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坚持科学的发展观,推进中国宪政建设

作者:罗豪才   点击量:6464

罗豪才#a#*#/a#

  本文为作者为北京大学法学院百年院庆“中国宪政之路”论坛文集所作的序言

  在戊戌新政中成立的京师大学堂,是中国近代高等教育的开端。京师大学堂成立之初,就开设了法律课程,并且在1904年成立了法律学门,这标志着中国近代法学教育的开始。而大约在同一时期,由沈家本、伍廷芳主持的修订法律馆也开始运作,艰难地迈出了中国法律近代化的第一步。迄至2004年,北京大学法学院迎来其百年庆典这一百年方得一遇的盛事。北京大学公法研究中心(现已更名为北京大学宪法与行政法研究中心)、北京大学政治发展与政府管理研究所、北京大学法学院宪政研究中心合力举办“中国宪政之路”理论研讨会,邀请业界人士共话百年宪政历程。将庆典的议题定为“中国宪政之路”,很能体现举办者的匠心。尽管法学是在1904年才最终成为独立的学门,但这一事件本身,是和鸦片战争以来中国对自强之路的求索分不开的,可以说是近代中国首次宪政诉求——戊戌新政的结果。其后百年的时间,中国社会离乱兴衰,中国宪政之途也风雨颠沛,曲折往复,北京大学法学院既是这一历程的见证者,其本身的发展也深深打上了这段历史的烙印。选择这样的时间和地点来讨论中国的宪政之路问题,既有重要的历史价值,也具有重要的现实意义。会议结束后,举办者拟将与会者论文选编成集,以资纪念,并且嘱我作序。中国宪政之路是一个恢弘的主题,作为一篇序言,详细钩沉历史,不是一篇短文所能完成的。既然如此,本文仅准备简要勾勒“过去之路”(历史),审视目前中国“脚下之路”(现实),前瞻中国宪政“路在何方”(未来)。其中不当乃至谬误,敬祈方家指正。

  

  套用亚理士多德的方式,我把宪政界定为“制定良好的宪法得到普遍的遵守和服从”,因而兼及宪法本身的性质及其实施。而所谓“制定良好”,无非是要体现“限制公共权力”和“保障公民权利”的基石价值理念。前已叙及,中国近代宪政,发轫于清季戊戌新政,这一运动,是近代中国迭经“变器——变事——变政”无果,从而进入“变法”的必然逻辑结果。此前,除少数开眼看世界的早期维新派鼓噪西洋的“制度文明”之外,明治维新后的日本,一战而胜清国,二战而胜沙俄,成为立宪则强、专制则弱的例证。于是,宪政在中国发生的原因,主要是为了实现国富民强乃至民族自立,这也是近代中国所要完成的主要任务,在文化上体现为一种强烈的民族主义情结。于是,宪政在西方和中国的语境下形成了两个不同的价值层面,西方宪政所具有的人权、民主、共和等价值被剥离置于第二位,而形成了“宪政-富强”的文化范式。西方宪政“舶入”中国,却具有了在西方文化背景下所不具有的价值和功能。诚然,无论戊戌新政、清末立宪的体制改良,还是革命派、中国共产党领导的革命根据地的制度革命,都是将其和中国的前途和出路联结在一起的,正所谓“救亡压倒了启蒙”,人们所岌岌以求的是民族自救。

  于此背景之下,无论普罗大众还是知识界、实务界对于宪政的真实含义和终极价值关怀都缺乏深切的体认,无视或忽视宪政成长所必须具备的条件以及相关理念的培育和制度化,凸现了宪政的工具价值,仍不脱“中体西用”的旧窠臼,不过现在是换成了“富强为体,民主宪政为用”而已。其结果,一方面,自近代以来中国对宪政一直孜孜以求,千钧系于宪政之一发,至今若此;另一方面,宪政和宪法在中国又缺少生长的根基,只能照搬照抄外国的制度模式,或有宪法之名而无宪政之实,或借宪法之表而藏专制于里。宪政或宪法成为政治话语无法回避的问题而被滥用于合法化其统治,结果却是坏了宪法的威名,遑论实施宪政了。纵观中国百多年“立宪”史,宪法数量蔚为大观,而人们感同身受的却不是宪政之“福”,而是宪政之“累”:戊戌新政以至晚清宪政改革,仿英、日德行君主立宪,前者由于缺少足够的社会支持,后者则假君主立宪之名行强化专制之实,结果都不免失败;继之而起的资产阶级革命派,颁布《临时约法》,确立资产阶级共和国的模式,但仅在形式上完成了制度革命,且行之不远,很快被北洋政府取而代之,从此“城头变幻大王旗”,“袁记约法”、“贿选宪法”相继出炉;继北洋政府之后的国民党政府,则在“训政约法”、“民国宪法”的旗号之下推行“党治”和个人独裁。

  新中国的成立,虽然完成了百年夙愿,实现了中华民族屹立于世界民族之林,但中国革命本身仍然属于民主革命的范畴,而在政治制度上却学习苏联的宪法模式。1954年宪法总结了中国宪政的历史经验,基本上符合我国当时的实际情况,但无论在框架还是观念上,都未超脱苏联宪法模式的影响。1975年和1978年宪法都是极左思潮的产物,以阶级性作为宪法的指导思想,实行政治身份的歧视待遇,以集体概念“人民”取代面容清晰的“公民”,突出国家、集体相对于个体的优越性。宪法沦为政治的婢女,成为阶级斗争的工具和牺牲品,实行人治,批判法治,蔑视人权,这些都在“文化大革命”中得到了总爆发。

  奠定目前中国宪政发展之路基础的是现行的1982年宪法,也规定了今后一定时期内中国宪政发展的方向。1982年宪法虽然仍然是以苏联的宪法为蓝本,但却是在反思新中国成立以来民主与法制建设基础上修订的,吸收了中国宪政发展的经验和教训。“文化大革命”之后,以邓小平同志为首的党中央领导集体摒弃了以阶级斗争为纲的极左思潮,强调没有民主,就没有社会主义,强调民主必须制度化,法律化;在民主与法制建设上,指出中国要走自己的路,从而为中国宪政的发展指明了方向。1982年宪法自颁行以来,又根据政治、经济、社会和思想文化观念的变化,适时进行了修正,截至目前共有1988、1993、1999和2004四次。于中国宪政制度发展来说至为重要的修改可以归结为三个方面:一是逐步确立和完善市场经济,并且逐步建构与之相适应的政治、经济和社会制度;二是加强民主和法治建设,将“依法治国,建设社会主义法治国家”的内容纳入宪法;三是明确承认和保护公民的私有财产,规定“国家尊重和保障人权”。不难看出,历经四次修正之后的1982年宪法,已初步体现了“限制公共权力”和“保障公民权利”的价值理念并且逐步使之制度化。因此,可以说1982年宪法标志着有中国特色宪政的真正崛起,而进一步的政治变革又为中国宪政的发展提供了值得期许的未来。新时期宪政的发展不仅体现为宪法的修正与落实,也体现为某些具体部门法的迅猛发展,其中最为突出的当属有“小宪法”之称的行政法。宪法与行政法在理念上存有共同之处,前者主要是围绕“公权力”与“私权利”关系展开,而后者则是围绕“行政权”与“公民权”关系展开,学界素有行政法是“动态的宪法”之谓。在1999年修改确立“依法治国”的基本方针之后,“依法行政”就被作为“依法治国”的核心和根本问题。自1982年以来颁行的一系列行政法律,可以说是该阶段法治发展取得的主要成就,其中1989年的《行政诉讼法》确立了“民告官”的制度,标志着中国法制从工具主义向法治主义迈进;1995年的《国家赔偿法》规定了国家机关违法承担的法律责任;1996年的《行政处罚法》和2003年的《行政许可法》则规定了行政主体行为所须遵循的程序要求;其他如1997年的《行政监察法》、1999年的《行政复议法》、2000年的《立法法》和2002年的《政府采购法》等亦都是这一时期取得的重要成果;而且目前还正在起草《行政程序法》、《行政强制法》等重要法典。这一时期,除了行政法的重大发展之外,其他如1997年新《刑法》取消了1979年《刑法》的“类推”制度,加强了对犯罪嫌疑人权利的保护,此处无法一一枚举。近年来,围绕人权和公民权利保障而进行的讨论和吁求,使国人无论在观念上还是制度上都经受着强烈的洗礼。可以说,中国宪政目前处在其历史上最好的发展时期。

  

  百多年的宪政历程可谓跌宕起伏,其间无数志士仁人,为之竭智尽力,上下求索。然而正如上文所言,为何自晚清戊戌新政以降,迭经南京临时政府、北洋政府、国民党政府以至新中国早期而宪政竞不成,只是在1982年宪法颁行之后,中国宪政才算稍有起色,其个中缘由何在?学术界的基本共识是,宪政是舶来品,而要在中国生根发芽,必须具有适宜的土壤,中国之所以难于遽行宪政,是因为水土不服,所以终生南桔北枳之憾。而对于宪政生长的土壤有哪些构成,具体如何养成,则众说纷纭。我认为,宪政在中国的发展,受制于中国市场经济、民主政治、市民社会和个人主义文化的发展程度,其中又以市场经济因素最为根本。

  如前所述,现代宪政的基石性理念——“限制公共权力”和“保障公民权利”——实际上是围绕着“公权力”与“私权利”关系铺陈展开的。但是粗略的“限制”与“保障”并不能完全反映宪政发展的复杂历程以及与之相伴的理念变迁,也不能完全反映作为地方性知识的宪政安排和实践。不仅不同时期的宪政理念和实践会存在巨大差别,即使同一时期不同国家和地区的宪政理念和实践也存在着巨大差别。但无论如何,这些差别基本上都体现为“公权力”和“私权利”关系结构和价值取向的不同。

  为了对此一点有更清晰的了解,我们先来审视一下宪政的“西方之路”。西方宪政发展的历史,大致可以分为三个阶段,第一个发展阶段为近代宪政初生之期至十九世纪末,这一时期比较强调私人权利在产生与形成公共权力合法性过程中所起的作用,并把公共权力本身作为“必要之恶”,因此体现在制度安排上是把私人权利奉为神圣和绝对,而强调对公共权力的约束,基本上禁止其干预社会和经济生活,并且在内部实行分权与制衡以防止权力过度集中带来的暴虐,所谓“凡是分权未确立人权无保障的地方,即没有宪法”。第二个发展阶段不如第一个阶段那么明显,但大致可以确定为从十九世纪末至二十世纪七十年代。在此一阶段中,虽然“限制”和“保障”仍然是关键词,但是制度安排的价值取向上却发生了重大变化,突出了公共权力干预经济、社会的积极作用和私人权利本身的限度,即一方面强调国家负有的社会保育和增进社会福利的积极义务,激励公共权力积极行使;另一方面强调他人、集体和社会的权利,打破了私人权利绝对和神圣的光环。与此前阶段的“限制”和“保障”相比,此时具体的制度安排上也有了些新的发展:除了原有的政治控制、法律的事前控制和司法的事后控制之外,还要求日益膨胀的公共权力特别是行政权力的行使必须遵循正当的程序,实行事中控制;除了内国的限制途径之外,还出现了超国家的国际法层面上的限制;相应于国家的积极义务,私人权利的范围也相应扩大为包括了丰富的经济、社会和文化方面的权利,权利保护机制和保护方式也相应地国际化了。第三个发展阶段从二十世纪八十年代至今,以对第一和第二个阶段的反思为前提。第三个阶段宪政制度安排的取向,可以归结为以划定公共权力和私人权利的范围为前提,对公共权力主体既要制约,又要激励;对私人权利主体,既要保障,也要限制;既看到二者之间的对立,又强调二者之间的协商与沟通。这种取向体现在具体制度上,一方面注意界分政府介入经济和社会的范围和有效介入的方式,改变原有的“大政府”形态,放松管制,并且出现了公共权力向上和向下扩散的局面,公共权力主体不仅包括了国家公权力主体,还包括了国际公权力和社会公权力主体;在私人权利方面则强调程序性权利和实体性权利并重。另一方面除了传统的代议制度和选举制度仍然起着间接沟通公共权力和私人权利主体的作用之外,此时更加注重二者之间的直接沟通,其表现形式就是私人权利主体参与公共权力的运行过程,二者之间的关系由原来的对抗转变为对话与合作;同时由于公共权力主体的多元化,二者之间的关系不再是过去那种简洁、纯粹的相互关系,而是复杂、多元的网络结构。

  从西方的经验来看,市场经济对于宪政制度的发轫起着根本性的作用,并由此进一步推动了民主政治、市民社会和多元文化的发达。一般说来,市场经济的核心问题有两个,一是契约,一是产权。市场经济建立的过程,也就是“契约自由”原则的确立和产权逐渐摆脱其他社会因素的限制而走向绝对化的过程。而契约自由和产权绝对化的最大威胁实际上是来自国家,因此二者发展的结果必然是一方面要求政治上的自由、平等,另一方面要求限制公共权力,保障私人权利,并且重新界定和安排国家与个人、政府与市场的关系。宪政就是在此基础上对国家的起源、国家存在的目的以及国家与个人之间的关系进行法理论证的逻辑结果,其结论必然是对国家的有限信任,既要其满足社会对公共物品的需求,又对其处处设防,防止侵犯公民权利。而且从上述分期中我们不难看出,宪政制度安排的变迁和市场经济的发展也是密不可分的:资本主义发展早期奉行自由放任政策,认为个人通过自由市场进行理性选择就能够实现社会的有序运作,因此国家干预越少越好,强调私人和国家之间的对抗关系;但是,到十九世纪末期之后,自由放任的市场经济带来了两个严重的问题,一是契约自由和产权绝对化原则可能对其他人的权利构成不当限制,危害社会的整体利益,二是不受控制的市场竞争带来了许多社会、环境等方面的问题,而这些问题依靠市场的自发机制是难以有效解决的。由此如期所述,宪政制度安排的取向为之一变。第三个阶段相比更为复杂,但是经济发展所起到的助推作用亦有很大体现。首先是公共权力对经济和社会生活的干预,招致了诸如“失灵”、“寻租”、“俘虏”以及无效率等各式批评,从而导致凯恩斯主义丧失了在经济领域的支配地位,并且各国在寻求应对前述批评时,在有限程度上复兴古典自由主义市场的机制,并且将其分析方法导入公共权力的行使过程。其次,自第二次世界大战之后,市场经济全球化的趋势日渐明显,而经济的全球化也推动了政治与文化的全球化,不仅公共权力和私人权利的限制和保护成为一个国际性的问题,也引出了全球治理即公共权力国际化和区域联合的问题。再者,经济发展和国家干预之间水乳交融的关系,对于公共权力主体和私人权利主体之间关系由对抗转向对话也不无启发意义。

  

  反观宪政的“中国之路”,其从一开始就缺少了市场经济基础的支撑,不仅宪政难以生根发芽,与宪政关系密切的民主政治、市民社会和个人主义文化也都无法真正成长起来。传统中国社会自然经济占据统治地位,重农抑商,市场经济始终无法壮大,不仅契约无法自由,产权也无法得到保障,商品经济的业者也是处于“士农工商”之末。商品经济的匮乏也导致无法生发出与宪政相容的政治制度和文化观念。在传统中国的自然经济状况下,就个人和国家关系的来说,采取家族本位主义,而非个人本位主义,国不过是“家天下”,一方面维护专制君主的绝对权威,国家大权集于一人一身,另一方面采取“有限权利”推定。所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。由此形成了封建的身份等级制度,而且社会严重依赖国家,个体始终无法成长为可以和国家对抗的力量。由此形成的传统文化中,缺少自由、平等、法治和天赋人权的因子,是培养“臣民”而非“公民”的文化。

  1898年宪政诉求在中国的发生,正值晚清年半殖民地半封建社会之时。其时中国处于半殖民地半封建的经济状况,总体上仍是自然经济占据主导地位,另一方面资本主义工商业则有所发展。但资本主义工商业中占主导地位的是官僚资本主义,是权力和经济相结合的病态经济形式,不是真正的市场经济。民族工商业则在夹缝中艰难发展,直至新中国成立之前民族资产阶级一直无法成为具有决定性的政治力量,始终摇摆在革命和妥协之间。因此也就不难理解为什么在新中国成立之前“宪政”观念鼓噪了几十年,却始终只能成为政客手中的玩物,最终仍不脱专制独裁的窠臼。即使在清政府倾覆之后,中国学术界引领进行了文化和精神的再造,试图改变传统文化中的落后因子,但缺少了必要的经济条件的支撑,始终无法使其伸张成为整个社会思想和行动的基础。新中国成立之后,虽然改变了半殖民地半封建的经济状况,但确立了国家全面统制的计划经济体制,整个社会笼罩在国家权力之下。这种非市场经济或者反市场经济的状况,致使前述市场经济契约和产权两个核心问题也无法真正得到解决,因而也无法真正理解和落实“限制公共权力”和“保障公民权利”的理念。事实上,新中国成立之后在一段时间里整个社会的观念和行动出现了反自由、反法治和反人权的倾向,社会主义民主政治发生了歧变。

  真正奠定1982年宪法以来宪政发展基础的,是改革开放以来中国市场经济体制的确立和完善。1982年宪法堪称新中国以来最好的一部宪法,但其法理逻辑和论证仍有很多不足,所以在颁布后二十多年的时间里,就进行了四次修正,其背后最重要的助推力就是市场经济的因素。市场经济首先要求以法律的方式明确积极行政和消极行政的范围,从而有助于“有限政府”和“法治政府”理念的实现。在计划经济时代,国家全面干预经济和社会,而市场经济要求国家有所为有所不为,即转变政府职能,政企分开,实行宏观调控,同时要求加强社会管制,创造条件保障环境权、社会福利权、教育权以及其他社会权利的实现。其次,市场经济促进了个人自由和权利意识的觉醒,促进了多元化观念的出现并且为其提供了共存的基础。市场经济的契约自由和意思自治原则,冲击了国家主义的观念,为个人主体地位的发现提供了坚实的基础,个人不再是传统社会的“臣民”,也不是作为集合概念“人民”中面容模糊的一员。个人自由和权利意识的觉醒促使对政治的合法性进行重新论证,并且不仅仅满足于已有的公民权的规定,而要求获得“人权”,真正实现“以人为本”、“执政为民”,从而有了宪法修正案第24条“国家尊重和保障人权”的规定,也有了近年中国民权运动的如火如荼。不仅如此,市场经济还壮大了市民社会的力量,型塑了多元的利益集团和社会结构,作为结果,它们必然要求参与政治进程和立法、行政过程,并进而推动民主政治的进程。再者,市场经济打破了身份的等级,实现了从身份社会向契约社会的转变,要求市场主体法律地位一律平等,并且予以平等保护,从而推动法律面前人人平等的真正实现。

  

  前面我们对“过去之路”和“脚下之路”进行了简要评说,那么我们宪政的“未来之路”是什么呢?或者我们怎么走好“未来之路”呢?从我们努力的方向和目标来说,自然是在中国实现宪政,这一点不待多言。我们在“未来之路”上要坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指针,这是总的要求。在宪政的具体运行过程中要注意的是,并且从前述经验当中我们也能看出,宪政本身是发展变化的,宪政内容的实现也体现为“公共权力主体”和 “私人权利主体”之间的互动,这是其一。其二,虽然我们的宪法的内容已经逐步臻于改善,但是中国宪政制度仍然存在许多问题,其中最重要的就是宪法监督和实施,此为中国目前宪政制度最为薄弱的环节,以至于有“中国有宪法而无宪政”之讥。这种观点虽然不免偏激,但却戳到了痛处。当然,其他诸如宪法的效力、宪法解释、宪法的制定和修改、人权体系、司法审查、民主制度等诸方面也都存有改进的空间,此不赘述。其三,与其他因素相比,市场经济在宪政的发展过程中起着基础性的作用,但这主要是从原发意义上来看的,同样应当看到其他诸如政治、文化等因素的作用。因此一方面我们要继续坚定地推进市场经济,实行改革开放,另一方面要做到政治、经济、文化诸因素的协调发展,正如修改后的宪法所说,“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。其四,无论条件为何,宪政的生发总是需要具备一定的土壤,因此这就需要我们悉心培育相应的条件,而不是简单地移植,急于求成或者希望一蹴而就,也不是悲观失望,故步自封。宪政的未来之路总得来说是“路漫漫其修远兮”,吾须上下而求索。作为一种具有强烈地方性倾向的知识和经验,宪政的发展既应当吸收世界各国宪政发展的共识性经验,更要结合本国实际不断修正和完善。诚如2002年12月4日胡锦涛同志在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上发表的讲话所指出的:实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识,及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求,与时俱进的宪法。

  以上几点,或可作为“过去之路”的经验教训,以为“未来之路”镜鉴。当前全国人民正在大力学习和实践“科学发展观”,致力全面建立小康社会。本人认为坚持科学的发展观,推进中国的宪政建设要旨有三:其一为以人为本;其二为协调发展,重在协调;其三为立足国情,借鉴别国经验,而总体目标自然在于发展。鉴于此三者基本上可以作为本文内容的总结,并且对于宪政的实体内容和未来发展方向和道路都具有重要的指导意义,故而也就有了本文的标题。

  

  

  2004年8月

  


#a#*#/a# 北京大学教授,博士生导师。

学术界对宪政基本理念的界定,存在不同看法,比较常见的说法是“有限政府”和“保障人权”。本文认为,“政府”虽然在有的情况下也用来指包括权力机关、行政机关和司法机关在内的国家公共权力主体,但是在中国的语境下更多用于指代的是行政机关。再者,即使其指代国家公共权力主体,也有不够全面的嫌疑,随着公共权力社会化和全球治理趋势的加强,公共权力的主体已经不限于国家层面,这在后面还会简要叙及。其次,就“保障人权”来说,“人权”和“公民权利”学界向来认为有所区别,也有学者以“保障人权”的说法代替这里的“保障公民权利”的。“人权”和“公民权利”,前者主要为自然法意义上的,后者主要为实定法意义上的,“人权”往往具有批判意义,而“公民权利”实际上是国家与公民关系于法律上的具体体现,而从近代国家产生与发展的历史上来看,“人权”的观念似乎更为源远流长。不过,从法律的层面来说,在这里采用“保障公民权利”的说法似乎更为合适,因为这里的“保障”所针对的直接义务主体是国家,从而使国家和公民构成一对相对应的法律范畴。而且,从历史上来看,“保障人权”成为各国法律上的共识乃至成为国际法上的事项,是第二次世界大战以后的事。因此,我在这里还是使用了“保障公民权利”的提法。当然,不可否认,“人权”和“公民权利”可以发生转化,通常是人权通过制定法的形式转化为公民权利。

康有为在1898年间陆续进呈的《日本变制考》中,称:“购船置械,可谓之变器,不可谓之变事。设邮局,开矿务,可谓之变事,未可谓之变政。改官制,废选举,可谓之变政,未可谓之变法。日本改定国宪,变法之全体也。”

关于此一问题的详细论述,可参见王人博:《中国近代的宪政思潮》,法律出版社2003年版,第10-30页。而在资本主义上升时期,其强调保障公民权利,发展政治民主,归根结底是为了保障公民个人,或者说市场主体的财产权利和政治权利,其价值取向是个人主义的,而在中国,无论是在传统社会还是近现代社会条件下,都是把社会或者国家置于个人之上,由此形成了东西方文化价值观的巨大差异。此处所述宪政在中国的变质,虽然并不是由于这种文化价值观的差异决定的,但却是宪政观念和制度引入中国时不得不正视的重大课题。而自清季至今,也一直有学者在讨论文化的异质性对中国宪政建设的阻碍。

同上,第28-29页。当然并非人们不珍视自由、民主、人权等价值观念,但无论如何,似乎都难逃这一历史的“宿命”,康梁如此,孙中山如此,毛泽东亦如此。这种观念发展到极致,就会片面凸现经济的基础性地位,忽视乃至否认其他因素。因而坚持科学的发展观,实现政治、经济和文化的协调发展对我们国家来说还是具有非常重要的现实意义的。

这里似乎又为萨托利的观点提供了注脚。按照萨氏的看法,“……法律辞汇与一般政治辞汇具有相同的命名,……也存在被滥用和腐化的趋向。这在政治家们越来越意识到‘言词的力量’的时代里就更是如此。”萨氏认为传统上宪法是一个“褒义词”,具有保障性的特征,但是现代政治对语言的操纵和利用却模糊了这一原本清楚的概念,使宪法包含着两种极其不同的含义:保障主义的含义和包罗万象的含义。为了鉴别这些不同形式的宪法,萨氏引入了娄文斯坦的宪法分类(保障性的宪法、名义性的宪法和装饰性的宪法)。参见[意]G.萨托利著,晓龙译:“‘宪政’疏议”,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,生活.读书.新知三联书店1995年版,第100页以下。据此我猜测,我们现在所称的“宪政”和“宪法”两个术语,原本的区别可能并没有今天这么大,不过是在本来的“宪法”含义变质之后,才担负起现在的含义吧。

邓小平指出,“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第146页。

这也是四次宪法修改中所占比重最大的内容,在所有三十一条宪法修正案中占到了十三条之多,这也可以部分解释1982年宪法频繁修改的原因。

对于中国公法制度变革和政治变革之间的关系,可以参见宋功德:“中国公法的崛起与政治变革”,载《法制与社会发展》2003年第5期。宋文认为,两种变革在目标、基本原则、路径选择和约束条件四个方面都存在相似性。

参见罗豪才:“行政法的核心与理论模式”,载《法学》2002年第8期。

霍兰德语,参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第37页。

这些讨论广泛见诸电视、报刊和网络,其内容多涉及民主权利、平等权、参与权、知情权,尤以涉及公权力和私权利关系的居多。

我这样说并非如某些学者批评的 “经济决定论”,也就是说把宪政最终归结为某一个因素的推动,而是说在宪政问题上,经济因素与其他因素相比较起到更为基础性的作用。但这样说并不否认政治、社会和文化因素在宪政产生和发展过程中所起到的作用,有时候甚至是非常重要的作用,我国改革开放以来经济发展的成就正是在政治权力的主导下进行的可以作为此一例证。也正是因为如此,强调经济对宪政或者大而化之的政治的作用,并不能够成为经济先行而拖延政治变革的借口。再有,这样一种看法是从“大历史”的视野来进行审视的,而对于中国这样后发性的国家,其他因素所起到的助推作用,相比较而言可能比其在先发性国家中起到的作用更大。

斯科特.戈登指出,“……历史表明立宪主义的连续发展是一个无法追溯到十七世纪的英格兰之前的比较晚近的现象。宪政秩序的基本要素可以在更早的政体中发现,但直到那时为止,它的历史都是偶发性的并只限于少数情况……它被颂扬为控制国家的权力和保护公民的自由的统治形式……”。参见[美]斯科特.戈登著,应奇等译:《控制国家——西方宪政的历史》,江苏人民出版社2001年版,第352页。本文对历史的追溯是从十七世纪近代宪政在英国的确立时开始的,而三个阶段的分期只是一种粗略的划分,并不能细致到某地某时的具体情境。

这也可以说是一种新型的民主形式,有学者称此为“协商民主”或“对话民主”,二者大同小异,对此请参照[德]尤尔根.哈贝马斯,“民主的三种规范模式”,载[德]尤尔根.哈贝马斯著,曹卫东译:《包容他者》,上海人民出版社2002年版,第279页以下;[英]安东尼.吉登斯著,李惠斌、杨雪东译:《超越左与右——激进政治的未来》,社会科学文献出版社2003年版,第121页以下。

按照泰格和利维的看法,从公元1000年至1804年八百年之间法律蜕变的主线索,就是以“契约”和“产权”的变化,也就是订立可以强制履行的契约的自由逐步确立以及产权走向绝对化,即脱离所有其他社会因素,成为纯粹个人与物之间的关系。而这两个发展,是现代基本主义法理学的基石。见陈方正:“法律的革命与革命的法律——论西方法制史的两个对立观点(代序)”,载泰格、利维著,纪琨译:《法律与资本主义的兴起》,学林出版社1996年版,序言。