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国家权力作为财产

作者:陈端洪   点击量:4970



——政治腐败分析

陈端洪*

腐败往往不是由人民开始

————孟德斯鸠《论法的精神》 第一卷第五章第二节


病疼思医。同样,人们发现社会生活中有不正常的情况时,自然就会开始考虑社会的问题。腐败在中国已经成为使百姓痛心、使执政党疾首的公害,于是人们对法律、道德和制度开始怀疑,着手调查,想发现并纠正某个错误,或者弥补某种缺陷。

对腐败问题的各种层次的著述,即便不能说是汗牛充栋,也肯定足以“汗人”了。我不打算追踪各种主张的知识渊源,也不想指责那些似是而非,隔靴搔痒的理由,更不想探究每个作者的动机,“我只要求注意这个倾向:根据并参照良心或权利或个人幸福来评价国家,评价法律和政府的组织,评价社会制度的结构” [1]。本文秉着一个公民和学者的良知与使命感仔细检探我们的权力体制以及这套体制背后的观念,或许多少能引发普通如我的国人进一步的深思。我理解人们关心腐败问题,最大的心愿是想方设法防止腐败,但本文并无意开列一个无所不包的方子,而是以财产权作为一个分析模式来探讨各种政体下国家权力的归属及应用原则,分析公共职位与私有财产的本质区别,进而剖析国家权力腐败的原因。作者认为,当今腐败的根本原因在于:权力所有者退隐,对权力的使用者缺乏控制力;整个制度建立在虚幻的道德假定之上,没有正视人性追求财产的特点,从而在权力的分配上过于集中,缺少制衡;没有认真对待私有财产权,使国家权力缺乏外在物化的制约力量。

一、 财产作为分析国家权力的模式


财产权(所有权)与国家权力原本是两个严格分立的概念,一个属于民法或私法的范畴,一个属于政治法或公法的范畴。二者的界分可以追溯至罗马法时期的dominium和 imperium的两分法。前者指个人对物的控制,后者指帝王对一切人的控制。孟德斯鸠也曾精辟地论述过这种区别,他说,政治法使人获得自由,民法使人获得财产,两种法律的原则不能交混适用[2]。

但是,事实在原则面前从来就是一个捣蛋鬼,财产权与国家权力何曾泾渭分明过?一方面我们知道,从古至今,财富的分配就是不平等的,因此,富有者的财富,特别是生产资料变成了支配穷人的权力,最崇尚平等的社会主义旨在消灭财产作为私人手中的权力,但结果财产却成了史无前例地集中的权力,只不过权力的主体不是分散的业主,而成了单一的主体——国家、集体。另一方面,国家权力历来就没有放过财产,中国古代历朝历代对于土地的控制就是一个例证。近代立宪主义虽然致力于给私有财产划出一个神圣的自由领地,特别是法国的民法典标榜财产的绝对性,但再微弱的政府模式也不能排除国家适当的征用权(eminent domain),因此,《人和公民的权利宣言》着意规定了对于征收征用私人财产的国家赔偿原则(一般公务的侵权赔偿责任的确立要晚得多)。进入行政国时代以后,私有财产便再也不具有原来的绝对性了,国家干预经济社会生活乃是必须和正常的活动,权力已经无孔不入。更不用说社会主义国家权力对于财产的控制了,在这里财产已经完全依附于权力。本文拟论述的不是私有财产作为权力,也不是权力对财产权的介入和侵害,而是国家权力的所有权观念,正当的和不正当的,合法的与违法的,从而揭示腐败的本质。 首先有必要界定文章的核心概念——财产。财产(property)经常在两层意义上被使用:其一指向外在的物,因此该概念反映所有者对物的关系;其二指向所有者的法律利益,因此该概念反映所有者与其他人之间(对于物)的关系。为了明确起见,我们有时称后者为财产权(property rights)。所有权(ownership)通常被当成财产权的同义语适用。本文关于国家权力作为财产的提法,有时指的是所有物,更多时候应理解成财产权,特别是作为分析模式的财产,无疑是财产权。在现实生活中,财产权的存在形式具有多样性,为了分析便利,我们将阐释“自由”的或“完整”的所有权概念的标准要素。A. M. Honere 非常清楚、精确地总结出11个属性,其概括被公认为是财产权研究领域的权威之作[3], 兹择其大端转述于下:

1、 占有权。占有权,不是暂时的占据,后者是连婴儿甚或动物都具有的本能[4],而是排他性的控制与永久性控制,用客观性更强一点的语言来说,所有权人必要时可以行使一系列的救济权来维护其对所有物的控制。

2、 使用权。使用权有狭义和广义之分,广义上包括管理权与收益权,狭上指个人用于享受。

3、 管理权。管理权即决定由谁以及怎样适用财产的权利。

4、 收益权。从个人使用或他人使用中获得利益的权利。

5、 处置权。处置权包括转让,消费,浪费,改变以及销毁等权利。

6、 遗赠权。遗赠权从所有权人的利益角度而言,可以说是一种权利,按照权利的行使必须取决于权利主体的选择的传统观点,遗赠权称为权力更妥当。不管称为权利还是权力,允许遗赠对于所有权人来说,财产更有价值,因为生命是有限的。

7、 无期限。无期限与可遗赠行使财产的持久性特征的两个要素。所谓无期限,指的是所有权不会到某个确定的期限就终止。当然,有些权利是有确定期限的,比如版权,如果破产或负债,财产被执行,那么,其财产权也是可确定期限的。

其次,我们来探析腐败的含义。腐败,在英语中的字面意义或物理意义是“分裂成许多碎片”,字面意义移用到政治领域形象地表现了腐败的破坏性。在政治学意义上,腐败有广义和狭义之分,广义上指政治秩序的瓦解,包括公民的道德能力的丧失,从而使政治符号和体制失去支持。狭义上指国家公职人员背叛公共委托,以权谋私,我们不妨把它界定为权力和贪欲的结合,这个过程就是权力的滥用,结果体现为掌权者获得某种利益,这里的利益,可能是直接的经济价值,可能是间接的经济价值,也可能是其它某种益处。当然狭义上的腐败也可以从多角度界定。上面的界定以公职为轴心,而经济学的方法把腐败看成市场经营,寻求利益最大化的过程,另有些学者侧重腐败行为对于公共利益的背叛与损害[5]。虽然反腐败主要依靠的是法律,但是,法律只针对某些特定类型的腐败,比如受贿、贪污,对腐败并没有作出整体性的界定。诚然,刑法上关于腐败性质的犯罪的规定有助于我们理解腐败的构成要件,但刑法的观念过于狭窄,而且专业的技术分界往往会限制人们的理论视野。因此,虽然本文意在以法学思维方式分析腐败,但对腐败观念的完整界定无法在法律中寻求解决。

完成两个概念的分别界定后,我们接下来解析“国家权力作为财产”的提法。所谓“国家权力作为财产”,其实就是把财产权作为分析国家权力分配体制的模式。对于分析权力及权力的腐败,财产是一种关系,一种心态,一种思维模式,一种表述方式。

其实,人们经常在财产权的字面意义上或者隐喻的意义上描述甚或规定国家权力,我们许多关于权力的话语背后都是财产权的思维方式。宪法上说,一切权力属于人民,换种表述,人民是国家权力的所有者,这就是典型的财产权的表述方式了。再如,“当家作主”,在政治上,似乎是成为统治者或统治阶级的简约表述,其实,它必然包含着当家作主者被认为是国家权力的所有者的意蓄,因为,如果权力不属于他们,那么这种当家作主就是鸠占鹊巢,不具有正当性。又如,“干部终身制”,古代的世袭制,自古以来的卖官鬻爵,这些说法都是隐喻,体现的都是财产权的某些属性,即无限期、可继承性和可转让性。凡此种种,由于相沿成习,人们往往不去深究背后的理念。 上面提到,腐败是公共职位(职权)被滥用,也就是被用于私人目的,包括行贿者的私人利益和受贿者的私人利益。而且,经济学的观点进一步指出腐败的本质是权力被腐败者进行市场经营,谋求利益最大化。什么东西可以被正当用于私人目的,可以进行市场经营,谋求利益最大化呢?当然是私有财产或者从财产权分离出来的某种权能。腐败被批判,本身隐含着一个禁令:国家权力不是私有财产。倘若是私有财产,那么以权谋私乃是人的正常本性,何错之有?谋求私利的最大化正是财产权制度赖以建立的人性基础。我们谴责腐败其实在谴责某些人从心态上、行为的性质上或者明目张胆地或者偷偷摸摸地把国家权力当成了私有财产来对待。既然如此,我们为什么不进一步把腐败行为与财产权以及人们关于财产的心理进行深入的类比呢?当然,我决非要为腐败正名,说公共职位应该成为私人财产,相反,通过类比,我想使人们更清醒地看透腐败的本质。本文的目的就是想将权力观念系统地引回财产权的概念,放回财产权的分析结构重新审视之。

二、 权力所有制

权力(power)有心理或物理意义,有法律意义。我们关心的国家权力,乃其法律意义。一种法律关系的改变(形成),无外乎源于下述两种情况:1、人主观控制不了的事实;2、人的主观控制的事实。第二种情况下,我们便说该人有权力。上述分析,其实是一种私法的思维,对于公法来说,是真实的,但不充分。国家权力,是集中的,而不是分散在各个个体手中,不像作为财产权权能的立遗嘱或委托他人处理财产之类的简单分散的权力。国家权力的归属,不外乎这样几种形式:君主制,共和制,君主共和混合制。结合权力的使用权的配置特点,我将社会主义国家的权力所有制单独列出。 以下分述之。

(一)、君主制

纯粹的君主政体,指的是由单独一个人依照基本法律治理国家的政体[6]。从所有权意义上说,在君主制下,君主是国家一切权力的所有者,各级官员都是它的仆人。那么,君主凭什么可以主张对国家权力的垄断呢?如果说是暴力使其获得了权力,那是不具有道德合法性的,而且根据暴力的原则,其他人同样可以揭竿而起,弑君夺权,这显然不利于守天下。因此,君主制必然比附某种宗教,将君权神圣化。一切古老的民族都曾经奉行过君权神授的信念,中国历来就深信君主授命于天,称其为天子。 在君主制下,君主腐败在法律上是说不通的,只有在道德或宗教层面上才有意义。 在君主制下,权力对于君主来说是典型的私有财产,因此,排他性占有权、使用权、管理权、收益权、处置权、遗赠权以及无期限等财产权的权属都存在于君王手中。只要人们不推翻他,人们就不能阻止他行使上述任何一种权能。但是纯粹的君主政体下君主并不是可以反复无常,胡作非为的,要防止君主政体堕落为专制政体,就必须凭借两个力量:一是中间层,即贵族和僧侣;二是法律。正因为这两种力量的连续不断的存在,因此,作为君主国的英国才成了世界宪政的母国。 对于各级官员来说,由于他们不过是君主的仆人,对于他们的官位是不能主张权利的,从这个意义上来说,以权谋私就是腐败。这对于建立了官僚制度的君主制来说,是真实的。但是在欧洲封建时期,许多王室官员变成了土地贵族,他们的官职与采邑不可分割,被视为他们的个人财产。或者说,官职变成了采邑的附属物,变成可以继承的,虽然不象君权那样具有绝对性,但封地所有者及其继承人对于统治者具有很大的自主性。在这样的体制下,利用官职从采邑中受租,乃是正当合法的事情,谁也不会斥之为腐败。当然贵族对于官职的所有权是君主的封赐,不具有绝对性。但贵族权力的存在客观上制约着君主的权力,使君主权不具有绝对性。


(二)、共和制

如果说君主国是一个独资企业,那么共和国就是以全体公民为股东的且每个公民的股份相等的庞大的公司[7]。在共和国,从政治原则的立场看每一个公民都是股民,从法律角度说选民才是股东。定期的选举就是股东大会,代议机构则是董事会。政府首脑是总经理,在委托的权限范围内负责管理。政党可以看成股东利益分群的产物和竞争总经理职务的组织。在共和国,国家权力的所有权归于人民,由于实际的原因,人民多数时候不能直接使用、经营,因此必须委托给政府,但人民保留处置权、收益权及基本自由。从宪法上说处置权就是选举权、罢免权以及反抗权,收益权体现在公共利益原则中,此外,人民对国家权力的所有是无限期的。人民处置权与收益权是不可让渡的,一旦让渡,那么人民就丧失了作为股东——共和国公民的资格。人民的自由也同样不能让渡,否则自然的逻辑结论就是全权国家。这些最基本的自由和权利就是通常所说的人权,人权是制约国家权力,衡量国家权力实质合法性的准则。

为什么国家权力归于人民呢?这是近代西方文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命的胜利成果。从文化上说,人文主义和宗教改革把人树立为主体,将人从对神的跪态中拉直,理性被树立为最高的原则,一切的权威必须从人性特别是理性中寻找合法的根源,而且这种观念只能假定人是平等的,从而国家的权力只能推定为人民的让渡。现代政治制度建立在理性的建构主义和契约原则的基础上。宪法就是一个政治契约,是设计国家权力结构的蓝图。现代宪政主义被资产阶级革命利用、付诸实践,具有摧枯拉朽的力量,最后变成一种帝国主义文化,一种被认为处于历史发展最高阶段的文化,欧洲此前的文化及其它非欧洲文化被斥责为低级历史发展阶段的落后文化[8]。人民主权的观念也成了无视文化多样性的世界文化,成了批评落后政治文化的命令。

共和制下,人民是否会腐败呢?从道德的意义上说人民是可能腐败的,而且共和制特别强调市民美德,一旦人民整体腐败了,共和国便不复存在。但是从法律的意义上说,人民整体的腐败是说不通的,因为人民的意志是自由的,其表示就是国家法律。但是,个别或部分公民的腐败不是稀罕的事,这主要发生在选举中,当个别或部分选民收受候选人或其政党的贿赂时,他们出卖了自己的权力(选举权在宪法上一般称为权利,但本质上政治权利同时也是一种权力。),也就是说他们把自己的权力作为商品来交换,这样他们从根本上丧失了公民的品德。 对于共和制来说,选举制度是基础。除了贿选,还有三个问题值得注意。一个是,选举权是否可以放弃?第二个是,什么人有选举资格?第三个是,每个选民的选票是否等值?

我们知道公民对于私有财产是可以浪费或销毁的,那么选举权是否具有这个特性呢?按照卢梭的社会公意概念,选举是全体国民的事,选举是固有的权力,同时公民有选举和不选举的自由,但1789年法国国民议会的多数人倾向于把选举视为一种社会职务,是为公共利益而设定的一种职务,这样导致后来将公民区分为积极公民和非积极公民的做法。从现在的实践看,选举被普遍设定为权利,公民有不选举的自由,但不能割让,不能实质性委托[9]。如果大量的公民对于选举抱着无所谓的态度时,那表明他们已经不爱共和国了,从政治道德上说,他们已经腐败,但法律对他们却无可厚非。


普选权的确立是近现代民主发展的最重要的标志。过去选举的限制主要有四项,即性别、种族、财产、教育,主要的理论是把选举看成履行公民职责的行为,它需要在乎和爱护社会秩序的诚心以及一定的理性能力与判断能力。随着女性的解放和教育的普及,选举权逐渐推广。但是,现在,任何国家都有一个年龄的限制,低于某个年龄的公民虽然从政治原则上说也是主权整体的不可分割的一部分,但在法律上他们没有选举权,而且和财产权不同,由于选举是严格的个体性权利,所以也不存在由监护人代为行使选举权的制度。 至于每个选民的选票价值,这首先是一个原则问题,其次也涉及一系列复杂的技术。从平等的原则上说,首先必须废除复数选举权,规定每人只有一票的权利,如果每一个公民的主权必须同他的财产成比例,那么结果就是小股东将受那些较有势力的股东的支配[10]。其次,每张选票都应该等值,或者要使其在价值上的差距缩小到最低限度,此即一人一票制。一人一票制从制度上保证了每个适龄公民在国家权力上的平等的股权。职业代表制具有内在的缺陷,不可能使每个职业的选民的选票等值,比如中国的农民占人口比例绝对优势,但有几个代表呢?地域代表制在选区划分上,应当使各选区人口的差别降低到最低限度[11],因此定期的人口普查对于选区划分具有重要意义。


在共和制下,任何官员的权力都不是固有的,也不能继承,他们不过是人民的代理人(agent),从财产权的意义上来说,官员受所有者之托进行管理。不管是从道德的意义上还是从法律的意义上说,官员都可能将这个财产据为己有,都可能腐败。为了防止代理人超越代理的权限,背离代理的目的,除了选举制度,共和国就必须实行宪政和法治。历史表明共和制本质上是最不容易腐败的政体,只要选举制度健康运行,坚持法律至上,共和国的腐败就不是无药可医。世界上一些共和国比历史上君主制国家还腐败,这个事实也不能否定这个真理,因为这些国家绝对没有真正认真的选举,法律在这些国家绝对还处于统治工具的地位。

(三)、君主共和混合制

君主立宪制是君主制和共和制的混合。英国可以说是这一政体的典范,在英国奉行议会主权,完整地说,主权在”King /Queen in Parliament”, 就是说主权由国王/女王与议会共有,议会又由下议院和贵族院组成,兼有封建贵族制度和现代民主制度的特点,所以说,英国宪法最得平衡之妙。国王/女王形式上很大权力,实质的权力在下议院以及由下议院多数党组成的政府,前者被称为这种政体的“尊严部分”(the dignified parts),后者称为“效用部分”(the efficient parts)[12]。所谓的议会主权,实际上指国家权力的最高的使用权,戴雪称之为法律主权。从所有权意义上说,君主立宪制国家的权力由君主和选民共享。国王/女王的权力不具有绝对性,选民的权力也不具有绝对性,否则,要么演变成君主制,要么演变成共和制。可以说,君主立宪制是一个君主和人民的合资公司,其中贵族的股份要比平民的多。议会乃是董事会。

君主是否会腐败呢?由于君主的使用权已被限定在很狭窄的领域,因此,在利用权力谋私的意义上,君主已没有多少腐败的可能。当然,从共和主义的立场看,君主的特权本身就是腐败。议会是否会腐败呢?由于议会拥有主权,议会的意志就是法律,因此,议会整体腐败是说不通的。政府、法院的整体腐败在理论上是存在的。议员、官员的个人腐败,在理论和实践上都可能。


(四)、无产阶级专政的共和制

无产阶级专政的共和制是社会主义国家的权力所有制,是对资产阶级共和制的超越。在无产阶级看来,将民主共和制说成“全民政权”或一般民主和纯粹民主纯属自欺欺人,实际上资产阶级的共和制是资产阶级的专政,是剥削者对劳动群众的专政[13]。社会主义宪法风景线上最耀眼的景观是共产党在权力体制上的主导地位(dominance)[14],它强调国家权力的人民所有制与共产党永久的、排他性的领导权的统一,这是一种史无前例的、富有创新性的混合政体。

惟其实行共和,在法律上一切权力属于人民,权力通过选举而合法化。惟其实行一党领导制,在法律上虽然不排除其它政党的存在,但只有一个合法的执政党。循着上面关于共和国与均等股份公司的类比,我们可以把领导权看成代表人民行使的董事长权力和主要的经营管理权。惟其实行立宪,国家机关实行适当的职能分离,各自的权力都通过宪法划定,都必须在宪法之下活动。但这种政体的立宪原则不是分权制衡,而是民主集中。在权力的分配上,首先实行议行合一,代议机构被奉为最高权力机构,其他国家机构由它产生,对它负责,体现人民主权;其次,一切国家机关包括代议机构都服从执政党的领导,体现权力根本上的集中。这样使人民主权和党的领导结合起来,实现民主与集中的对立统一,即民主基础上的集中和集中指导下的民主。这里,民主是基础,但不是至上的,否则就可能带来政治领导的多样性;不能有绝对的专制,否则就会毁坏共和的基础和立宪的意义;不能实行西方意义上的宪政,否则就会动摇权力的集中。

如何使国家权力的所有权和一党领导权在规范的意义上统一起来呢?在這個体制的合法化中,最关键的概念是“阶级——政党”的概念。社会被划分为若干个阶级,执政党代表占人口绝大多数的几个阶级,也就是说她代表了绝大多数人民的利益。据信除了利益上的合法性外,还有一个正当化的基础,这就是执政党及其代表的阶级是最先进的,最了解历史进步的真理。

那么执政党是否会腐败呢? 据信原则上不会, 因为它除了人民的利益,没有自身的特殊利益。腐败事件的发生只能归因于腐败者个人——对于腐败者,有一个专门的词用来称呼他们:害群之马,只能作为个案来处理,而不能藉此提出对政府或执政党的不信任。一旦腐败变得普遍起来,定性也会升级为党风问题,所以纯洁党风、严肃党纪的运动就会接踵而至,惩治腐败的法律会越来越苛严;也可能引起人们对于某些机构设置、行为机制的反省,并进而落实为改革措施以便增强机构和权力运作机制的技术理性。但一切的问题都不被认为是根本的权力所有制问题,似乎腐败与公民的权利也很少关联。


三、公与私的分离:合法型统治的公共职位概念


上面从宏观的角度分析了各种政体下权力的归属及腐败的可能性,基本的思维方式是将国家权力类比为财产。特别是在共和制的标题下,我们比较详细地探讨了权力的所有者维护其所有权的根本制度。接下来的问题是:权力应该怎样分配和行使才能防止腐败呢?宪政主义设计了两个原则,即分权原则和法治原则。这两个原则加上人权原则构成了全部公法的基础。下文不准备阐释上述原则,而是想将权力行使的问题与财产权勾连起来。官员和国家是什么关系?官员是否可以按照财产权的原则行使国家权力?让我们集中、仔细地分析合法型统治的公共职位的特性,进而认识腐败的本质。 腐败就是利用公共职位的权力谋求私利,这个概念本身假定一个禁令:公共职位不是私人财产,不能用于个人目的。只要政治权利被视为世袭的结果或私有财产权,那么腐败就没有意义。所以,我们应当在规范意义上探讨官员与职位的法律关系,与国家的法律关系,揭示公共职位与财产的根本区别,说明为什么将职位视为私有财产应该受谴责和惩罚。 马克斯.韦伯的官僚制理论不失为一个合适的知识起点。在韦伯看来,正统的统治有三种纯粹的类型: 传统型统治;魅力型统治;合法——理性统治。合法型统治是现代社会的主导的统治模式,这种统治模式的最纯粹的现代行政管理形式是官僚制。官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件或组织手段。韦伯详细地列举了官僚制下官员的十个方面的特征[15]以及现代官员的运作方式六个方面的特征[16]。由于他专门针对行政管理的官僚体制和官员,这里我们不一一列举其所述特征,因为我们讨论腐败不止包括行政官员而应包括所有行使国家权力的公务人员。以下两个特征普遍适用于其他公职: 1、 通过规则即法律或行政规则普遍安排各机关的权限。这就是说:(1)、对为统治目的所需要的经常性工作进行固定的分工,作为职务的义务;(2)、对为履行这些义务所需要的命令权力,同样进行固定的分割,并通过规则对赋予它们的强制手段,划定固定的界限;(3)、为经常性和持续性地履行这样分配的义务和行使相应的权利,通过招聘具有一种普遍规定的资格的人员,有计划地事先作好安排。

我们看出这样一条线索:统治目的或任务——职务(职位)[17]——权力——用人。全部过程都通过法律或规则来安排。行政管理学偏重关注第一小点和第三小点,即职位分类与公务员制度,附带指出,上述第三小点,即关于公职人员的任用方式在不同的机构会有区别,但所表述的原理通用。公法学关注第二小点,即职权的设定和行使,这方面存在两个原则:职权法定原则和不得越权原则。

上面的描述包含两层意思:一是职务创设的合目的性以及目的的价值合理性;二是官员作为机构的法律属性。

首先,我们来阐释第一层含义。一切职务(职位)的创设都必须确实为统治目的或任务所必需,不能因人设职。如果公共职位因人而设,那从一开始就是把公共资源作为某个利益集团的财产来分配,政治学上称为分赃。同时统治目的或任务也必须合乎理性或在价值上合乎理性,对于价值问题的判断既有客观的标准也有主观的因素,在一个民主社会,合乎理性在程序上就落实为民主合法性。如果是为了个别人或个别集团的不正当利益而加与的任务,那其实是把掠夺合法化并赋予国家强制力的行径,国家便堕落成了强盗的同伙。人们在诅咒腐败的时候怀想的往往是个别公职人员滥用职权谋私的行为,殊不知尚存在上述两种合法化的堂而皇之的腐败。 公共职务合目的性以及目的的合理性还隐含着一个禁令:职位不能出租或出卖。但是,通过租赁(尤其是包收捐税)、抵押或者出售而占有职位,在西方是众所周知的,在中国历史上也不罕见,目的在于增加眼下的或者固定的财政收入。这种占有将财产的一个属性——可转让性引入了公共职务,这样破坏了公共职务目的的纯洁性以及价值的合理性。 其次,我们来分析公职人员作为机构的法律属性。任何职位的权力都有固定的分割,职位之间的权力界限通过规则划定,彼此不能越界。职权的勘定,在现代社会存在宪政主义的前提保证,这就是有限政府的原则和分权的原则,同时在在对行政行为的司法审查中,存在不得越权的原则。在法制——理性主义的安排中,凯尔逊一针见血地指出,无论何人执行法律秩序所决定的职务,都是一个机构(机关)[18]。这就是说,个人执行职务出现时,他便非个性化了,变成了一个公法上的拟制人格,因此具有使相对人服从的权威。在一定意义上我们可以说他是一个执法的机器,不带私人感情、兴趣和利害关系。个人作为机构的资格是由其职务所构成的,只在其执行上述职务的范围内,他才是一个机构。这就是说,离开了职务范围,他就是他本人,一个有血有肉的生命,一个有七情六欲的生灵,从法律角度说是一个民事法律上的自然人。因此,官员在执行职务时不能受官员的“私我”的干预,不能干私活谋私利;作为自然人他不能动用机构的权力、权威和资源。这样的政府才是一个纯粹理性化的政府,一旦执行职务时官员谋私,或者是办私事时动用公共权力和资源,那么,公共权力就或明或暗地、或强或弱地沦为私产了。诚然,逻辑上作如此截然区分行得通,但在实际生活中就永远是个难题,因为前一个公法人格必须借助后一个自然生命才具有真实性,而人之为人,是一个自利的动物。

上述两层含义对于官员的地位具有什么后果呢?从上面的线索我们看到,用人是最后的环节,也就是说某一个人是否被任用,是由统治目的、职务设立、职权界定、用人资格等决定的,当然,还有一个自愿原则。虽然在民主社会,被选举是公民的一种政治权利,但对于选举结果没有请求权。职务的存在是由统治目的或任务决定的,虽然在民主社会人们是国家权力的所有者,但是任何个人对于任何特定的职务都没有永久的排他性的占有权。一旦某项公务没有存在的必要而被取消,或者因为需要官员被调离其职位,民选的议员或政务官员被罢免,他们都不能请求“返还原物”,甚至不能主张侵权赔偿。在英国,国王传统上可以随意解雇官员(仆人),普遍认为公务员,包括军事服务人员,对于薪水也没有法律权利(legal right),对错误的解雇也没有法律保护。公务员领域似乎处于法律演进的原始状态,但是,英国公务员实际上是最安全的,这完全是惯例使然[19]。在现代社会,虽然事实上或法律上存在职务的独立和安全,甚至终身任职的保障——比如公务员和法官,法律保障其不被随意罢免和调动,但这种终身制不像在传统的统治形式中将其看作是官员对于职务的“占有权”,法律保障的目的仅仅是,为严格客观地、没有个人考虑地履行有关具体职务的责任提供保证[20]。官员对于职务的使用权,也从本质上区别于个人对于私有财产的使用和管理,只能为公共目的服务,不像私人财产注定用于私人的收益,这就是通常所说的不能以权谋私。在纯粹的类型中,忠于职守也不像封建的或世袭的统治关系中建立在个人关系上,而是报效于非个人的客观目的。不言自明,在纯粹的官僚制下,官员对于职务,不具有遗赠权。 强调官员对于职务没有财产权,不是说官员没有任何权利,或任何财产性利益或权利。官僚制度的特性还包括官员获得报酬(现代社会普遍采用货币形式)的权利,退休的权利和福利待遇权。从严格的意义上来说,不能请求司法救济的利益都不能称为权利,我国的《公务员条例》和《行政诉讼法》对于公务员地位奉行义务本位,虽然将这些利益唤作权利,但同时视之为行政机关的内部关系,不提供司法保护,还处于特别权力关系理论的阴影下。这些权利(姑且称为权利)是对于官员自身劳动的回报,本原上属于官员对于自己人身的权利,在有些国家或者可以视为一种债权,不属于对于职务的所有权或所有权的某种权能。洛克在论证财产权的原始取得时,假定上帝把大地赠与所有的人,然后从人对自身身体的所有权,推导出对于劳动果实的所有权以及对耕作的土地的所有权[21]。我们不能据此推出官员对于占据的职位具有所有权,因为国家权力是有归属的,或者属于君主或者属于人民全体或者归两者合有。

2、 现代的机关组织原则上把办公室和私人住所分开,把职务上的财物同私人财产分开,个人不能把职位占为己有。从根本上把职务工作完全公共化,同私人生活范围分离,这种状况到处都经历了漫长的发展过程。

这一个特点是第一个特点的延伸和发展。第一个特点从规范的意义上界定官僚制的职务,第二个特点真正从实际运作上实现公与私的分离,使职务工作完全公共化。

现代管理区别于传统的原始型管理的一个特点是,现代管理是文字化的管理,职务的执行是建立在文件(案卷)之上,建立在常设官员和文书班子的基础之上,即便是口头谈论和指令也常常用文字固定下来,这样就使办公机关成为了现代团体行为的核心。这个变化过程是官员任用的制度化和官员的职业化以及文化的普及的产物。由于职务关系不再建立在个人效忠的基础上,官员必须忠于职守,承担职务上的责任,所以上下级之间的个人信任就必须被客观的档案制度取代。造纸业的发展和文化的普及客观上为现代的文书制度提供了条件。办公文件和文书官员在使命上和工作性质上都区别于家政,如果私人的生活场所和办公场所不分开,那么职务的秘密就无法保证,职务的执行也不可能不受家务事的干扰。 职务上的财物和私人财产的分离的前提是必须有充足的可供执行职务之用的财物,必须让官员有固定的、可观的报酬,以及独立的财务制度。没有充足的办公物资,就必须赋予管理者获得物资和货币收入的手段,比如收取管理费、承包捐税、出租或出售官职,这样的管理仍然处于传统的形式,将职位看成可以占有或赏赐的财产。 职务工作和私人生活分离对于建立现代官僚制的另一层影响是心理上的,如果二者不分离,官员就会用对于私有财产和私事的心态和方式来对待公共职务,人情面子就会取代规章制度成为职务执行的原则,形式主义(formalistic)的、程序主义的非个人化的管理秩序永远不可能建立。

从这两方面看,我国的机关还不足以称为完全意义上的现代理性的官僚制。首先,办公费用没有足够的保证。1978年政府预算外收入相当于预算总收入的31%,到1980年和1990年初,两者几乎相等,1993年作了大调整,至1997年又基本回到1978年的水准[22]。其次,官员的工资水平不高,无法维持一个体面的生活,特别是在经济转轨过程中,政策上让一部分人先富起来,但这里的“一部分人”是排除官员的,因此,没有可以改善官员待遇的合法途径。怎么办?机关方面创造出摊派、收费、罚款[23]以及办企业等办法。官员个人方面要么下海经商,要么利用手中权力“寻租”。这个时期中国老百姓嘴边挂着许多新词语,如乱罚款、乱摊派、乱收费、官倒、三产、下海。一旦整顿起来,就把许多机关、官员普遍置于违法或者犯罪的境地。寻根究源,堕落的激流既已形成,我们还有什么可以多怪它们的呢?除了杀一儆百,反腐败又岂能“违法必究”?

四、 腐败中国

当今腐败之泛滥,罄竹难书。腐败的破坏性之大从最高法院院长每年向人大的工作报告列举的严惩职务犯罪挽回的经济损失的数字中可见冰山一角。然而,腐败的危害决不能仅仅用经济数字[24]来衡量,自然灾害、经济危机和战争的影响更大,特别是经济上升时期有人甚至认为一定程度的腐败还有其积极的作用。腐败最可怕的后果是降低整个制度和政权的社会认受度,逐渐削弱政权的动员力。当腐败遍布并渗透到政治机体的核心部门时,执政党也会产生深刻的集体破产的危机感,认为长此以往将“亡党亡国”。由是观之,腐败既殃民又祸国,作正本清源的反思和处理不仅是执政党的任务,也是共和国每一个诚实而有正义感的公民的责任。

既然腐败的实质就是私欲与权力的结合,那么绝对地消除腐败只有两个办法,一是灭私欲,二是灭权力。没有私欲,人就成了神仙,也就不再需要政府;如若消灭权力,就使人类回归霍布斯丛林(The Hobessian Jungle)。两者均不现实,因此任何国家都只能相对地防止腐败,办法就是严格地界定权力的界限,制约权力,防止权力和私欲的结合。中国当今如此腐败,除了社会的原因,我认为重要的是支撑体制的观念是虚幻的,没有正视人性的弱点,从而在体制安排上缺少对于权力的制约。从财产权和财产观念的角度看,存在以下几方面的原因:道德神话的破产;权力所有者的退隐;国家——私领域的非平衡性。


1、 道德神话的破产

任何制度的设计都基于某种人性观。共和宪政主义假定人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,同时又耿耿于人的迷误和弱点,结果落实到宪法的设置上,一方面突出人权保障原则,对人民持信任态度,另一方面突出有限政府原则,对统治者持不信任态度。这样,国家便建立在法治的基础上。与此相对照,中国纯粹建立在道德的结合上,贯穿整个政治社会结构的终古不变的精神就是家庭的精神,统治者有如子民家父,是全体臣民的幸福所寄。儒家学说主张内圣外王,倡导修身。身修好了,家治好了,就可以治国平天下。这与共和宪政主义正好相反,对统治者虽然以高标准要求,但总体是持信任态度,对被统治者持不信任态度(民可使由之)[25]。按照黑格尔的说法,这种政体还处于神权政治的阶段。 中国的主导政治意识形态,把历史上的统治者和自己的政治敌人看成自私的,称其为剥削者,而认为自己是人民的无私的公仆。而且执政党也确实用高标准来要求自己的官员,在制度整体上努力谋求人民利益和一党领导的同一化。为道德教育的目的,为了防止人民的公仆蜕变成为旧社会的衙门老爷,我们编制了一个又一个的道德寓言故事;塑造了一尊又一尊的道德偶像;创造了一条又一条的标语式的戒律;开展了一次又一次的整风、反腐运动,试图割除不小心长出来的自私的小尾巴。在制度上,我们实行低薪制,假定人民的政府官员除了满足生存的基本需要,别无所欲。同时我们曾经也不允许私人财产在道德上和法律上有正当的地位,对整个社会的劳动实行控制,将社会道德问题政治化,将私人领域公共化,试图将全体公民塑造成共产主义的新人,以便将来可以一起进入共产主义。 这种道德神话不可谓不伟大,倘若这种道德神话是真实的,或者制造道德神话的努力成功,那么,人民对于政府还有什么可责求的呢?还有什么可不放心的呢?诚如麦迪逊所言,“如果天使统治人,就不需要对政府有任何外在的或内在的制约了。”[26]当然,即便如此,从个体的本性和自由而言,也未必是可长期忍受的。问题是,万一官员的德性靠不住,人们有什么救济呢?事实是,一旦国家对于私人领域的道德失去控制力而且谋求私利的机会增加,国家就突然发现自己对于官员的道德也同样丧失控制力。虽然经过上述种种努力,我们发现我们所处的时代是那么疯狂的腐败,似乎人们起码的道德堤坝都冲垮了,余下的只是突围后猛烈的反扑,长期的道德经营一夜间破产了。为什么?是不是我们的内圣型官员的假定从一开始就是一个谬误,就铸成了今天的灾难?是不是社会道德问题的政治化,灭私欲的教育和运动,除了短期效应外就注定不具有持久的力量?其实,灭私欲以防止腐败的思想,中国古人领悟最深,应用最绝,太监制度就是一个经典范例。应该承认,生理的阉割确实能达到防止贪色的目的(可是在历来的文学作品中,太监除了贪不了女色,又有几个不是恶人?),但道德的阉割在成效上却永远不可与之同日而语。 还是让我们现实地面对人性,多一点对法治的信仰,少一点道德的虚幻吧!否则我们何时才能走出神权政治的阴影?我的意思不是要否定一切的道德努力,不是要取消终极的关怀。相反,我深深领会公民美德是共和国最终的依托,我想强调的是,在道德上由于公民没有可以凭借国家强制力实现的请求权和获得赔偿的权利,因此道德不能作为共和国公民的起码依靠。共和国政治健康的道德秩序的形成必须依托法治的制度框架,离开法治,完全建立在道德理想和规范上的制度,是一个“圣人”的国度,是令人神往的彼岸,可是我们在过渡到彼岸之前,如果忽视了公民作为公民的基本权利,便背离了共和政体,难免淹没在腐败的汪洋大海之中。

2、 权力所有者的退隐

对于任何一种权力所有制,如果权力所有者退隐(君主立宪制的君主虚化除外),腐败就是必然的,区别无非是时间的早晚和严重程度而已。在君主制下,君主的链条一断,每一个官员都成了所有者;在共和国,如果公民没有美德,不再爱共和国了,或者“民智未开”,选举制度流于形式,那么人民作为权力的所有者便名存实亡了,取而代之的是权力的占有制,相应的统治方式是军政或训政。

中国自满清王朝寿终以来的权力体制一直存在一个无法解脱的悖论,即权力的所有制与占有制之间的悖论。为了使占有制永久化,那就必须使所有制虚化,使权力的所有者退隐,公民政治权利注定只能是纸面的文字符号,从而从本质上否定了认真对待宪法的可能性。孟德斯鸠早就指出:“中国的立法者们认为政府的主要目的是帝国的太平。在他们看来,服从是维持太平最适宜的方法”[27]。这种权力——服从的压制型太平是否定公民主体性的稳定,是没有活力的稳定。这样的权力结构具有高度的自生性、自主性和封闭性,只对上级负责,不对社会负责。是否会腐败、什么时候腐败就取决于权力体系的自洁功能的发挥。政治道德与纪律、严刑峻法是其两大自洁法宝,但在社会转型时期,政治道德与纪律的作用无异于空气清新剂,严刑峻法不过是小扫除或大扫除。由于门窗禁闭,市民社会的阳光和空气进不来,一切的自洁措施都只能收取暂时的成效。中国历史上一个朝代维持一段时期后就必然腐败,造反者卷土重来,但又总是在同一个模式上重复,逃脱不了历史的周期律。究其原因,主要在于无法改变权力结构,不敢对社会开放,不允许公民权利发达。我们在反思历史经验时,不要舍本求末,太在乎那些短期效应的措施,而忽视各王朝最终都丧失生命力的根本原因。

要想改变历史的周期律,我们就必须改变权力结构,让国家权力的所有者——人民真正进入政治对话,实现从压制型稳定向动态平衡型稳定转换。

共产党从成立的时候起,直至革命的每一个阶段,都是为了人民、来源于人民、信任人民和依靠人民的,它的全部的力量和信心来源于马克思主义的真理和人民。惟其如此,在革命的初期,毛泽东乐观地预言星星之火可以燎原,在日本帝国主义全面侵入中国、国民党节节败退的民族灾难面前,他又坚信依靠人民可以通过持久战驱除日军,在解放战争中,又神奇地以少胜多,以排山倒海之势将国民党军队赶出大陆。正是人民性使共产党受到人民的支持和热爱,使其具有无坚不推的力量。在与黄炎培的一次谈话中,毛泽东深刻察觉到了新政权区别于旧王朝,可以克服历史周期律的根本点,这就是民主。现在重温起来,仿佛是对今天人们的耳提面令。毛泽东在世时时刻注意防止干部脱离人民群众,形成了密切联系群众的工作作风,建立起人民代表大会制和政治协商的制度。可惜的是他晚年又热衷于从大乱走向大治的大民主,大民主虽然不是压制型的而极富动态性,但它完全脱离法治和宪政,是没有秩序的暴民行动,只有破坏性没有建设性,文革的结果就是砸烂了初步建立起来的社会主义民主制度和法律机制。

压制型稳定行不通,大民主也行不通,中国当今的出路在于建立动态平衡型稳定。所谓动态平衡型稳定,是指市民社会与政府之间彼此平衡,二者通过合法对峙完成合作的秩序模式。这种模式基于民主,因此富有活力;它受制于宪制法治,因此稳定,富有连续性。实现动态平衡型稳定的第一步就是让权力的所有者——公民出场,公民出场又必须采取制度化的方式,这就是通过行使宪法基本权利参与政治对话。从这个意义上说,改革选举制度,建立违宪审查制度乃当务之急。

3、 国家——私领域的非平衡性

实现动态平衡型稳定的一个前提是私领域的充分发达,私领域没能充分发育不足以与国家对峙是中国腐败的原因之一。为什么私领域欠发达会导致腐败呢?二者之间有什么内在联系吗?要理解这一点,也许诉诸逻辑不如诉诸经验,政治领域那条千古不易的铁律已经说得淋漓尽致:权力有腐败的趋势,绝对的权力,绝对的腐败。

私领域是对权力的外在制约,这里我不想泛泛论及私领域,只要集中关注私有财产就够了。有一个简单的事实摆在我们面前,所有的宪政国家都是私有制,这不应该是巧合,必有其内在的规律。私有财产与宪政的联系在于:私有财产是宪政所假定的独立人格赖以存在的基础;是公民自由的保障;是分散人们对于权力的热衷、对抗权力的一种巨大的力量。从亚理斯多德起,人们就认为财产的私有制更有效率,西方著名的“共有悲剧”表达的意思就是,在公有制下,人们对于财产会不负责任地超负荷地使用,最终造成财产的毁灭和普遍的贫困。布坎南认为历来的经济学家都忽视另一个重要的视角,那就是,私有财产对于自由的不可或缺的意义。他将自由理解为个人选择免于对他人的依赖。私有财产是个人独立性和自由的基本保障,它可以使个人的生活独立于其他人的影响而进行自由选择,即便在市场可以提供任何服务的“租赁社会”人们都需要起码的私有财产来维持其独立性[28]。从政治的意义上来说,私有财产是个人和国家的边界之间的制度化的卫士。如果私有财产缺位,个人没有物质的独立性,处处依赖政府,其作为公民的政治权利也不可能得到充分、大胆的行使,国家权力便失去了制约。

家长制宪法下,公与私无法真正分离,私不能取得道德上的正当位置,因此,不存在一种对抗公的力量,不存在一个让公民自保的安全区域。社会主义计划经济体制下,全部的生产资料属于国家或者集体,甚至连自己的人力资源也不属于自己,个人作为劳动力供应者被分配某个职业角色,按照角色定位投入劳动,回过头来在最后的产出中被分配一个固定的份额。这种情况下,公共财产被政治化,变成了公共权力[29],个人处于最大限度的依附地位[30],即自由受大最大限度的限制,国家拥有全权,个人哪里有可能对抗全权国家呢?

也许人们会反驳,计划经济时期,中国的腐败不如现在严重,不正好否定了上述理论的有效性吗?如果把腐败限定在向私领域索取利益特别是经济利益的含义上,那么,可以说,计划经济时期腐败不是严重的社会问题,因为私人手中几乎没有剩余的财富。在这样的体制下,由于国家和集体垄断了社会的财富,权力就是一切,获得权力就意味着财富,因此,人们的私欲表现为对权力的疯狂追逐。这时期我个人认为不是不腐败,而是腐败的表现形式从受贿转换为对权力的直接攫取,对政治对手的迫害。这完全符合本文关于腐败的界定:贪欲与权力的结合,不同之处只是欲望改变了目标。今天的腐败仍然有多少是因为贪恋乌纱、讨好上层而致!

改革开放后,私人经济从被敌视到被漠视到受正视到受重视,地位逐渐提高,相应地,私领域逐步扩大。但是在这个转型过程中,一方面由于私有财产地位不确定,国家仍然垄断主要的资源并死把着管制手段,私领域的扩大和财富的增长很大程度上还是依赖于政府,另一方面由于私人获取财富的机会丰富,私人财富大量增长,人们愿意也有能力为争取、巩固并扩大发展空间采取贿赂手段,官员手中的权力变成了寻租的资本。因此,腐败甚嚣尘上。究其缘由,我以为最主要的还是国家——私领域的非平衡性。

这种非平衡性,第二次世界大战后在传统的私有制国家也同样出现了。政府像一个神奇的吸管,吸走了税收和权力,然后吐出财富。政府所创造的财富形式有:收入和福利;工作;职业许可证;特许;合同;补贴;公共资源的使用;服务。这些财富有一个共同的特点,它们逐渐取代传统的私有财产的地位,人们越来越依赖和政府的关系,靠由政府根据所谓的“公共利益”决定发放条件的赏赐(government largess)过活。这种依赖性又造成对政府进一步依赖的恶性循环,使个人和企业、大学和研究机构承受很大的压力,它毁坏了个人主义和独立性的基础。对于政府赏赐,法律不承认人们的财产权,政府享有广泛的决定给与或者收回的自由裁量权,很容易滋生腐败:私经济领域有些受益,有些受损,造成不平等;政府和那些关系户结成伙伴关系(partnership),促成其目标的实现;在与对手的冲突中,政府权力机制被关系户利用,成了私人手中的工具。政府赏赐的哲学在根本特征上与封建主义雷同,因此,公共利益国家被称为新封建主义(new feudalism)[31]。

西方学者所谓的新封建主义相比我们的计划经济,甚至经过二十年改革后的今天乃小巫见大巫,何足为奇!他们的惊警从关心个人自由和权利的立场看却不无道理,可以让我们更清醒地认识到国家——私领域的非平衡性是腐败的温床。

前面提到,绝对地消灭腐败只有两个办法,一是灭私欲,一是灭权力。虽然我们不愿也不可能从整体上取消国家权力,但是部分地取消、放松国家管制是应该的,也是可能的。只要取消多余的许可、审批,政府程序公开,腐败便自然会减少。因为腐败对于行贿者来说,就是一种机会成本,一朝用不着投入这些成本,任何理性的人自然都不会花那些冤枉钱。加入WTO的机会史无前例地向我们明确提出了非管制化,如何划定权力的边界和限度呢?我们历来只作实用主义的判断,何曾从公民权利和自由的立场思考过这个问题?我们不仅要认真对待效率,更要认真地对待权利和自由。只有在兼顾两者的基础上进行的改革才具有持久的生命力。


五、 结语:让权利所有者教会执法者如何执法


列宁于1895年秋末写过一篇《对工厂工人罚款法的解释》的文章。这篇论文(我认为是真正学术意义上的论文)值得我们每个公法研究者(包括劳动法研究者)仔细研读。1886年俄国迫于工人的压力制定《罚款法》规范厂主对工人的罚款。为了执行该法,政府设置了视察员,但视察员袒护厂主规避法律,导致工潮发生,政府才下令取消厂主的一些规避措施。对此,列宁写道,“实行法律的不是工厂视察员先生,而是工人自己,他们证明了自己是不让别人愚弄的,是会维护自己的权利的······可见工人教会了视察员实行法律。”[32]

我们抛开文章的背景和列宁主张、赞成的具体措施,从中可以领会到一个深刻的执法原理:要想使法律得到真正的实行,要想防止执法者玩忽职守或者贪赃枉法,最有效的方式是让权利所有者(利害关系人)捍卫自己的权利。 从牧羊式执法向服务性执法转变,最关键的是权利与权力的对峙。只有权利所有者才能真正在乎自己的权利和利益,才能教会执法者如何执法。因此,认真对待权利是防止腐败的根本办法。对于公民来说,财产权和自由一样重要。我们今天的腐败与我们历来轻视私有财产密切相关,腐败分子把相对人的腰包看成巧取豪夺的财源,把公共财产当成自己看管的无主财产,无视最终真正的所有者——公民的存在。

利害关系人在执法中登场有一个制度前提,这就是程序制度和表达自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀,是腐败滋生的温床。因此,程序必须是开放的,所谓开放的是指公开的,并允许利害关系人参与的,应该把执法者和利害关系人都当成参与的主体,而不能把利害关系人当成客体;程序必须公正,尽可能是对抗式的;程序必须明确、合乎理性,一切决定都应该说明理由。表达自由包括出版自由和新闻自由,没有表达自由,开放程序带入的不是哑巴,就是疯子;没有表达自由,连直谏也要担心犯颜,“皇帝的新衣”哟,只有寒风才能呼叫它的美丽。

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* 北京大学法学院副教授。本文是985课题“宪政与财产权”的 一个边缘性成果。对于财产权的兴趣开始于若干年之前,1999年我受耶鲁法学院中国法中心的资助赴该中心就此从事专门研究,虽然在耶鲁期间完成的草纲至今没有成文, 该中心主任Paul Gewirtz 和副主任Johnathan Hecht一直充满信心地关注课题的进展。我还要特别感谢信春鹰教授,在耶鲁的日子里那许多富有启发性的讨论使我受益匪浅。

[1] [英]霍布豪斯著, 《形而上学的国家论》,商务印书馆, 2000年, 第26页。

[2] 孟德斯鸠,《论法的精神》,商务印书馆,1987年,第26章,第15节。

[3] A. M. Honere, ‘Ownership’ in Oxford Essays in Jurisprudence, A. G. Guest (ed.) (Oxford, Clarendon Press, 1961), pp. 107-47.

[4] L. T. Hobhouse, M.A., ‘The Historical Evolution of Property, in Fact and in Idea’, collected in “PROPERTY Its Duties and Rights”, Macmillan and Co., Limited, 1915, pp. 6- 9.

[5] 参见,王沪宁编,《腐败与反腐败——当代国外反腐败问题研究》,上海人民出版社,1990年,第16页——19页。

[6] 同前引孟德斯鸠,第15页。

[7] 参见 [法]蒲鲁东 著 《什么是所有权》,商务印书馆,1982年,第224页。

[8]参见 James Tully, Strange Multiplicity constitutionalism in an age of diversity, Cambridge University Press, 1994, Chapter 3, The historical formation of modern constitutionalism: the empire of uniformity, pp. 58-98.

[9] 1986年第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第33条和第35条规定了选举委托。 第33条规定,“选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。”显然,代写是形式委托。第35条规定,“如果选民在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。” 对该条文应当为,选民可以委托其他选民代为投票,而不是全权选举,否则选举权就成为可以让渡的权利,人们就无法防止选举权的地下交易。实证的观察结果可能发现许多违背选举法的事例,但不能因此而否定原则的效力。

[10] 蒲鲁东进一步推出,所有权是同政治权和公民权的平等极不相容的,所以它是不能存在的。同注8,第224——225页。我想强调,同样重要的是,如果只有平等,没有严格的财产权制度,那么结果就是多数人对于少数富有者的剥夺和暴政。 [11] 在美国,法院曾经在一个案件中宣布一个重新分配方案无效,因为根据该方案,最大的选区超出数学上平均的选区人数2.43%, 法院接受过的一个方案是最大选区与理想选区相差0.086% 。参见 Jethro K. Lieberman, The Evolving Constitution, Random House, 1992, p.361。

[12] 每一部宪法都必须达成两个目标,首先赢得权威,其次运用权威。英国宪法分为两部分,即尊严部分——激励并维护人们的尊崇——和效用部分——工作与治理。见Walter Bagehot, The English Constitution, Fontana / Collins, 1976, p. 61.

[13]列宁《论国家和法》,法律出版社,1960年,第二卷,第311页。

[14] 中国宪法学界曾经争议过宪法序言的效力,如果从权力体制的视角看,共产党领导毫无疑义是中国宪法的根本原则,其唯一的体现就在序言中, 怎么可以想象宪法序言整体上没有法律效力呢?否定宪法序言效力的主张无论从规范意义上还是从对权力体制的描述意义上都是没有基础的和不真实的。当然,共产党的领导权在宪法体制运作过程中的某些具体权力及其运作方式,也可以解释成宪法惯例。

[15] [德]马克斯·韦伯 著,《经济与社会》,商务印书馆,1998年,上卷,第246页。

[16] 同前引]马克斯·韦伯 下卷, 第278——281页。

[17] 按照职位分类理论, 职务是设立职位的基础, 两者有区别,本文交换适用

[18] [奥]凯尔森 著 《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社,1996年,第216页。本文所说的机构或机关是狭义上的概念,这种狭义上的机关/机构称为官员。

[19] H. W. R. Wade, Administrative Law, fifth ed., Clarendon Press, 1982, p.62.

[20] 同前引马克斯·韦伯,下卷,第258页。

[21] John Lock, Two treaties of Government, edited by Mark Goldie, pp. 127- 140.

[22] 转引自 胡鞍钢 主编 《中国:挑战腐败》,浙江人民出版社,2001年,第21-22页。

[23] 西部某基层地方设立派出所,但没有办公场所和设备,没有经费,最后所长“因地制宜”,对贩毒和吸毒者普遍罚款,终于使派出所能正常运作,但不久东窗事发,所长连同几个干警均被逮捕。

[24] 同前引胡鞍钢,第34—64页。

[25] 这种不信任态度,保留在《行政处罚法》的“处罚与教育相结合”的原则中,该原则明显把执法者当成老百姓的先生了,带有浓厚的训政色彩。《行政处罚法》这个立法传统来源于前苏联。

[26] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊 著《联邦党人文集》,商务印书馆,1982年,第五十一篇,第264页。

[27] 同前引孟德斯鸠,上册,第315页。

[28] 参见 James M. Buchanan, Property as a Guarantor of Liberty, Edward Elgar Publishing Limited, 1993.



[29] 现代经济条件下“作为使用目的的财产”的重要性已降低到最低限度,绝大多数的财产作为权力而存在。关于作为个人使用的财产与作为权力的财产的区分,参见前引L. T. Hobhouse 论文。

[30] 同前引James M. Buchanan, P.47.

[31] Charles A. Reich, The New Property, The Yal Law Journal, Vol. 73, April 1964, pp.733-787.

[32]列宁《论国家和法》,法律出版社,1960年,第一卷,第55页。