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论行政中立——从美国行政法看行政公正的制度保障

作者:张千帆   点击量:5019

《法商研究》2005年第6期,第135-145页。
内容提要:  本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。以《联邦行政程序法》为基础,美国为行政公正规定了一系列制度保障,其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上,这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性,以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。
 
关键词:    行政公正、中立原则、职能分离、单方接触
   
英文标题:  Toward Neutral Principle of Administrative Law: The Institutional Protection of Administrative Justice in America
 
一、    引言
    近年来,司法公正已成为中国法学界乃至整个社会普遍接受的理念。法治国家的经验表明,要从制度上保障司法公正,法官和法院必须具备高度独立性。另一方面,行政过程的公正虽然也被认为是值得追求的目标,但还没有引起充分重视。长期以来,行政机关作为政府的下级部门,一直被认为是传达上级政治意志的喉舌,行政权力在行使过程中时常受到政治压力、上级命令、人情关系、个人感情或直接的利益交易等法外(extra-legal)因素之影响,从而不可避免地损害行政公正。尤其是我们对行政公正的制度保障的必要性没有足够认识,因而在制度建设方面和法治国家相比存在着很大差距。
由于行政部门不仅负责贯彻执行立法者的意志,而且也在有限程度上参与制定立法政策,行政和政治之间存在着千丝万缕的联系,因而行政部门不可能像司法部门那样完全独立。然而,这并不意味着行政和政治就混为一谈。事实上,在法治国家,行政和司法的主要使命都是实施(而非决定)宪法与法律的价值选择,因而都必须遵循基本公正和中立原则。为了保证行政不受政治及其它法外因素的任意干扰,西方法治国家精心设计制度保障,通过保证行政中立来有效实现行政公正。
    本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。和联邦宪法不同,美国的行政法制度并非一蹴而就,而是随着历史发展逐渐形成的。在20世纪以前,美国在很长时间内实行政治分赃制(patronage system):当选的行政首脑根据竞选过程中的贡献大小分配政府职位,因而随着首脑的更替,行政部门可以说是“一朝天子一朝臣”,行政和政治缺乏严格区分。可想而知,体制上的缺陷必然造成美国行政的普遍腐败和低效率。为了整治行政腐败、提高行政效率,19世纪末期的进步党运动(Progressive Movement)从根本上改革了政治分赃制,大大局限了这种职位分配制度的适用范围,同时通过《公务员法》建立了现代文官制度,明确了政治和行政的法律界限。[1] 不论政局如何变化,支撑现代社会的庞大行政组织保持稳定;只要议会立法这个“天”不变,行政运行的“道”亦不变。政治利益的分配和整合在很大程度上被限于立法阶段,行政不再简单是政治的附庸,行政的功能是确保代议制民主政治所产生价值选择及其法律表现获得不偏不倚的准确执行。由此产生了盛行于新政(New Deal)之前的“传送带”模式,也就是说行政的基本功能是将法律所体现的多数人意志成为社会现实。[2] 尽管“传送带”理论在现代社会被发现经常“失灵”,现代行政法基本上没有改变进步党运动所达成的原则性共识。
    建立在1946年的《联邦行政程序法》基础上,美国为行政公正规定了一系列制度保障,其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上,这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性,以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。以下,本文分别论述这些法律制度在作出具体和抽象行政行为过程中的运用。
 
二、       行政官员的中立性
       行政过程的公正(administrative justice,简称“行政公正”)是宪法正当程序的基本要求,也是行政法的一项基本原则。在汉语中,“公”是代表社会的公共利益;在英语中,“公正”在此主要是指依法办事,仅限于考虑法律所要求考虑的因素,而不考虑和法律不相关的因素。但如果法律的基本目标就是实现公共利益,那么英语中的“公正”和汉语中的意思是完全一致的。汉语中“公”的反面是“私”,英语与此类似,尽管这里的“偏袒”(partiality)并不一定指的是狭义的“自私”。[3] 行政公正原则要求决策者在普遍政策与具体案件的决定过程中保持中立,不带有偏私或成见;否则,决策者就很有可能不能作出公正的决定,因而应要求取消其参与决定的资格。[4] 因此,尽管“公正”这个词在英文中语义宽泛,它在行政法中的意义主要就是指严格依法行政,不偏不倚、保持中立(impartiality)。[5] 行政过程的中立性要求行政官员在决策过程中不带有任何偏袒或“偏向”(bias)。
在具体适用上,中立性原则对于具体和抽象两大类行政行为是有所不同的。在美国,具体行政行为对应于“裁决”(adjudication),抽象行政行为则对应于“制规”(rule-making)。且对于每一类行为,又有正式(formal)和非正式(informal)程序之分。[6] 一般来说,大多数裁决行为适用正式程序,绝大多数制规行为则适用非正式程序。这是为什么和制规过程相比,中立性原则通常在裁决过程中显得更为严格。
 
(一)    行政裁决过程的中立性
       在个案裁决过程中,行政官员事实上行使着司法职能,因而必须严格恪守行政中立。根据中立性原则的基本要求,行政官员在作出决定时对问题不得形成“偏袒”(partiality)。在这个意义上,行政官员就和法官类似,必须在适用法律时只考虑法律的相关因素,拒绝考虑和法律不相关的因素。所谓“偏袒”或“偏向”,就是指官员在行政过程中考虑了任何不相关因素。后者可以包括官员对决定结果的个人厉害关系及其和当事人的关系等因素,考虑这些因素就使公共决定带上了官员的私人特征,也就构成了我们通常所说的“腐败”——不论是行政的还是司法的。尤其在个案裁决过程中,行政官员必须像一个中立的法官那样判定案件的事实。
 
1.  先入为主
       行政公正原则要求行政决定必须如实基于经由正当程序所发现的事实之上。如果有证据表明官员在听证之前就已作出决定,那就显然没有满足这项要求。这时,就和法官在庭审之前就已经决定案件的是非一样,[7] 听证完全成了一个“摆设”,而没有实质性的听证,当事人双方就不能通过面质证人等方式来挖掘事实真相,行政官员的事实认定就只能是主观臆测或夹杂个人偏私。在1964年的一个案例中,[8] 联邦贸易委员会起诉被告公司强迫零售商购买Goodrich牌子的车胎。在听证期间,贸易委员会主席狄克逊(Dixon)曾发表讲话,清楚表明他在听证结束前已对事实产生成见,并已决定被告与汽车轮胎公司的合同违法。一旦被发现存在先入为主的成见,这样的官员就没有资格再代表机构作出决定,因为已有证据表明他的决定不可能是公正与中立的。
       当然,在司法实践中,出于对行政官员的(有限)信任和尊重,也出于对限制自身权力的职业意识,法院一般假定行政机构是客观中立的。尽管如此,这种假定并不是绝对正确,而是可以受到事实证据之反驳。在1948年的案例中,[9] 联邦贸易委员会向国会报告水泥工业的多重基准(basing point)系统,并认为现有系统导致了固定价格。由于贸易委员会在裁决记录(record)之外进行了事实调查,法院判决其决定构成了对基本问题的成见。在本案,事前进行的单方调查必然导致官员在听证过程中封闭思维,从而造成先入为主的偏袒。
如果偏向确实发生,那么有关审判者必须事先回避,否则有可能导致整个决定程序受到撤消。在1989年的一个案例中,[10] 证券交易委员会的一委员在讲话中体现了违法偏向,但在程序结束之前回避。联邦第八巡回区法院撤消了整个程序,因为无法判断参与在多大程度上影响了委员会的决定。法院指出:“审判委员会中一个人的偏袒——实际的或表面的——将玷污整个过程,并侵犯正当程序”;“尤其对于像本案的小委员会,一个人的偏袒可能对决策过程具有深远影响。”[11]
另一方面,界定什么构成先入为主往往是微妙的。在实践中,行政官员不可能带着一个空白的头脑来决定行政问题;行政问题的决定必然要求官员对有关领域具备高度的专业知识,并对立法的政策与精神具有深刻理解。正如联邦上诉法院在1982年的案例中指出:“对法律或事实问题的熟悉本身并不显示裁判者具有先入为主的偏袒。”[12] 由于立法政策经常因含义不够具体而给灵活理解带来了充分余地,对于政策的理解本身可能带有“党派性”(partisanship)。事实上,这种意识形态成分即使对于法官也不能完全避免。在1943年的案例中,[13] 联邦上诉法院指出:“假如对‘偏向’或‘偏袒’之禁止被定义为要求法官的思维中完全没有任何先入之见(prejudice),那么以前没有任何人曾获得过公正审判,且以后也不会有人获得公正审判。”何况和一般被认为严格独立的司法不同,行政和政治有着千丝万屡的联系,并和司法相比更被认为是实现政治目标的工具。[14] 不少最重要的行政官员正是因为其政治观点而获得任命——当然在不同程度上,联邦最高法院的大法官也是如此,以便总统履行选民的授权。如果所涉及到普遍的“立法事实”而非个案裁决中的具体事实,有时还有必要接受行政官员对事实理解的偏向。最高法院在1941年的一个案例中指出:“被国会赋予司法职能的内阁官员,并未被假设为比法官更优柔寡断的动物。在处理具体案例中,两者都可具有其内在哲学。”[15] 因此,行政决策者可以公开对政策问题采取立场,而不会因此而被认为具有使之失去决策资格的“偏袒”。[16]
       在1941年的“摩根第四案”中,[17] 农业部长致信《纽约时报》,强烈抨击法官对该案先前的决定。最高法院判决,官员强烈地认同并表达某种观点,并不表明他不适合履行特定义务。相反,法院一般假定行政体制可保证决策过程正常进行。在1962年的案例中,[18] 民航管理局被要求调查飞行事故并发表对外公开的报告。民航管理局认定这是驾驶员的错误所致,然后进一步决定是否吊销其营业执照。被告公司认为管理局先前已经接触了有关事实,因而形成了成见。但联邦第一巡回区法院判决,虽然管理局先前接触过事实并进行公开披露,但宪法本身并不禁止该机构再次参与听证。
       在1967年的案例中,[19] 联邦贸易委员会对天然气生产商的收费标准作出决定。根据《天然气法》第5条,有关机构只有在发现收费“不公正、不合理、或[构成]不正当歧视或偏袒”之后才能采取行动。在举行听证以前,贸易委员会委员布莱克(Black)发表讲话,反驳了生产商认为贸易委员会调控了和其本职职能——竞争事务——无关的收费决定之论点,并阐述了他对“公正”与“合理”收费的认识。被告辩称该委员的讲话表明他已产生了偏袒,但联邦第十巡回区法院判决这只是表明他事先决定了普遍的法律解释问题。讲话可能表明委员会成员采纳了某种政治或经济立场,但他并不因此而失去参与决定的资格。
在1968年的“灰姑娘第一案”,[20] 联邦贸易委员会在开始裁决的同时举行新闻发布会,宣布它“有理由相信”被告违法。联邦地区法院判决贸易委员会的这一行为表明了先入为主的成见,而这是准司法程序所不能允许的。然而,联邦上诉法院明确推翻了这一决定,并指出贸易委员会有义务告知任何它所知道的不公正或欺骗商业行为。在本案,委员会只是在裁决之前提醒当事人,是符合公共利益的。在1970年的“灰姑娘第二案”,[21] 狄克逊的讲话似乎表明他认为本案所涉嫌的行为违法。他通过举例来说明他的观点,但并没有提及任何当事人。法院判决,联邦贸易委员有权力和义务告知公众有问题的商业竞争行为,但也同时批评了个别委员的处理方法。“尽管这两种行为——委员会的新闻发布会和委员对先入为主决定的公开表述——在表面相似,但在实质上显然不是同一个数量等级的问题。”[22]
 
2.  利益与感情因素
上文是从决策者的外在行为来讨论行政过程的公正,这里我们从决策者和案件的关系来讨论决定资格问题。这类问题一般仅涉及到个案裁决。正当程序的基本要求是“无人能做自己案件的法官”。但如果案件的结果和审判官自己的利益发生关系——可以是直接与可见的金钱利益,也可以是诸如人情这类间接与不可见的利益,那么在一定意义上,审判官就做了自己的法官。根据理性选择理论,我们期望审判官这时会根据自己的利益而不是法律来判案;换言之,如果让这样的人判案,就很可能会产生法律所不容许的“偏向”。作为一项基本权利,当事人有权获得“没有偏向的审判官”(unbiased tribunal)的决定。因此,正当程序要求剥夺具有偏向的审判官的审判资格。
但如上所述,法院在审判过程中又必须对行政官员赋予充分的信任。根据一般规则,法官假定行政官员的诚实与正直,不轻易怀疑官员的职业道德,也不要求绝对的没有偏向。在1994年的一个案例中,[23] 联邦第九巡回区法院指出,原告必须证明审判官“具有实际偏向的不可接受的可能性”,才能剥夺后者的资格;仅仅假想潜在的偏向是不够的。法院通常要求证明官员个人对决定结果有利害关系。如果没有直接证据,法院必须假定行政官员的公正。在1982年的一个案例中,[24] 审查医疗保险的主审官曾受雇于一家保险公司。对方宣称他可能会偏向保险公司,但由于没有直接证据,最高法院并不认为能从主审官的雇佣经历中发现隐含偏向。在1991年的一个案例中,[25] 联邦第六巡回区上诉法院指出:“任何针对决策者所宣称的偏向都必须从记录中显而易见,而不能基于猜测或推断。”
一旦案件和审判者自己的利益发生纠葛,如果能证明审判者对决定结果确实存在利益纠葛,那么他将被假定不能公正审判,即使没有证据能证明他在实际上会不带有偏向。在1995年的一个案例中,[26] 联邦第九巡回区指出:“裁判者对诉讼结果的金钱或个人利益可能产生侵犯正当程序的偏向之外表,即使没有证明任何实际偏向”;另一方面,“假想的猜测或得失是不够的。”
另一类可能导致偏向的因素是审判官的感情因素。这类情况多半发生在审判官被作为激烈批评与攻击对象的案件中。法院判例一般要求,只有证明个人攻击超过了一般的敌对态度或在先前诉讼中表达敌对立场,从而产生了“不可接受的偏向风险”,有关行政官员才失去了中立性。官员在行政过程中的正常职务行为——例如积极参与听证或对证据的价值或当事人诉讼的是非进行评论,并不能被认为是构成偏向的证据。在1990年的案例中,[27] 联邦第一巡回区法院认为“听证官对律师令人恼火的态度作出反应不仅有理,而且完全适当。”如果审判官对当事人作出了不利决定,而在其它案例中曾作出不同判决,也并未必能说明审判官已经形成在事实上违法的成见。然而,正当程序禁止官员带着“惩罚性心理”作出决定,例如拖延许可证、阻碍就业或区别对待。在1986年的案例中,[28] 职业审判官在一起行政纠纷中判决私人胜诉,后来便被直接参与起诉的官员所取代。联邦第六巡回区法院判决这种做法违反了正当程序:“当提名审判官的人选在过程结束前因作出使提名者不高兴的决定而被撤换,公正就无从保证。”[29]
一般地,审判官和当事人的政见不合并不足以证明审判偏向。在1992年的一个案例中,[30] 众议院委员会的分委会主席致信农业部长,对有关新实施的农业政策受到滥用的新闻报导表示关注,其中包括被告的某些指责,并要求农业部长仔细审查这件事情。被告认为由农业部长来决定涉及到自己的争议违反了正当程序原则。但联邦第五巡回区法院认为,要取消官员的资格,当事人一般需要证明官员具有实际偏向,即个案裁决是否包括客观因素以表明官员确实具有偏向。潜在的政治动机或决策者的政治倾向并不足以证明违法影响或个人偏向,哪怕决策者是争议当事人的政敌。
       有人曾认为,既然绝大多数委员会集调查、听证与复议于一身,行政裁决一般会偏向原告。以联邦贸委会为例,如果机构判决被告胜诉,可能会使人怀疑当初起诉本身是不是合理判断,并打击负责起诉的工作人员的积极性。[31] 但波斯纳法官对全国劳动关系委员会(NLRB)的研究却表明,这似乎并不是事实。[32] 在1942年以前,劳动关系委员会的所有起诉都要求委员会的批准,而在1942-1947年间,起诉主要由委员会的地方负责人签发。1947年以后,总统任命委员会的首席律师独立决定起诉。假定联邦法院是中立的,如果委员会对自己发起的起诉可能有偏向,那么这将导致错误判决的增加,并将被联邦法院撤消。但在这3个阶段的撤消率却并没有反映出在统计上显著(statistically significant)的区别,因而并不能得出行政机构的起诉行为本身将导致决定的偏向。
 
(二)    制规过程中的行政中立
对于制规过程,偏向与偏袒问题同样存在,但它们的威胁和危害不如在裁决过程中那么严重。[33] 这里的关键问题是,行政机构不应在信息收集过程之前结束决定。在1987年的一个案例中,[34] 联邦上诉法院指出:“只有在决策者的行为导致了他已经事先决定案件的结论时,才要求回避。”但和裁决所要求的“没有利害关系的观察者”不同,[35] 制规的主要标准是决策者在制规之前没有“不可改变的封闭思维”。
在1980年的“儿童广告案”,[36] 联邦贸委会主席(Mike Pertschuk)向其它机构的负责人发送备忘录,扬言要向那些针对儿童的电视广告发动“根本攻击”。他在向食品与药品管理局“信息共享”的信件中指出:“从对儿童做广告的不公中产生的罪恶之一,就是导致儿童对营养价值的感性认识以及观念的扭曲……对儿童做广告必然是不公正的。”联邦上诉法院的谈姆法官(J. Tamm)指出,由于立法事实比个案中的具体事实更难准确估量,决策者需要参与争论,从而表现出一定的偏向。但这是政策形成的必然过程。听证主持人可以在考虑当事人的阐述后,形成或改变自己的主见,而这些都不构成违法偏向。“只有当清楚并有说服力地证明行政机构的成员对诉讼所处理的关键事务形成了不可改变的封闭思维”,[37] 才能判决行政官员违反了公正原则。
       和裁决相比,挑战制规过程更为困难。首先,取消资格的要求必须及时向有关机构提出;如果行政机构拒绝取消有关官员的决定资格,挑战者可以进一步要求司法审查。《联邦行政程序法》第556(b)条规定,挑战者必须提供“及时与充分”的书面证据,除非在规章实施之前不可能知道有关事实。如果未能及时提出证据,有可能会排除对制规进行司法审查的可能性。在司法审查过程中,法院一般采取“审查滥用权力的极为尊重之标准”。即使发现行政官员具有偏向而应取消资格,他的部分参与并不导致行政决定的撤消,因为法院还需要决定程序错误是否对当事人导致了实质性损害。[38]
 
(三)    各州形成过程的中立性
       和联邦相比,有些州对制规的要求更为严格。可见的利害关系——即使是间接的——也可能足以取消官员参与制规的资格。这在职业调控领域中尤其显著,因为这个领域,负责调控相当多行业的行政职务是由职业人士——如律师和医生——来兼任的。在1995年的一个案例中,[39] 新罕布什尔州的委员会成员中有人是为公司服务的律师,而且是当事方律师。法院认为该委员对于委员会的决定结果具有利害关系,因而必须回避。在1996年的一个案例中,[40] 俄克勒荷马州调查牙医的行政委员会同时在同一地区做牙医。州法院判决该委员对委员会的决定结果具有直接的金钱利益,因而取消了其决定资格。
对行政审判官的感情因素,各州处理方法不一。在伊利诺衣州,审查者和当事人的律师之间的公开敌意被认为构成了充分风险以导致判决偏向。在科罗拉多州,审判官称当事人律师为“讨厌”和“滑头”的“小人”,却并未导致其失去审判资格。[41]
 
三、       行政过程中的职能分离原则
       行政中立的一个重要制度保障是行政组织内部的职能分离。[42] 众所周知,三权分立是指具有宪法地位的3种不同性质的最高权力部门——立法、执法与司法——必须分离的原则。行政机构不是具备宪法地位的最高权力部门,因而一般并不适用三权分立原则。然而,现代行政机构却同时集中了立法、执法与司法3种职能。这是各发达国的共同趋势,也现代社会与市场经济的共同要求,但严格来说,这显然违反了三权分立精神。对此,美国的补救方式是允许整个机构集中权力,但要求机构的职能分配服从和分权类似的分离原则。因此,三权分立原则虽然不直接适用,其精神却是一样的。根据孟德斯鸠的经典逻辑,如果3种权力发生了重合——即由同样的官员行使两种以上的权力,那就给行政官员滥用权力创造了机会,公民的权利与自由就得不到可靠保障。因此,行政机构必须实行职能分离,尤其是制订规章的官员不应该直接负责规章的适用与最终解释,负责起诉违法行为的官员则不应被允许审理起诉,否则就显然违反了“无人能做自己案件的法官”这项法治基本原则。因此,为了保证行政效率和灵活性,尽管机构整体无须遵从严格的权力分离,但机构官员不得具有双重或多重身份。
 
1.  裁决程序
       为了体现职能分离原则,《联邦行政程序法》第554(d)条针对个案裁决明确规定,行政机构不得将调查或起诉与决策职能集中于同样一个人之手。因此,如果机构领导已经在争议中做了专家证人,那么他就没有资格再审查听证事实。[43] 在1980年的案例中,[44] 主持听证的行政法官(ALJ)是联邦贸易委员会一委员。他的顾问律师参与了案件的调查与起诉,因而可能使决策者掌握听证以外的信息。这被判决违反了《联邦行政程序法》的职能分离原则。在先前提到的1986年的案例中,[45] 地区检察院负责司法的裁判官按照法院指示判决被告公司胜诉,结果遭到撤换,被部长助理的代理和法律顾问办公室的律师所替代。联邦第六巡回区法院判决,机构随意操纵准司法职能的做法违反了正当程序,但撤换本身并不违反职能分离。一般认为,行政法官的职能分离和中立性标准低于正式的法官。
       最高法院的案例法表明,职能分离是一项相当灵活的原则。在1975年的案例中,[46] 威斯康星州的医药检查委员会调查药品违法行为,并在对争议举行听证以后吊销了有关人员的营业执照。在联邦地区法院,由3位法官组成的合议庭判决起诉和审理合一的程序违宪,但这一决定被最高法院撤消。最高法院否定了严格的执法—司法结构分离的方法,而是要求当事人证明委员会具备实际偏向的风险之存在。在1990年的案例中,[47] 华盛顿州的监狱管理当局对有精神病的犯人进行强制治疗,并授权医药委员会对强制治疗决定的挑战举行听证。州的最高法院认为联邦宪法的正当程序条款要求运用全套准诉讼听证程序,其中要求审判官必须几乎像法官那样严格中立。但联邦最高法院撤消州法院的决定,判决只要作出强制治疗决定的官员和对决定进行听证的官员由不同人员组成,就已经在正当程序的意义上充分保障了听证委员会的独立性。联邦法院的反对意见则认为,人员的分离并不能保证真正的独立性。在精神病治疗这个领域里,监狱的官员或医生都是同事关系,平时有众多的日常接触。何况在听证过程中,专家组不仅考虑犯人利益,还要考虑医院控制病人的方便。因此,在听证过程中,精神病犯人所面对的并不只是对他进行强制治疗的官员,而是整个监狱系统。现在让强制治疗决定者的同事来审查决定,等于让监狱决定的倡议者来做审判官,因而构成了存在偏袒的内在嫌疑。
       在移民事务中,职能分离要求似乎比一般事务更低。1951年的法律明确把驱逐决定排除于行政程序法的要求之外,但这项规定在次年被取消。根据后来的《移民与归化法》,[48] 特别调查官可以同时兼任起诉与听证,但不能由同一个人负责这两项事务,且调查官的决定受制于司法部长和移民局地方分部负责人的审查。
 
2.  制规程序
       和裁决相比,制规的职能分离原则更为宽松。无论对于正式还是非正式制规过程,《联邦行政程序法》都没有明文禁止职能的合并。在1981年的一个案例中,[49] 职业安全与健康管理局(OSHA)通过非正式制规程序,规定了空气中的铅含量标准,并遭到了铅工业协会的反对。OSHA雇佣了“标准律师”负责一系列事务,包括组织听证、保证制规记录包含适当信息、对证人解释关键问题、对外解释机构的法律立场并参与决策。在制规过程中,该律师还建议部长助理对铅含量采取严格标准。 另外,OSHA还在机构外咨询有关人员,帮助分析在听证中获得的证据,但顾问本人也曾作为证人参加了听证会,并提倡采取严格标准。在其职能分离问题上受到挑战之后,联邦上诉法院的怀特法官(J. Wright)指出:“制规基本上是一个机构而非个人过程”;[50] 既然它并不决定任何特定当事人的具体权利,因而制规过程似乎无所谓“偏向”问题。在制规过程中,机构内部不同工作人员必然具有广泛的交流,例如某一种观点的倡议者会比外人有更多的机会向决策者提出建议,从而构成一种单方(ex parte)接触。但这不违反行政程序法的任何规定,因为行政程序法的职能分离要求并不适用非正式制规程序;至于机构所雇佣的律师是否能够参与听证与决策,应该由国会立法或行政规章来决定。和雇员类似,顾问也可以在私下里建议机构应采取的政策,且这类建议无需登记在案。在反对意见中,麦金农(J. McKinnon)法官指出,机构委托评估证据的顾问也必须符合“公正无偏”的要求:“公正与正当程序是行政法的基本要求”;“就和实际决策者应该没有偏私一样,被委托行使义务的人也必须如此。”在本案,在听证阶段的证人不应被雇为机构的工作人员,来事后评估自己证词的可信度。
       戴维斯教授曾批评《联邦行政程序法》的职能分离规定有时太广泛,有时又太狭隘。[51] 例如程序法排除了所有制规程序的职能分离要求,但有关机构的领导有时应被禁止在私下里咨询倡议某种观点的律师。[52]
 
3.  各州行政的职能分离
       和联邦相比,各州对执法(主要是调查与起诉)和司法职能合并的限制同样宽松,但基本的要求是听证审判官必须相对独立。在1992年的一个案例中,[53] 纽约州的起诉官成为审查同一案件的行政法官。州法院认为,起诉与审判职能的合并产生了偏袒的“高度可能性”。在1996年的案例中,[54] 俄克勒荷马州起诉驯马师的官员同时参与纪律听证。这也被判决违反了职能分离原则。
 
四、       禁止单方接触
       要保证行政过程的公正,不仅需要保证行政官员对决定结果没有个人利害关系,没有先入为主的偏见,且作出决定和审查决定的官员必须具有适当的职能分离,而且还必须保证行政官员的决定完全建立在按照法定程序所发掘的可靠事实基础上。对于正式裁决程序,这要求决定的事实依据完全来自争议各方都在场的听证,而禁止行政官员接受在听证之外的其他当事人不在场的“单方接触”(ex parte contacts)。如果对立方不在场,如果没有听证程序中的当面质证程序,就无从核实当事人对官员所提供事实的准确度,行政决定的事实依据就很可能受到“一面之词”的不正当影响。
 
(一)    裁决过程
《联邦行政程序法》明确禁止在正式裁决中的单方接触。一开始,这项规定比较宽松,仅要求行政机构内部职能分离,负责裁决的官员不参与调查与起诉;否则,审判官不仅在听取一面之词,而是完全代表了政府这一面,从而产生显然的偏向。1976年,国会修正第557(d)条和第551(14)条的定义,增加了禁止外部接触的要求。现在,“被要求根据公共记录作出的行政决定,不得受到来自对结果有利害关系的个人且在记录之外的(off-the-record)私人交流之影响。”
因此,如果行政机构和某一方进行单方讨论,从而剥夺了其他当事人的听证机会,显然就违反了正当程序。如果在听证期间不适当地剥夺了当事人保护其利益的机会,同样也是不允许的。在1996年的一个案例中,[55] 行政机构的起诉官在和审判官的闲谈中转移了话题,开始讨论所审案件的判决,并在被告律师不知情的情况下交给审判官一盘有关证据的磁带。联邦第三巡回区法院判决,这种做法显然违反了禁止单方接触的原则。
       然而,行政机构和某利益当事方具有一般接触,并不一定影响机构公正决定的能力。只有利益受到影响的当事人能证明,没有利害关系的中立观察者将推断这类接触将影响机构的决定,法院才会质疑行政决定的合法性。如果是行政法官为了达成调解而和当事人正式接触,则并不违反这项原则,且和机构非诉讼人员的内部交流一般也并不违法。另外,即使发生了单方接触与交流,法律救济通常也不是取消资格,否则当事人就可能通过主动接触审判官并导致其取消资格,来回避不利裁决。因此,一般的救济是要求把交流内容见诸公共记录,使得其他当事人知道并具有反驳的机会,但这并不包含对决定无关紧要的信息。[56] 当然,如果纠正措施到来太晚,以至单方接触已不可避免地影响了行政决定,那么行政决定必须被取消。
       在1986年的一个案例中,[57] 联邦第九巡回区法院指出:在确定单方接触是否要求取消审判官资格并撤消其决定的过程中,法院需要考虑几个因素,包括单方交流对于决定的分量、当事人是否通过单方交流而得益、对方知道后是否有机会反驳以及撤消并重审是否会带来实际收益。“法院主要考虑的是过程的完整与结果公正,而非遵循机械的规则。”[58]
 
(二)    制规过程
       制规是一个对所有人公开的过程,因而对禁止单方接触的要求比较宽松。且通常只需要披露单方交流的内容,并把它加入公共记录,就被认为充分纠正了任何不良后果。另外,《联邦行政程序法》对单方交流的限制仅适用于正式的制规程序,而并不适用于简易的通告与评议制规程序。在1977年的案例中,[59] 联邦通讯委员会制订规章,对有线电视以及订购的电视项目限制收费,规定了节目类型,并禁止商业广告。这些限制适用于90%的电影与体育节目。原告起诉委员会在制规过程中曾和电影与体育业的贸易代表进行单方接触,并受到不正当影响。联邦上诉法院的怀特法官(J. Wright)指出,在制规被正式公布以前,一般并不要求披露所接受的单方信息,但“如果这类交流所包含的信息形成机构行为的依据,那么根据确立的原则,信息必须以某种方式向公众披露。”[60] 在正式公告以后,任何参与决策的官员都应拒绝进行单方接触,“但如果单方接触仍然发生,我们认为任何书面文件或任何口头交流的总结都应在接受交流后立即放入每项制规档案所建立的文件。”在本案,单方接触既已发生,行政机构需要举行专门听证来决定所有披露的性质和来源,并最后对交流内容整理出一个长达60页的目录。
       在同年审理的另一个案例中,[61] 联邦通讯委员会的规章限制在儿童节目中播放商业广告,并为特定年龄的儿童提供一定限度的节目。在广播业表示要实行“自我限制”之后,委员会中止了制规程序“以观后效”。代表儿童利益的原告挑战委员会曾和商业界发生单方接触。联邦上诉法院指出,原告可以对制规提出要求,但行政机构有权决定是否继续制规,而本案中暂停制规的决定并不构成滥用自由裁量权。
       全美行政大会(ACUS)曾建议要求所有单方接触都获得披露,并进入公共记录,从而为司法审查提供事实依据。然而,最高法院在1978年的案例中指出,[62] 《联邦行政程序法》第553条并未明确禁止制规过程中的单方接触。除非特定的立法另行规定,法院不得强加程序法未曾规定的程序。最高法院的斯格利亚法官(J. Scalia)指出,行政机构应被允许在非正式的场合下和利益相关的当事人进行坦率讨论,并达成谈判协议。也只有这样的方案才是在政治上可以被接受的,因为它符合当事人的利益,因而能维持长久。[63] 虽然准司法行为不能接受立法或执法的影响,以免削弱特定当事人的程序保障,和政治官员之间的公开交流即使在正式裁决过程中也是被允许的。在1984年的案例中,[64] 联邦第二巡回区法院指出:“只有当交流对影响行政机构在其所处理事务中公正无偏的行为能力具有高度可能性”,才可以取消行政官员的决定资格。
 
五、政治影响的限度
值得注意的是,司法机构的法律监督并不是保证行政合法性的惟一手段。事实上,来自其它部门的政治监督也发挥这不可替代的作用。政治监督主要分为两种形式:议会的立法监督和行政首脑的执法监督。它们保证行政决定或规章符合立法精神与民意。然而,就和针对司法部门的监督一样,针对行政部门的政治监督也必须被限制在一定的范围内;否则,政治监督不但不能保证行政法治,而且还可能导致对行政过程的不适当政治干预。
 
(一)       立法监督
首先,立法监督是保证行政合法的一个重要手段。立法委员在听取选民的申诉以后,一般传唤有关行政官员前来进行“立法听证”(legislative hearing),以接受议员对行政决定的质询。立法监督的主要目的是防止官员滥用权力、故意刁难,或对公民权利的实施与保护漠不关心、无限拖延。然而,立法监督有时可能“过火”,从而不适当地干预行政过程。根据三权分立的基本原则,行政机构有一定的独立性,不应受到外界因素的干扰,因为某些因素——例如议员个人的看法——在本质上和法律无关。尤其是许多行政官员同时来自总统(或州长)的授权与任命,因而立法机构不能直接命令行政机构去完成某项任务;否则,立法机构就有命令总统之嫌,而这显然违背了三权分立原则。在法治国家,立法和行政之间是一种相对平等的法律关系,而不是简单的命令—服从关系。分权原则禁止立法机构通过各种政治压力——如威胁停止拨款或拒绝通过任命——来达到目的。立法机构的基本任务是制订法律,然后交由行政机构实施,而对实施的监督主要是法院的任务。因此,立法机构的过分干预同时可能侵犯三权分立体制下执法与司法的权力;这时,立法监督就变成了不适当的“政治影响”。
 
1.  裁决过程
在1966年的一个案例中,[65] 被告收购了竞争者所经营的面粉加工厂,从而显著削弱了美国西南地区在该市场的竞争。联邦贸易委员会主席豪利(Howrey)没有采纳参议院所建议的“本质违法”(per se)规则,因被认为作出了“错误决定”而遭到训斥。参院司法委员会的反垄断分委会传唤了贸易委员会主席,并进行了“反复的严厉批评”。联邦第五巡回区法院指出:“私人当事方有权获得公正审判,且同样重要的是获得没有偏向的外观,而除非司法职能的行使者能独立于强大的外界影响,这一点就不可能做到。”[66] 在本案,分委会的质询过于强烈,在范围上远远超出其调查职能,并直接涉及到裁决本身,因而构成了对裁判公正的不适当干预。这种通过政治压力来施加间接影响的做法是无效的。
在1971年的案例中,[67] 联邦交通部长考虑是否批准在华盛顿特区的波托马克(Potomac)河上建桥。众议院拨款委员会的华盛顿特区分委会主席几次扬言,除非交通部长批准建桥,他就将阻碍地铁建设的拨款。联邦上诉法院判决这种做法是对行政机构独立性的强烈外界干预,构成了对机构决策的不适当影响。
当然,只要不“出格”,议员详细过问行政机构的裁决本身并不构成不适当影响。联邦第二巡回区法院在1984年的案例中指出:“要支持联邦行政机构受到不适当政治影响之主张,必须证明政治压力是故意计划的,并确实导致机构行为受到和有关立法无关的因素之影响。” [68] 在1975年的案例中,[69] 众议院的监督分委会传唤内务部长的首席顾问及其协同部长审理案件的立法问题律师。分委会主席对“法律是否被适当履行表示怀疑”,因而深入追究个案裁决。在此前后,国会和该机构共通了不下60封信,企图影响机构的决定。这种立法活动本身可能是不适当的,但联邦地区法院并未发现它们“实际上影响了”结果。
 
2.  制规过程
       和裁决相比,制规过程对外界干预的限制较为宽松。为了充分反映公共意见,由民选产生的议员以及行政部门的政务官可以适当影响下级行政机构。事实上,这正是民主在行政法治中的反映。然而,政治官员不得以法律明确排除的因素施加影响,否则就构成了不适当的“外在”(extrinsic)考虑因素。要挑战政治官员的影响,当事人必须证明这些官员试图用国会立法并未设想的因素来影响行政机构,且后者确实受到了影响。[70] 在1981年的案例中,[71] 环境保护局的官员与参议院两次会晤被判决合法,因为原告并未能证明立法官员确实对行政官员产生了不适当影响。
 
(二)  行政监督
虽然行政官僚和行政首脑——总统——之间是上下级关系,他们在法律上也存在着和立法与行政类似的平等关系。一方面,即使是独立管理机构也需要尊重总统的意见;事实上,总统仍然控制着他们的任命权,只是不能随意罢免而已。但另一方面,行政机构不得建议总统违反立法,也不应纯粹为了取悦于总统而采取行政措施。然而,要证明行政决定的目的是取悦总统以换取青睐是困难的。在1985年的一个案例中,[72] 国家高速公路交通安全局发布了有关交通安全的制规提议公告,而这和白宫在3天以前发表的意见几乎完全一样。联邦上诉法院判决,尽管取悦总统本身是不适当的制规动机,本案并没有确凿证据表明交通安全局的制规确实是出于这种动机。
 
1.  制规过程
    从尼克松开始,白宫对“主要”制规行为的控制不断上升,对行政机构究竟制定那些规则进行监督,为制规所面临的问题提供学术分析,甚至帮助评价具体规则的合理性。[73] 总统通常借用《全国环境保护法》(NEPA)所规定的手段,要求机构考虑其决定的系统影响,例如其项目对环境的不利影响以及减少或避免的办法。卡特总统下达了第12044号行政命令,要求在白宫的指导下分析某些重要规则所预期的经济影响。里根总统后来把经济分析用于范围广泛得多的制规活动。但这类分析本身耗时、费事,不可能完全准确,且有些价值难以约化为经济价值,例如维护人的生命、维持珍稀动物的生存环境、取消种族歧视等等。
    总统还可以通过其白宫智囊团直接对行政政策产生影响。在历史上,罗斯福和里根是两位对行政最具个人影响力的总统,但这种影响在克林顿时代才达到高峰。总统经常对行政部门的负责人传达指令,要求他们在国会授权的范围内采取某些具体行动。在其八年执政期间,这类指令成为克林顿制定行政规划并实现其政策取向的主要手段。[74]
    总统对制规过程的干预应该被限制于什么程度,一直是引起学术争论的话题。总统是否可以直接取代机构的制规程序,命令行政机构采取某项政策,例如他是否可以命令EPA采取0.085ppm的臭氧标准,尽管EPA通过冗长的通告与评议程序决定将臭氧标准从原来的0.09提高到0.08ppm?尽管总统在总体上是高于EPA的决策者,也直接受制于民主控制,但出于行政专门化的考虑,这种做法并不明智:他并不如EPA那样熟悉环境保护问题,而是集全权于一身,且在行使权力过程中并不受到国会的政治控制和法院的司法审查。值得注意的是,美国行政组织的结构及其人员分配一般是由国会而不是总统决定的。如果总统可以随意改变行政政策,那将损害国会立法所建立的行政法治,使之变成个人统治。因此,总统的恣意干预将严重损害行政机构的法治文化。[75]
       全美行政会议的建议指出,制规过程需要平衡两种相互对立的需要:一方面,行政机构必须获得可靠的事实信息,以作出合理决策;另一方面,行政机构必须不受干扰地独立作出决定。制规主要是在行政机构内部及其与政治机构之间的争论过程完成的,司法不应过度干预。因此,司法机构不应制订严格的取消资格标准,以避免侵入政治过程。[76]
   
2. 裁决过程
    如果总统不能随便干预制规过程,那么他就更不应干预个案裁决。官员的职责一般都受到法律的规定,总统并不能基于宪法授予他的“执法权”或“留意法律获得如实的执行”之义务,而用自己的判断替代下级官员的判断。否则,所有的执法问题都成为自由裁量权的问题,而且行使这种自由裁量权的政府分支(总统)在法律上是独立并不可控制的。同样的,这样国会也不可能把“必要与合适”条款所授予的广泛权力授予专业行政官员,并保证其自由裁量权不因执政者的自身利益而受到滥用。至少从1823年开始,总统的首席法律顾问(司法部长)就认为总统无权在裁决过程中指示具体的结果。在1838年的案例中,[77] 邮电部长反对法院通过强制令(mandamus)要求他支付国会指示他支付的政府合同费用,因为他“只听命于总统的指示和控制”。最高法院判决这种理论是对宪法的“全新解释”,因而是“完全不可接受”的。
    但是对于行政机构具有很大自由裁量权的事务——譬如在权衡行政资源的基础上决定是否起诉或是否针对某个官员进行调查,总统是否可以对独立检察官下达命令?美国学者认为,即使总统在这个领域的“监督权”或“留意法律获得如实执行”的义务是普遍的,法治文化也要求他尽量减少对调查和执法过程中“正常操作程序”的干预。[78]
       最后,对行政过程的外界干扰也可以是来自总统以下的其它行政部门,如上级命令或指示。在1964年的一个案例中,[79] 华盛顿特区的地区规划调整委员会接到苏联使馆的申请,想把使馆所在地迁移到居民区。为此,国务卿通过总统特别顾问传达了国务院和总统强烈支持苏联使馆迁移的意向,特区政府的高官也数次打电话提醒委员会充分考虑“联邦立场”。联邦地区法院判决这些压力都构成了不适当影响,且这项判决受到上诉法院维持。
 
       美国行政法对行政公正的制度保障给我们提出了必须认真对待的命题。要保证依法行政、建立法治国家,行政过程必须遵守中立原则,并在行政实践中设计并实施相应的制度机制。只有保证行政官员个人没有先入为主的成见、行政机构具备适当的职能分离且行政决定没有受到不适当的政治干预,才能确保行政过程的基本公正。美国经验还表明,行政公正与中立原则的实现最终有赖于一个有效的司法系统;否则,再合理的制度也注定难以施行。


* 北京大学教授、宪法与行政法研究中心常务副主任。本文得到教育部人文社会科学研究重大项目的支持,特此感谢。
[1] 也就是Pendleton’s Act。但美国现代分赃制的范围仍比英国等国要大得多,参见Bernard Schwartz and H.W.R. Wade,  Legal Control of Government: Administrative Law in Britain and the United States, Oxford: Clarendon Press (1972).
[2] 见斯图尔特(Richard B. Stewart):《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆2002年版,第22-23页。
[3] 因此,本文没有把这个词译为“偏私”,尽管它在词义上正好是“公正”的反面。偏袒或偏向可以包含有利于行政官员个人的决定,但也包含对社会上某些人赋予法律没有规定的利益或施加法律没有规定的义务而和私人利益未必有直接关系的决定。
[4] Disqualify,这并不是指取消作为行政官员或审判官资格,而是取消他审理某特定案件并作出裁决的资格,相当于强行要求回避。
[5] 值得注意的是,“行政公正”未必能保证普遍意义上的公正。它只是指行政机构严格依法行政,不在行政过程中随意掺入行政机构或官员自己的价值选择,而是尽可能准确地执行法律规定的价值选择。显然,法律的价值选择仍然可能违反普遍意义上的“公正”,例如一部建立在社会功利主义基础上的法律未必符合罗尔斯在《正义论》中阐述的某些基本原则。这种更普遍意义上的“公正”并不属于本文讨论的范畴。
[6] 这个词可能有多种译法,但翻译为“制规”似乎最为合适。制规过程的产物就是“规章”、“规则”或“规制”(regulation),但在用作动词形式的时候,“规制”(regulate)的含义有所不同。在此,“制规”和“立法”相对应,是指普遍的行政立法过程。另外,本文无暇探讨制规(抽象)和裁决(具体)行为之间的区别,详见Charles H. Koch, Jr., Administrative Law and Practice (vol. I, 2nd Ed.), St. Paul, MN: West Publishing Co. (1997), pp. 45-47.
[7] 参见“合众国诉微软——法官、媒介与司法公正”,《南京大学法律评论》2001年春季刊。