们能较准确地预测并衡量实施结果。但没有实证研究作为后盾,对法律规范的争论就失去了事实依据,因而也往往演变成一场无谓的争论。
    最后,回到实用主义的出发点,学术争论或许首先应该澄清什么不是争论。可能是作为社会进化的结果,大多数人的道德判断其实是很相似的。没有人会坚持5元的行政罚款必须经过听证才能作出,也很少有人会反对严重剥夺个人自由或财产权的行为应经过某种听证程序。人们有争论的一般不是这些黑白分明的极端情形,而是那些难以界定的“灰色”中间地带,而即使在这种情况下,他们的分歧也往往不在于最终价值取向,而是对事实的不同认识。如果拆迁补偿确实远低于市场价值,我们大致都会反对在补偿方案在没有达成合意的情况下强制拆迁;但如果补偿基本到位,真正的问题是被拆迁户漫天要价,那显然就另当别论了。这表明对于大多数人而言,基本价值是可以找到共同点的,而学术争论的目的之一是通过澄清事实帮助各方找到这种共同点。
    综上所述,法学研究中的争论应当明确不同法律规范的逻辑结构及其相互关系。这要求对基本概念进行准确定义,并寻找主要推论的实证依据。由于不同最高价值规范之间的不可化约性(irreducibility),直接进入价值目标的争论是没有意义的,且如下所述,寻求在不同目标之间达成妥协或“平衡”也是没有意义的。有意义的学术争论应首先寻求各方都能共同接受的基本价值目标,并把争论范围限于达到这种目标的不同途径与手段。
 
三、    “平衡”不可能作为行政法的基本目标
    平衡论的系统提出引起了行政法学界对基本理论与概念的争鸣,但在此过程中也产生了一些混淆。其中较为严重的倾向是对“平衡”一词的滥用。“平衡”似乎成了包治一切行政弊端的良药,但对于究竟平衡什么、如何平衡甚至为什么要平衡等实际问题,却没有太多论据充分的论述。笔者认为造成这种现象的一个主要原因是误解了“平衡”这一概念的性质,而尤其严重的误解又是把平衡作为一种目标。[20] 这不只是关于实际可操作性的技术问题,而是一个基本逻辑问题,因而首先必须获得澄清。
如上所述,所谓“基本目标”就是指人们普遍认可它本身是值得追求的东西;它是其它事物的目标,而非任何其它目标的手段,因而对它的追求不需要其自身之外的其它事物来提供理由。假如平衡论者要把平衡作为行政法的基本目标,他们就必须说服行政法学界乃至整个社会,使之认同平衡本身是行政法的最终目标,而非任何其它目标的手段。主张平衡论的学者也确实似乎将平衡状态本身当作一种基本的“善”来追求:“平衡应是法律的最优化状态,也应是行政法的最优化状态。”[21] 但如把“平衡”作为基本目标,就会陷入两大困难:首先,为什么要平衡?对平衡的追求是否真的不需要任何其它事物来提供理由?因为一旦开始回答“为什么”平衡时,也就表明“平衡”本身不是最终目的,而是其它目的之手段(即便是一种必不可少的手段)。而对大多数人而言,平衡状态再诱人,似乎也不可能取代普遍认同的某些基本目标(如效率或公正)。“为平衡而平衡”并不是一种受到普遍认同的理性立场。
更重要的是,假如“平衡”本身无需更高的理由而被追求,那么“平衡态”又是什么?即使所有人都认同“平衡”是一种根本的善,他们也不可能对究竟什么是最佳的“平衡态”达成共识。如果不明确或不同意一种更基本的目标,那么行政法不同目标之间的冲突不可能达到任何有意义的“平衡”;或者说,取决于个人的不同观点,任何状态都可以被认为是行政法的“平衡态”。举例来说,如果我们都承认行政机关的权力和公民个人的权利在某种根本意义上发生了冲突(笔者认为这种冲突确实是普遍存在的),如果行政效率和公民权利都是值得追求但又是彼此矛盾的最终目标,那么显然没有必要认为只有50%权力、50%权利的状态才是“平衡态”,[22] 70%权力、30%权利或反过来都同样可被认为是“平衡态”,甚至主张百分之百权力和主张百分之百权利的人也都可被认为同样“正确”。原先对“平衡”是否应成为行政法基本目标的争论,现在转化为究竟什么是“平衡态”的争论。但在找到一种更高的目标之前,这种争论不可能获得有意义的解决。
    问题的根源在于先前所指出的悖论:最终意义上的不同目标是不可能被“平衡”的。如果两个看上去不同的目标总是一致的,那就不存在平衡的必要;而如果两个目标发生了不可调和的冲突,那么除非两者都服从于某个更高的目标,它们的矛盾便不可能通过“平衡”来解决。显然,如果权利和权力在某种程度上是可以相互约化的,[23] 那么在其可被约化的程度上,平衡是没有必要的,因为两者可同时达到极大而不产生任何冲突;在权利和权力不可被约化的程度上,“平衡”又是不可能的。假如非要“平衡”不可调和的目标,那么任何状态都可被认为是“平衡态”。这样,“平衡”就成了一个可按照个人的主观标准而被任意定义的概念。
    笔者相信,这显然不是平衡论者的初衷。问题不在于平衡论本身是否合理,而在于“平衡”的本质究竟是什么。笔者认为,平衡是行政法达到某种获得普遍认同的目标之方法,而不是行政法的目标本身。事实上,有关平衡论的原始文献也只是把平衡作为行政法的“理论基础”, [24] 而不是基本目标。在最近的一篇论文中,主张平衡论的学者明确说明平衡本身并不包含价值目标。[25] 因此,假如把“平衡”当成是行政法的目标,似乎也误解了平衡论的本意。
    当然,这并不意味着平衡论本身就不存在任何问题。尤其是平衡论者在一开始似乎就忽视了有关价值目标的讨论,从而在一定程度上造成了观念上的混乱。例如平衡论者曾提出:“平衡论也可称之为‘兼顾论’,即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。”“在我国,国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的”。[26] 直到最近,平衡论者仍然在没有明确价值目标的前提下抽象地谈论行政法的“平衡”与“失衡”。[27] 如上所述,如果不作进一步澄清,这些说法将产生如下悖论:如果这些不同利益确实“在根本上和总体上”一致,那么“平衡”或“兼顾”似已失去了必要性;如果不同利益在某些情形下出现了不一致,那么平衡论本身又没有也不可能提出任何独立与超越的标准去“平衡”其冲突,或判断行政法在什么状态下“平衡”、什么状态下“失衡”。关键在于,有意义的平衡取决于其所涉及的价值目标;失去了价值目标,“平衡”也就失去了意义。[28]
    既然如此,“平衡”的意义何在?平衡论是否仍然是评判行政法利弊的有用方法?这将我们带到了“公共利益”问题。
 
四、 “公共利益”作为法律的基本目标
    “公共利益”(public interest)是一个富含价值的概念。在绝大多数情况下,人们用这个词来指代政府可正当追求与实现的目标。在某种意义上,这个概念的使用往往意味着同义重复:“公共利益”就是指政府可以做的事情,反之亦然。更具体地说,“公共利益”一般被用来泛指某些影响所有人并受到普遍承认的利益,例如健康、安全、国防、环境。尽管如此,界定什么是“公共利益”一直是一件很困难的事情,因为在纷繁复杂的现代社会,个人利益是多样化的,且彼此之间经常发生难以调和的冲突,因而几乎不可能找到以同样方式影响所有人的“公共利益”。被拆迁户多得一点补偿,就意味着政府手里少了一点资金或开发商少赚一点利润——究竟谁的利益算得上“公共利益”?任何社会的资源都是有限的,如果它被用来提高穷人的福利,可能就意味着减少改善生态环境的投入。在社会利益高度分化的情况下,如何使“公共利益”仍然成为一个有用的法律概念?
在语义上,本文将“公共利益”等同于法律(不包括宪法)所追求的最终目标。行政法的基本目标就是公共利益的最大化,加上其相对“合理”的个体之间的分配。事实上,笔者在此将它作为“效率优先,兼顾公正”的定义。这当然并不可能消除争论,而只是将原先对什么应该是法律的基本目标之争转化为什么是“公共利益”之争,且笔者承认诸如效率和公正等基本理念之间最终仍然存在着不可调和的矛盾。笔者无意给原本已经相当混乱的概念迷宫“添乱”,但确实认为这种定义至少是方便的。笔者也无意将读者拘泥于下文所发展的结构,读者没有必要接受以下程式所可能带有的实体价值含义(例如多数人的利益在本文的分析层面上可以压倒少数人的利益)。本文的目的不是主张任何一种实体规范理论,而是从方法论的角度澄清“公共利益”的构成。“公共利益”是行政法的基本概念,也是产生诸多误解与悖论的根源。[29] 造成混乱的主要原因是以往流行的形而上学思维方式,因而必须从方法论上加以纠正。[30]
 
1. 方法论的个体主义与社会功利主义
在当代法学文献中,一种极为流行的说法是“平衡”个人利益与公共利益。这里的“公共”在不同文献中经常发现不同的表述,如“社会”、“国家”或“集体”,但意义大同小异,都是指某个不可分化的整体。由于大多数文献完全忽略了相关概念的准确定义,这种说法已经完全失去了意义,并成了人为产生误解和悖论的温床。国家利益或集体利益变成了一种超越个人之上的东西,可以脱离个人利益的存在而存在。在逻辑上,这种方法论的整体主义很容易陷入种种不可思议的悖论,例如社会的每个人都很贫困,但社会“整体”却可以很繁荣。社会是由个体构成的,脱离个人的社会是不存在的,因而也不存在超越个人之上的“公共”利益或“集体”利益。即便是对于保障社会安定与市场繁荣而言,法律秩序提供了最普遍的集体利益,但法治的好处终究还是要体现在具体的个人身上。因此,仅强调个人利益而忽略了集体利益固然是狭隘的,但仅看到所谓的“公共”利益而忽略了其中的个体成分也同样是有害的。如此定义的“公共利益”成了无源之水、无本之木、无木之林,并往往成为掩饰专制与人治的虚壳。
    根据现代社会科学中的方法论个体主义(methodological individualism),“公共利益”必须以个体利益为基础,并最终落实到个体利益之上。或用数学的语言来表达,公共利益应该是个体利益的某个“函数”:
    U = f(u1, u2, ......,un)                                                   (1)
其中公共利益(U)通常被称为社会效益或社会效用(Utility)函数,个体利益(ui;i = 1, 2, ......,n)则通常被称为个人效用函数,其中n是公共利益的计算过程中所包括的个体总数。
    更具体地说,这个效用函数(f)究竟应该采用什么形式?社会功利主义(utilitarianism)为个体与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。[31] 和方法论的个体主义相一致,公共利益在此被定义为社会各成员的个体利益之和,也就是效用函数形式被定义为简单的线形叠加:
    U = u1 + u2 + ...... + un                                                    (2)
在边沁的《道德与立法原理》和穆勒的《功利主义》相继问世后,[32] 社会功利主义构成了西方社会的道德、伦理和法律基础。社会功利主义者将国家政策的目标定义为个人利益总和的最大化。换言之,如果有两种立法选择,L1和L2,它们相应地将产生两种不同的公共利益U1和U2,那么社会功利主义就主张应采纳社会效益最大的政策。更普遍地说,如果我们把社会效益(U)作为法律(L)的函数(因为每一项个人效用函数,ui(L),也都取决于所采纳的政策),那么法学研究的任务就是发现“最佳”政策,L*,使得社会效用函数达到最大:
    Umax = U(L*)                                                                    (3)
显然,公共利益的最大化对应着“效率优先”原则。对行政法而言,“效率”当然不单是指行政机关的办事速度;行政权力侵犯公民权利的速度越快,其对社会效益的损害就越大。因此,“效率”是指立法政策的实现将给社会各成员带来的利益去除成本之和。由于立法目标必须通过行政程序才能实现,而行政程序不可避免地具有成本,因而法律还必须设计可行的行政程序,使行政成本(包括行政机构超越与滥用职权的可能性)降至最小。行政效率就是指在单位时间与成本下所取得的社会净收益,而“效率优先”就是指这种公共利益的最大化。
2.  社会功利主义的问题
    自从成为西方哲学与法学的“正统”理论之后,社会功利主义一直受到不同学派的挑战。首先,功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意,因为人与人之间的相互作用是如此复杂,以至公共利益未必能被简单理解为个体利益的线形叠加。例如法律秩序的存在是市场经济得以运行的前提条件,因而使市场交换中的每一个人都直接或间接地得益;没有它,市场经济所要求的广泛合作行为就不可能持续下去,或更广义地说,人类就不可能维持繁荣与安定的生活。法律秩序给社会所带来的利益在相当程度上可被认为是社会各成员所获利益的总和,但仍未必能被完全分解为各个个体利益,因而不能完全表示为它们的线形叠加——换言之,可能存在非线形的剩余项。可以说,除了在操作上的方便之外,没有什么理由把社会效用函数定义成个人效用函数的线形叠加。尽管如此,这个定义仍然是有用的,况且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[33] 作为方法论个体主义的一个体现,它至少清楚表明了社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分这一思想,从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。
其次,社会功利主义还存在着众多技术上的问题。最显然的是,“功利”是否可能被计算以及如何计算。功利主义理论假定,世界上几乎任何事物(包括人的生命)的价值都可以根据某个统一的标准被折合成可被用来相互比较的数字,但这在现实中无疑是困难的,尤其是同一件事情的意义对不同的人而言可以有很大的差异。[34] 另外,衡量某件事对一个人的“功利”并不是一时的快乐或痛苦,而是对这个人整个一生的长期影响,而要计算这些复杂影响几乎是不可能的。再次,“公共利益”(即社会功利)的计算中究竟应该包括哪些个体的利益(例如是否应包括未出生的胚胎的利益或已故者的名誉)?[35] 对于这些问题,功利主义本身并不能给予任何答案。然而,尽管存在着这些问题,功利主义还是为法律与政策的制订提供了一种基本思路。毕竟,许多困难并不是功利主义理论所独有的;功利主义确实未必能做到准确预测一项政策的复杂社会影响,但其它方法在分析具体问题中的思维往往还远不及功利主义清晰。就和丘吉尔首相所描述的民主体制一样,功利主义虽然在完美主义者眼里可能是很“糟糕”的,但至今还没有哪一种学说或方法能在法律分析中替代它。
最后,除了技术上的问题之外,功利主义所认定的社会效益的价值目标还面临着更为根本的挑战:在某些情形下,根据功利主义学说所推论的主张可能不符合基本的公正理念。应该指出,功利主义暗含着社会平等的天然倾向。从高官到平民,不论人的身份、地位或权势如何,每个人在功利主义的等式中都一律只有同等的一份(见等式(3))。正是在这个基础上,边沁提出了“最大多数人的最大幸福”这一原则。[36] 在一个经济不平等的社会中,这项原则可以对改善贫困人口的境遇发挥相当积极的作用。设想有一个富人和一个穷人组成的两人世界,现在要决定是否应当设计一项累进制纳税政策,要求富人交纳10元,并转移支付给穷人。如果这10元对穷人的边际效益(marginal utility)超过了富人——这是一个一般都会满足的条件,那么功利主义就将赞成这项税收法案。由此可见,社会功利主义完全可能支持“劫富济贫”的政策。
然而,社会功利主义的平等化倾向也正是问题的根源。在第二次大战以后,功利主义受到了以社会契约论为首的自由主义的激烈批评。以罗尔斯的《正义论》为代表,[37] 批评的焦点是功利主义原则忽视了社会公正,因为虽然公共利益由个体利益构成,功利主义原则仍然允许集体无限制地超越或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将超过个人所承受的痛苦,那么政府就可以通过立法去强迫个人为社会作出牺牲。这固然不是功利主义创始人的原意,但功利主义的逻辑使这类明显不公的强制措施合法化与合理化。功利主义问题在最近半个世纪才受到广泛关注,并因此而受到了严重质疑与挑战。问题的核心是功利主义似乎只强调效率,而未能兼顾公正。[38]
 
3. 社会功利主义的出路:“兼顾公正”?
    然而,公正和效率并不必然发生冲突。根据我们的定义,衡量社会净收益的“效率”是一个总量(aggregate)概念,而“公正”则涉及到个体之间的分配关系,因而效率和公正可以是两个基本独立的追求目标。在原则上,一个社会可以如此设计其经济与法律体制,首先使宏观效率最高,然后对最大化的公共利益实行再分配,以力求达到公正并化解效率和公正之间的紧张关系。事实上,这也正是战后资本主义国家在向福利社会的重大改良过程中所采取的策略。如果不受控制的市场竞争在产生效率的同时将导致不公社会后果,那么社会收入的再分配至少部分消除了不公正后果的积累,而缓解的社会关系又反过来提高经济与法律制度的合法性与稳定性。[39] 这样,“效率优先”就通过公共利益的再分配而实现了“兼顾公正”,使每个人都在这一制度下达到“帕雷托最佳”状态。[40]
    从这个意义上说,罗尔斯的《正义论》只是反映了后工业化社会的普遍共识而已。根据罗尔斯的“差分原则”(Difference Principle),在一个“公正”的社会体制中,“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益,而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”[41] 平等主义理论旨在设计一种社会机制,使之能自动制约经济在发展过程中自然产生的不平等倾向,进而维持一个社会的安定、团结与和谐。因此,社会公正的首要原则应该是:“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处,所有社会利益——包括自由和机会、收入和财富以及自我尊严的基础——都应受到平等分配”;“除非给不幸者带来好处,社会秩序不应对那些境况较好的人们建立或保障更有吸引力的前程。”[42] 如果说资本主义下的私有制与市场竞争因给社会整体带来了经济效率而具有继续存在的合法性,那么它也以相当任意的方式给社会的一部分人造成了损失,且这些损失可以被认为是体制的存在与运作所必然具有的代价(可称之为“体制成本”或“体制风险”)。既然社会下层已经因为社会体制的设定以及资源天然分布的任意性而受到损害,那么他们理应获得社会的充分补偿。这可被认为是战后西方社会所普遍接受的“兼顾公正”原则。
    事实上,“兼顾公正”这一原则对行政法并不陌生。法国行政法院长期确立的公共补偿原则,可以作为其最显著的体现。近一个世纪以前,狄骥(Leon Duguit)就已明确提出了国家责任的概念:“无论国家行为是合法的还是错误的,只要它给某位公民个人或一群体所造成的负担超过了整个社会的平均负担,它就必须承担责任。”[43] 国家承担并履行这种无过失责任的方式,就是通过公共资金所付出的赔偿:“如果[国家]组织和管理公共服务的活动对个人或国家之中的其它集体造成了损害,那么只要在它的行为和损害结果之间存在因果关系,国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害。如果这种服务是由中央直接控制的,赔偿的任务就落到了国库资金上。”[44] 上述国家赔偿原则已被法国行政法院的案例法所确立,[45] 且并没有迹象表明行政法院的司法控制降低了法国的行政效率。
    以上讨论当然并不能绝对“证实”效率与公正的潜在一致性,但它至少表明有可能将效率和公正问题分解为不同层面,并在不同阶段获得分别实现两者。当然,事物总是相互联系在一起,因而不可被绝对分割。实现效率会影响平等,追求公正也必然会影响效率,且这类相互影响的形式必然是多样和复杂的。[46] 给予公民个人以切实保障其合法利益的行政诉讼权利,固然会制约行政权力的行使,并可能增加行政机构实现立法目标的成本;但另一方面,它同时也有利于依法行政与立法目标本身的实现。行政立法的重要目标之一就是设计一套合理的行政程序,使之能给一定发展阶段的社会带来最大的净效益。中国尚处于建立市场经济体制的初期阶段,各种客观因素要求行政机构有效行使其职权以维持基本的社会与经济秩序,因而将效率置于优先地位似乎是明智的选择。但如上所述,“效率优先”并不一定要求将公正置于次要与从属的地位。至少,尽管两者之间存在着不可调和的潜在张力,公正和效率并不一定发生矛盾,而制度设计的目的就是尽量避免两者发生冲突,在最大可能的限度内同时实现两者。[47]
 
4. 公共利益的制度保障
    明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标,并不等于这种目标就会自动实现。事实上,如何衡量、确定与实现公共利益本身成了社会功利主义的一个难题。边沁与密尔的传统学说假想了一个“中立的旁观者”(neutral spectator);就和上帝一样,他有足够的能力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生活中,我们知道这样一个超然全能的“中立旁观者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感觉而已,同时由于人“主要是自私的”(休谟),他主要关心的是自己的权利和利益,而不是社会中其他人的利益。因此,社会功利主义并没有令人满意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可实现的,功利主义理论也因此受到了普遍的批评。
尽管如此,民主制度可以说近似地实现了功利主义所定义的公共利益。[48] 在古典的直接民主制,每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守护者,我们期望民主过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。当然,这种体制对于现代大社会来说是不可行的,但现代民主还是通过选举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表,并通过周期性选举的压力迫使这些代表在制订国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理论,只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中,才有可能保证立法和公共利益一致。这是选举制度的作用:它迫使立法者必须迎合其选民的利益,否则就将面临落选的威胁。[49] 如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出来的,那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的利益与要求,且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。
事实上,现代民主所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定义有着显著的相似性:根据多数主义原则,获得最多选票的候选人被承认为选举的获胜者;根据功利主义,公共政策应该使得个人功利的总和达到最大。当然,两者并不完全重合,因为民主选举遵循“一人一票”(one person, one vote)的原则,而每一张选票并不能像功利计算中那样记录特定选民的功利大小。例如在一个共由3个选民组成的社会里,某一项政策将给其中2人带来微弱的快乐,而将给第3人带来巨大的痛苦,那么民主选举将使得代表这种政策的候选人获胜,而功利主义则谴责这项政策。就这个意义上说,民主的平等选举可能比功利主义更倾向于侵犯少数人的利益。但总的说来,功利主义和民主选举是相当一致的,两者都带有保护多数人利益的优点或缺陷。
不论如何,我们很难想象出其它的替代体制能比民主更有效地促进功利主义所定义的公共利益。哪怕是粗略的公共选择分析都可以得出结论,任何缺乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府将致力于实现公共利益的最大化,而后者正是政府的正当性基础。没有民主,就没有理由认为立法本身将符合公共利益;这样的国家即使实现了法治,也未必是一件好事。功利主义与民主确实不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生,但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。本文在一开始已经说明,少数人的基本权利的保护机制是宪法学的研究对象,在此不专门论述。对于日常生活中遇见的大量行政行为,简单的功利主义原则——促进“最大多数人的最大幸福”——似乎已经提供了令人相当满意的价值评判标准。
 
五、    “效率优先”与成本—利益分析
社会功利主义原则对法学家而言并不陌生,因为它就体现于法律经济学中占主导地位的成本—利益分析(cost-benefit analysis)。假设某项法律(L)对第i个人产生的利益为bi(L),成本为ci(L),那么对他而言个人功利的净数值为bi(L) - ci(L)。定义社会利益(B)为个体利益之和,社会成本(C)为个体成本之和,那么等式(3)可简单表示为
Umax = Max{B(L) - C(L)} = B(L*) - C(L*)                                       (4)
换言之,如果有两类法律规定:L1是现存的规则,L2是提议的新规则,那么用功利主义来决定究竟应该采取哪种规则,将取决于每一种规则利弊相抵之后的净收益。[50] 如果将现存规则的利益与成本作为参照,即假定B(L1) = C(L1) = 0,[51] 那么新规则究竟是否可取将取决于B(L2) > C(L2)是否成立。进一步假设社会中从1到i的个体从新规则中获益,而从i+1到n的个体将付出成本,那么社会功利主义所赞成的规则必须至少满足下列条件:[52]
b1(L) + b2(L) + …… + bi(L) > ci+1(L) + ci+1(L) + …… + cn(L)                 (5)
上式无疑就是成本—利益 “平衡”原则的一般表述。为了说明成本—利益分析方法在行政法中的具体运用,让我们考虑几个具有实际意义的例子。
 
1. 土地征用中的“公共利益”
在经过2004年修正之后,1982年宪法第十条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这样,政府对土地或私有财产的征收或征用(以下统称“征用”)似乎必须以“公共利益”的目的;只有“为了公共利益的需要”,政府才能合宪地征用财产。问题是如何在实践中界定“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证,这种界定即使可能也是极为困难和任意的。一般认为,如果拆迁的目的是危房改造,征用显然符合“公共利益”;但如果拆迁的目的是商业开发,又如何认定呢?如果为了退耕还林而征用土地显然符合“公共利益”,为了工业建设而征地又如何呢?由于在概念上缺乏清楚界定,这些问题是不可能争论清楚的。
根据本文的定义,公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念,两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益,那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为;事实上,从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上,它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此,任何征用都可能具备某种“公共利益”目的,因为公共利益归根结底是由私人利益构成的,因而只要征用的受益者达到一定的数量,就可被认为满足征用的公共利益的条件。[53]
笔者认为,在征用过程中坚持“公共利益”目的有可能将人们引入教条主义的误区,并使注意力偏离实质性的成本—利益分析。设想我们需要决定是否拆迁某一片居民区,以建造一片商业区。事实上,建造商业区(拆迁)或维持居民区(不拆迁)都代表着一定的“公共利益”,因而我们所需决定的不是开发商业区是否符合“公共利益”目的,而是哪一种方案使“公共利益”最大化。事实上,我们可能有许多替换方案:维持原状(不拆迁也不发展),拆迁并发展商业区,或不在此地但在别处拆迁并开发商业区等。成本—利益分析要求我们决定开发商业区所获得的利益是否大于拆迁成本,以及两者之差在哪个地段达到最大。一旦确定了开发所产生的社会净利益最大的地段,那么土地征用和拆迁就符合公共利益最大化的基本原则,剩下的问题是“兼顾公正”——如何分配未来开发所获得的净利益,包括确定对被拆迁户的公正补偿方案。
事实上,一旦“公共利益”失去了那种人为设定的神圣地位,我们不仅在决定征用合法性的阶段免除了诸多无谓争论之苦,而且还为公正补偿方案的确定带来了一个意外的“副产品”:国家即便是以“公共利益”的名义(例如公共基础设施建设)征用私人财产,也同样必须按照市场价值给予公正补偿;对于计算补偿的标准,以“公共利益”为目的的项目和其它项目(例如工商业开发)相比并不具有任何特殊性。[54] 拆迁补偿其实主要是一个“兼顾公正”的问题,但如果公正问题解决不好,如果国家可以通过剥夺补偿而人为降低公共建设的成本,那么最后的结果必然是大量的随意性开发,从而浪费社会资源并损害公共利益。这个例子体现了效率不仅未必和公正发生矛盾,而还可能以公正之保障为前提。
 
2. 行政程序的成本
考虑未来的《行政程序法》应规定什么类型的行政决定必须经过听证。我们必须考虑听证程序要求(H)将为行政相对人保障其合法利益(B)的可能性(p),以及它将使行政机构因耗时费力而妨碍其保障社会其他成员的合法利益之成本(C)。这里B、p和C都是H的函数,且随着H值增加,pB和C都将增加,但我们可以合理假定pB将到一定的程度趋于饱和,而C则将非线性无限增长。
根据成本—利益分析,如果听证程序对个人所带来的利益将超过它对其他人所导致的损害,即p(H) B(H) > C(H),那么行政行为就应该受到听证;但如果得不偿失(p B < C),那么它就不应该成为立法要求。因此,对于特定类型的行政行为,其程序保障的临界值H*
p(H*) B(H*) = C(H*)                                                          (6)
显然,H*值对于不同类型的行政行为是不同的。换个角度看,如果我们固定H*值——例如通过规定三种程序:简易、一般和复杂程序,分别对应于三个H*值,那么我们就可以根据等式(6)确定什么类型的行政行为适用于什么程序。不难看出,争议标的比较低的行政行为不可能要求保障程度很高的行政程序,因为纠正违法行政行为的利益(B)很有限,而程序成本(C)却可以很高。
这里的分析无疑是很粗略的,且在实际操作中很难定量化。但不论在实际操作上会遇到何种困难,这种方法至少在逻辑上是可行的。[55] 更重要的是,它至少能说明在此定义的公共利益不仅不应该忽略个体利益,而且正是源于个体利益;所谓整体与个体的“平衡”,实际上是不同个体利益之间的“平衡”,或更准确地说是在计入个体利益之后公共利益的最大化。
 
3. 环境保护的限度
设想我们需要决定一项环境保护政策究竟要求什么限度的大气污染指标。根据社会功利主义原则,究竟应该采取什么保护标准应取决于下列因素的权衡:相对于低指标而言,高指标将给居民的健康和舒适带来什么额外的收益?它将给工业(并最终给广大消费者)带来什么样的负担?两者相抵,只有高指标将带来更多的净效益,它才能成为符合功利主义标准的法律。例如大气污染的防治可能要求某些城市取缔摩托车。但在这项决定成为法律以前,成本—利益分析要求人们权衡一下取缔所产生的空气净化将产生多大的社会效益[56]、对摩托车的拥有者(包括现存的与潜在的)将带来多大的不便以及将给摩托车制造商带来什么经济损失等。只有和保留摩托车相比,摩托车的取缔所产生的正效益将超过其负效益,那么取缔才是可取的法律。抑或还有“第三条道路”,如对排气系统的定期检查和更换,或许既能有效控制空气污染,又不妨碍摩托车的生产与使用。当然,我们必须考虑这种制度选择本身的成本,包括政府成立新的行政机构以监督实施的成本。[57]
    事实上,上例正是美国联邦最高法院在1980年的“苯污染决定”(Benzene Decision)。[58] 在这个重要案例中,最高法院运用成本—利益分析方法,撤消了联邦行政机构所制订的一项车间环境标准。1970年的《职业安全与健康法》建立了美国的“职业安全与健康署”(OSHA),并授权它“为了提供安全或健康的就业与就业场所”,要求有关雇主采纳“合理必要(reasonably necessary)或合适”的手段、方法、操作或流程。[59] 第6(b)(5)条要求OSHA在处理有毒或有害物质时根据现有的证据制订标准,“在可行的程度上最适当地保证雇员的健康和机能能力不受实质性损害,即使这类雇员在整个就业生涯期间都日常暴露于这类标准所处理的危害。”医学证据表明,苯是对人体有害的物质,呼吸高浓度的苯气体可以导致白血病。在1976年,美国每年生产大约500万吨苯,其中绝大部分来自石油与化学工业,其余是作为炼钢的副产品而产生。全美当时大约有100万工人受其影响,其职业包括加油站服务、苯的生产与加工、化学处理、苯的运输和橡胶生产等。为了保证这些工人的安全和健康,OSHA曾与有关工业的雇主达成共识,将车间的苯浓度平均保持在10ppm[60]以下。1978年,OSHA在举行有关听证后