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21世纪行政法(译文)

作者:沈岿   点击量:7389


理查德·斯图尔特#a#*#/a# 著

沈岿 译#a#**#/a#


一、引言与历史


我的画布大得惊人,我必须也不得不用大而粗略的笔法在上面作画。我将集中关注与广义的政府管制相关的行政法。首先,我将简要地概述上个世纪美国行政法的主要特色,并揭示它们是如何经过修正以后步入我们现在这个时代的。而后,我将评价在面对日益增长的行政困顿(administrative fatigue)时滋生出来的实现管制目标的新方法,以及这些新方法对行政法的意义。最后,我将扼要论及方兴未艾的行政法之国际性一面以结束本文。


行政管制的兴起


刚刚结束的那个世纪,目睹了行政管制范围和强度的急剧增长。市场以及私人自我调整的其它复杂形式,创造出巨大的利益,但也产生了市场无效率和市场失灵、经济权力和经济强势地位的滥用、环境的恶化、生产安全危害、经济不稳定、依赖性以及其它的制度性弊病。私法和刑法的不足已经得到证明,为回应它们的不足,立法机关制定了涉及面极其广泛的行政管理计划,以防止这些弊病。运用的管制方法主要是命令和控制方法,依照这种方法,政府对个体行为施加了详细的禁律或要求。银行必须有一定的最低资本金。发电厂不得排放超过规定数量的空气污染颗粒物。我们必须把废纸、废金属与其它废弃物分隔开。

今天,几乎每一个活动领域都受到政府的管制;我们的人身安全和经济保障以及福利皆依赖于政府管制。事实上,没有一个法律实务领域不牵涉行政管制,无论它是证券金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房供给、就业,还是其它任何实务领域。这就是为什么纽约大学从今春开始要求一年级学生必须学修一门新的关于管制型行政国的课程,从而确保我们所有的毕业生对法律、管制条例以及管制型政府的立法、行政和司法过程具备基本的知识。如果说这一创举看上去是迟到很长时间了,不妨想一想哈佛法学院依然坚持朗戴尔院长(Dean Langdell)于19世纪确立的普通法课程。


行政法


在自由民主社会中,行政管制本身亦受到行政法的规范。行政法界定了行政机关在政府体制内的结构性地位,规定了行政机关必须遵循的决定程序,确定了独立的司法机关可以对行政行为进行审查以及司法审查的强度。它提供了一系列通用的原则和程序,可以贯穿许多不同的行政和管制实体领域。

行政法的传统核心在于,通过确保行政机关遵循公平和公正的决定程序,确保行政机关在立法机关授予的法定权限范围内行事,确保行政机关尊重私人权利,从而保障法治、维护自由。在此,行政法的作用主要是消极地防止行政机关对私人违法行使或独断滥用强制性权力。

在最近几十年,美国行政法还承担起积极的作用。通过规定新的程序要求和确立新的司法审查方法,还承担起积极的作用,即它确保管制机关在制定政策过程中的裁量权行使是有充分理由的、是对受其决定影响的广泛的社会和经济利益给予回应的。这些利益的主体包括管制计划的受益人,也包括受到管制机关控制和制裁的人。


美国行政法的演进


若要预见我们会走向何方,我们必须看一下自己身在何处。在过去的一个世纪,美国行政法连续发展出了五种不同的模式或方法。

1.普通法模式

我们早期的行政法主要依靠公民针对管制官员提起的普通法诉讼,作为对行政行为合法性进行司法审查的方式。例如,19世纪末,在麻萨诸塞州的一起著名案件中,公共卫生官员杀死了一匹染病的马。马的主人针对政府卫生官员提起了普通法上的侵权损害赔偿诉讼。政府卫生官员有合理理由相信这匹马得了病,但这一确信是错误的。官员辩称,旨在缓减公害的法律授权他们可以这样做。法院——由霍姆斯法官(Justice Holmes)书写判决——拒绝支持官员的辩护意见。法院的解释是,这部法律仅仅授权政府卫生官员在动物确实染病的时候才可宰杀之。

2.行政法传统模式

从19世纪末开始,立法机关创设了铁路委员会和其他管制机关,以应对工业化的后果。在审查这些机关的决定方面,侵权诉讼是一种繁琐僵化的方法。作为回应,法院和立法机关促成了我所称的行政法传统模式。按照这一模式,行政机关在制定运输价格或其它管制要求之前,必须举行审判式的裁决听证。法院根据听证记录对行政机关的事实认定进行严格审查,并确定行政机关施加的要求是否符合法定权限。这些新型机构的创设,引发了一种民主的担忧。他们的权力行使如何与民主政府保持协调呢?传统模式的回答是,把行政机关看成在本质上是从属性的裁决机构,受到严格的法律控制和司法控制。行政法通过司法审查,确保行政机关对私人施加的特定要求是由民选立法机关制定的法律授权的。由此,行政法起的是“传送带”的作用,把管制权力的行使合法化了。

3.新政时期的专家管理模式

罗斯福新政时期的国会又创设了大量联邦管制机关,并且通过开放式的法律,授予这些机关极为宽泛的权力。这进一步激化了民主的担忧,并且达到了危机点。人们攻击行政机关是违宪的政府“第四部门”。尽管行政法传统模式的运用可能会确保行政机关在其法定权力限度内行事,但是,这些限度是如此的宽泛,以至于授给了行政机关巨大的自由裁量权,产生了显而易见的民主赤字(democracy deficit)以及权力专断的潜在威胁。最高法院为此走得很远,它宣布《全国复兴法》无效,认为该法把立法权授予行政机关是违宪的。自那以后,最高法院的步子再也没有迈得如此之大。

新政时期知名的行政官员詹姆斯·兰迪斯(James Landis),在其1938年出版的广为流传的《行政过程》一书中,极力主张管制机关的专家管理观念,以图解决对新政时期行政机关的批评。兰迪斯把管制机关的官员等同于企业管理人员。市场资本主义已经衰落了。管制的任务就是要对商业或其它经济领域进行管理,从而恢复其经济活力、保护公众利益。他论述到,这些目标隐含在新政时期的一系列法律之中。作为专家的行政官员受其经验和职业训练的引导,会采取相应措施来保证这些公共利益目标的实现。按兰迪斯的话说,通过这些手段,管制型机关会“永久地从民主意愿的潮流中[更新]其活力。”因此,正式的法律听证或基于私人权利观念的司法审查,没有太多必要存在,其作用也极其有限。私人权利观念与培育经济生产力所必需的广泛的管理裁量权不相一致。

1946年,国会制定了行政程序法。该法和以后20年的美国行政法,反映了行政法传统模式和兰迪斯管理主义观点之间艰难的迁就与融合。

4.利益代表模式

1960年代末期,行政法发生了基本的变革,以回应三个相互关联的发展:

(1)社会普遍接受了拉尔夫·纳德(Ralph Nader)提出的批评,即管制机关没有保护好公众,而是被那些受管制的企业“俘虏”了,或者被后者以其它方式控制住了。

(2)在环境、消费者、民权、劳工以及其它领域,新的立法倡议团体不断成长,由此,公共利益法律得以兴起。

(3)国会制定了新一轮的环境、卫生、安全、民权及其它社会管制计划,成为“权利革命”的一部分。

作为回应,行政机关经常是根据国会的指令,从一个个的个案裁决,转向更有效率的、明显遵循立法式程序的规则制定,来实施新的、调整范围极为广阔的管制计划。法院的判决则是,参与行政决策的权利和获取司法审查的权利,不能再像传统模式那样,仅仅限于受管制企业,法院将这些权利扩展适用于新的公共利益维护团体。法院还对行政裁量采取了新的“严格审查”方式,藉此,要求行政机关必须处理和回应参与行政过程的各方利益所提交的事实陈述、分析意见和政策建议,必须以详细的、得到规则制定听证记录支持的理由,来证明其政策的正当性。这一切形成了我所称的“利益代表”模式。该模式力图确保行政机关基于充分信息地、理性地行使其裁量权,从而回应所有受影响的利益。行政法传统模式起的作用是让管制刹车。而新模式和新管制法律中的公民诉讼条款,就好像加速油门一样,公共利益诉讼的原告运用它们,力促行政机关制定和实施管制计划。

5.行政管制的分析管理

在利益代表模式达到全盛的同时,里根总统于1981年发布了12291号总统令,要求行政机关对准备采取的新的重大管制措施和可能的替代方案进行成本-效益分析。行政机关所作的分析以及行政机关对总统令的执行情况,都要受管理和预算办公室(OMB)而不是法院的审查。这一创举所反映的对行政机关失灵的看法,与纳德的完全不同。根据这一看法,一大批很大程度上不受控制的、多头的联邦行政机关,因为他们的狭窄视野而困苦不堪,可又得接受来自“公共利益”鼓吹者的催促。他们适用模糊的法律,制定了比以往任何时候都更具干预性的、刚性的、高成本的管制要求,而没有注意到这些要求对经济和美国的国际竞争力造成极大负担。除了直接采取彻底的非管制化措施以外,治疗的方法就是严格规范管制机关的决策过程,通过成本-效益分析剔除没有正当理由的管制举措,并把审查和监督的权力集中于总统行政办公室。这一制度的设计旨在对管制者进行管制,它并不通过正式的法律程序,也不牵涉司法审查。它构成了行政法的行政管理体系(an administrative system of adminisrative law#a#*#/a#)。


二、美国行政法现今和未来的结构


以上这些让我们今天和明天身处何地呢?当我们把这些点串接起来的时候,我们看到的是什么?行政法早期采纳的方法并没有销声匿迹。行政法已经保存了极其丰富的东西。行政法适应变动不居的社会环境,是一个演进的过程。通过这个过程,行政法的旧形式得以延续,但它们的作用已经在这一过程中发生了变化。

因此,我们仍然运用侵权法来纠正官员的违法行为,但可以依据《美国法典》第1983节以及比文斯案判例提起诉讼,以对抗侵犯公民民权的官员。行政机关仍然举行审判式的裁决听证,但一般只是在针对特定个人实施惩罚、撤销许可证以及给予其它制裁时才会运用。而规则制定程序则成了主要的工具,以便行政机关进行立法活动。

通过一些新的、严格的政策分析,包括成本-效益分析和量化的风险评估,兰迪斯的管制行政构想,在新的行政管制分析管理体系中,改头换面地得到了重新利用。虽然管理和预算办公室对管制分析的审查,最初是极力反对实行管制的,在政治上也是极具争议的,但是,随着制度的成熟,它已经得到广泛认可。克林顿总统对其再次予以了肯定。经济分析和其它形式的管制效果分析,正在越来越多地被公共利益团体和企业所用。管理和预算办公室现在利用这些分析,有时主张实行更少的管制,有时也主张实行更多的管制。

与此同时,由法院监督实施的利益代表模式继续开足马力前行。规则制定过程和其它行政过程的公共参与,以及法院对行政裁量的“严格”审查,已经成为行政法及其实践的核心基础。

未来,我们会继续依赖所有四种方法。侵权诉讼模式和裁决听证模式,将继续得到运用,以纠正行政机关对特定个人实施的违法行为。行政管制的分析管理模式和利益代表模式,将继续得到运用,以打造行政机关行使立法裁量权力的结构并审查此项权力的行使。后两种制度的运作是并行的、在很大程度上是相互独立的。因此,联邦管制机关必须在颁布新的管制条例之前准备管制分析报告,向管理和预算办公室呈交以供审查,同时,也必须组织规则制定程序,该程序受到司法审查的控制。这两种制度容易被看成是互相替代的,诱使我们作出二选一的抉择。然而,我相信,我们将继续广泛地适用这两种方法,尽管看上去有点多余和不一致。

这两种制度运用了完全不同的方式,来应对法律宽泛授权管制机关所形成的、潜在的民主赤字。利益代表模式通过由法院监督行政机关实施的法律程序,为利益代表和政策辩论提供了场所,从而取代了政治过程。这一解决行政裁量合法性问题的方案,有着很大的局限。利益代表们是自我指定的,而不是民选的。他们宣称会对他们的支持者负责,这一点也大有疑问。况且,通过利益代表模式形成的管制措施,往往是在利害关系人激烈竞争的利益中间达成妥协,而不能维护公共利益,甚至不能保证是合法的。

分析管理模式通过两种途径使行政机关的政策选择合法化。首先,它运用成本-效益分析方法,考虑所有受影响公民的利益,并选择可以促进社会整体福利的管制措施。因此,它是以完全不同的方式来取代立法过程,是对各方利益进行总体计算来确定管制政策。#a#*#/a#其次,管理和预算办公室的审查制度是由总统创立并向总统负责的,而总统又享有民选的合法性。但是,这些解决民主赤字的方案亦有很大的局限。成本-效益分析经常忽略了分配关系和非商业性的价值,摒弃了公众辩论和公众商议。而管理和预算办公室对环境保护总署管制措施的审查,同民选负责制之间的联系也是非常脆弱的。

尽管作为解决民主赤字问题的方案,两种模式都有严重的局限,但合在一处,它们明显是相互补充的。一种模式可以弥补另一种模式的规范性局限。总统办公室对行政管制的集中化管理和利益代表模式的分权倾向,可以相互制约与平衡。这些制约与平衡,就好像我们习惯在政府治理事项上两面下注一样,有助于说明我们为什么要继续同时运用这两种方法。不过,在原理层面和实务层面上,二者之间都有非常紧张的张力。


行政管制的困顿


当今,我们面临一个尖锐的问题,即管制困顿日益增长。公众对管制保护水准的要求越来越高,可行政管制机关看上去越来越不能提供及时、有效的保护。起草和制定新的管制条例,一般需要非常长的时间,而管制条例的实施也需要较长的时间。管制的结果往往是无法实现事先的预期,与此同时,管制机关对管制对象提出的要求却越来越令人难以负担。

在我看来,这些令人头痛的问题,主要归结于过分依赖命令和控制的管制方法——我们在过去100年里用以实现管制目标的主要方法。在飞速变化、高度复杂的经济和社会中,在幅员辽阔、差异巨大的国家,试图对成千上万人的行为给出指令,必然会产生问题。命令和控制的管制方法受困于这些内在的、与身俱来的问题,尤其在通过联邦政府进行集中化管制的时候。随着管制的日益强化,这些问题就变得愈加尖锐。联邦行政机关制定的行为细则是十分僵硬且很快过时的,行为细则也因此越来越令人难以承受、越来越失去实效。除了破坏管制的效用以外,在受管制的群体眼中,僵硬的、反应迟钝的控制不断增长,破坏了管制的合法性,削弱了管制机关对公众的责任。当联邦政府为了回应公众要求而扩大和强化其命令式管制的时候,这些问题就变得更加糟糕。

我们当前依靠行政法的两种模式,来打造联邦行政机关行使裁量权、制定法律和政策的结构。但这两种模式不能解决这些内在的问题。实际上,它们使这些问题变得更糟,加剧了管制的困顿。由法律人在其中推动的利益代表模式,导致了管制过程的严重拖沓。重大的规则至少需要五年时间方能制定出来。司法审查又增加了拖延,而且,如果法院撤销一项管制条例,就可能要重新组织一次规则制定过程。结果就是出现规则制定过程的“骨质硬化”(ossification)现象。管理和预算办公室的管制分析和其它的管制效果审查,也会导致“因为分析而形成的瘫痪”。行政机关日益通过非正式的、不透明的、以及对公众较少负责的方法来制定管制政策。

针对这些问题的一个回应措施是在联邦层面进行非管制化,依据的理论假定是管制型政府的失灵比市场失灵更糟,或者管制的问题应该在州和地方层面予以解决。尽管这一直觉有其可取之处,但是,确实存在严重的市场调节失灵必须在联邦层面加以解决。问题是:如何解决?


新的管制方法


答案是采取新的管制方法和手段,以减少因为过分依赖集中的命令和控制方法而产生的问题。在管制实践中,出现了两种新方法。它们分别是政府-利害关系人的互动网络结构(government-stakeholder network structures)和经济激励制度。

为了避免自上而下的命令式管制和行政法正式程序所带来的局限,实践中已经发展出不同形式的、灵活的行政机关-利害关系人的互动网络,用以创造性地解决管制问题。不同于单方面地指挥受管制者的行为,管制机关采取了多种策略,召集政府机关和非政府组织,包括商业企业和非营利组织,参加到管制政策的制定和实施过程中。举例说明:在行政法上正式的规则制定程序之外,由企业界代表、公共利益代表以及州和地方政府代表进行管制协商,以求对新的行政管制措施达成合意,这一协商过程由行政机关进行监督;政府组织和非政府组织合作提供家庭服务或者执行老年人医疗保障计划;在严格执行《濒临灭绝物种法》的形势之下,联邦的自然资源管理机关、私人土地所有者、开发商以及州和地方政府共同协商制定地区生态环境保护计划。在这些事例之中,联邦行政机关是积极的,经常是居于主导地位的合作伙伴。结果,参与者之间形成了准契约的工作关系,在相互协调的基础上解决管制问题。不同于集中的批量生产,这一方法采纳了一种后工业社会的生产方式来制定管制措施。#a#*#/a#它的口号是灵活、创新、确定基本准则、执行措施透明化以及一边做一边相互学习。在欧共体,在“开放协调方式”(Open Method of Coordination)的名义之下,这一方法也得到广泛运用,以便在各成员国内实施社会服务的管制计划。行政机关为了实现管制计划而采取这些策略的理由是多方面的:减少正式程序的交易成本;取得支持行政计划的选民群体的合作或抑制那些阻碍行政计划实现的企图;汲取这些选民群体的知识和经验;以及保证他们参与到更加有效的执行行政政策的过程中。政府之外的选民群体同样有许多激励其参与的动机。参与者的相互激励,以及不同的制度安排召集他们参与的方式,都是值得研究的重要议题。

有一些互动网络管制方法离命令模式更远,它们运用“保持一定距离的治理”策略(“governing at a distance”),把行政机关从直接的实质性执法中脱离出来。通过这些策略,行政机关创设了由私人领域自行解决问题的结构或激励机制。这方面的事例包括公开信息的方法。例如,环境保护总署编制了有毒物质排放名录,它要求信息提供者进行监视和报告,然后公开生产厂家排放有毒空气污染物的信息。有毒物质排放名录的实施效果是,信息公开对企业的非正式压力致使有毒物质的排放急剧减少。公开信息的方法还被用于实现卫生保健的管制目标。其它事例包括:政府鼓励企业实行环境管理和审计制度,以跟踪和促进环境保护的绩效;环境保护总署和能源部同企业建立自愿的合作伙伴关系,以减少能源的使用和二氧化碳的排放。在这些被称为“自反性法律”(reflexive law)的方法中,政府创造了促进非政府实体采取自我管制措施的框架和沟通渠道。在证券、广播、电影等领域实行的行政机关监督之下的行业自我管制,为这一普遍的策略提供了另一个版本。

第二种完全不同的应对管制困顿问题的措施是运用经济激励制度。这方面的事例包括推行可交易的污染许可、征收环保税、向开发商收取基建费和环境影响费,以及在经济上激励卫生保健服务的供应者。与下达行为指令不同,这些方法运用价格手段——如根据污染排放量递进征税——来引导行为的正确取向,给受管制方一定的灵活度,让其选择最小成本的行为方式。对污染征税还为私人领域提供了强大的创新动力,促使其研究和采取较少污染的生产方式。经济激励在逻辑上是超越现行的管理和预算办公室审查制度的下一个步骤。管理和预算办公室的审查是用经济分析来规范下达命令的管制者,与之不同,经济激励取消了命令式管制,是用经济手段去重构市场本身,从而实现管制目标。别搞错,这并不是非管制化的自由放任主义。为使经济激励行之有效,必须有强有力的监督和执行措施以防止欺诈。例如,可交易的污染许可制度就是经过适当设计和执行的,与传统的命令手段相比,它极大地减少了空气污染、节省了成本——达到50%或更多。

为了赢得广泛的认可,新方法必须能够实现更好的管制效果。它们必须面对法律责任问题和政治合法性问题。互动网络方法有意识地模糊了普遍接受的公共领域和私人领域的分界,倾向于二者之间的协作、融合。它的根据在于,有效的管制必须与管制问题的范围相匹配,而管制问题的范围已经日益跨越法律管辖的界线。互动网络的参与者构成了一个具备特殊知识和经验的共同体,只是,他们代表了政府的、社会的和经济的不同利益与视角。互动网络方法的这些特性,会在一定程度上使由此形成的管制政策具备合法有效性。然而,以互动网络方法进行管制,有意地减少了正式的政府立法活动或执法行为的作用,而我们知道,正式的政府立法活动或执法行为是行政法关注的焦点。在“自反性法律”的说法中,政府就像柴郡猫(Cheshire Cat#a#*#/a#)一样,几乎完全消失了。由于重大决策已经转移到由非政府组织参与的非正式程序中,法律如何防止行政机关为偏袒特定利益而滥用其权力呢?如何抑制专家意见的独断呢?如何确保结果是维护公众利益(包括分配的公平)的呢?

互动网络不是一个在法律上负责的实体。在有的时候,互动网络的运作过程最终的确会形成有政府机关参加的正式法律安排,会形成谅解备忘录,会给受管制实体颁发许可,甚至会出台正式的管制条例。法院可以从是否超越权限——明显违反法律或宪法限制——的角度对它们进行审查。然而,可能会有许多不同层级的政府实体参与其中,他们要受到不同法院的审查。即便行政法可以继续成功地发挥其消极制约权力的作用,也很难设想利益代表模式如何能够成功地适用于互动网络的安排,因为利益代表模式依靠的是正式的法律决定程序。而要顺利地把互动网络的决定过程受制于管理与预算办公室的管制分析审查,同样很成问题。

主张互动网络方法的人提出,透明的信息公开和交换制度会提供保障,并且有可能确保对管制计划进行有效审查。可是,透明的信息公开和交换,必须要规定得非常详细清楚。为此,联邦政府不得不发挥重要作用,来细致地制定基本准则,保证对管制的绩效进行准确的督察和汇报,从而加强这一管制方法的政治能见度和政治责任性。不过,行政法在这里的适用同在其它方面的适用一样,效率和责任之间会有相当的折衷与平衡。

经济激励制度也会缩小行政法的适用范围。当前,政府通过程度不同的正式程序来作出执行法律的决定,并且这些程序受到司法的审查。但是,经济激励制度借助于价格信号把执行法律的决定交由市场主体作出,从而缩小了行政法的适用范围。结果是,那些受到私人决定不利影响的人——例如,考虑一下在不同地方的污染排放量——可能只有有限的法律救济。因为,与针对具体管制决定的法律救济不同,针对整个制度设计的法律救济总是有限的。由此,在个案基础上的管制公平或者在“具体适用”基础上的管制公平,很可能难以得到保障。不过,不同于互动网络方法,经济激励制度维系了政府和被管理者之间的分界,从而明确了责任。行政机关只对经济激励制度的目标和设计作出决定,这些决定受到常规的规则制定程序和司法审查的约束。由于经济激励制度大量减少了政府必须作出的决定,所以,它可以加强政治责任。在可交易的污染许可制度之中,或者在环保征税制度之中,政府决定瞄准的就是经济激励的总量——例如,在一个上限封顶的、可交易的许可制度中,可以允许排放的污染总量——而不是法律实施的种种细节,那些细节是由企业来完成的。


暂时的结论


根据这些发展,关于美国行政法在未来数十年的情况,我们暂时可以得出什么结论呢?

1.行政法将继续演进并继续保存丰富的形式。即便新的行政法形式与救济会产生和增加,现已存在的多种形式和救济必将得到维系,尽管它们的适用可能发生变化。总统办公室的管制分析和审查制度将得到强化。正如布雷耶法官(Justice Breyer)和其他人所主张的那样,它不仅包括经济分析,还将包括科学和技术的分析,它还将具备更加清晰的排定优先次序的功能,还将具备设计和评估新的管制方法的能力。

2.仍然会有巨大的动力,以减少集中的命令和控制管制方法的成本。在越来越高度一体化的全球经济中,过高的管制成本和其它抑制投资的因素,将愈加成为人们关切的问题。如果社会呼吁在联邦政府层面上实施管制,这样的管制会越来越多地运用经济激励方法和互动网络方法,虽然命令式的管制仍将扮演主要的角色。

3.在新的管制方法中间,我更倾向于经济激励制度而不是互动网络方法,因为我认为经济激励制度更有可能是及时而有效的,也因为经济激励制度为政府设定了比较明确的法律责任和政治责任。不过,对于那些跨越不同政府部门的、在政府、营利领域和非营利领域之间搭起桥梁的新管制方法,同样会有巨大的需求。

4.新的行政法形式会得到发展,以应对新的互动网络管制方法和经济激励管制方法所提出的特殊问题。我们现有的行政法模式,很大程度上是与单一的命令式管制方法相对应而发展起来的。采纳完全不同的管制方法,将引领并要求行政法新方法的发展。由司法审查予以保障的正式法律程序,将关注于保护私人权利不受管制权力具体运用的侵害,尽管侵权法的适用范围同样有更新的可能。行政法的积极一面则是打造立法裁量活动的结构,这一积极作用将越来越依赖于不以法院为中心的、只保留很少司法资源的结构。

5.至关重要的是,在可能的范围内,确保新的管制方法和行政法形式,能够促进而不是削弱政府的政治部门(political branches of the government#a#*#/a#)为管制计划和效果承担最终责任。民选责任制是第一位的。行政法的方法,诸如利益代表模式或分析管理模式,必须要在最终意义上支持民选责任制,也必须得到民选责任制的支持。从规范的角度看,在一个奉行民主代议的政府制度中,上述行政法方法不可能完全由其自身实现合法化。

6.还有一点是,关于法律变迁和演进的课题研究具有重要意义。上文勾勒的管制技术和行政法模式的演进之路,不仅是由适应外在的经济和政治环境变迁的需要促成的,而且是由内在于法律文化、管制文化以及它们的互动之中的因素促成的。美国和欧盟面对的管制难题在许多方面都是相似的,但是,两种体制正在发展不同的管制技术和极其不同的治理机制与责任机制,来处理管制难题。这些问题都值得研究,不但是为了更好地理解法律在发达工业社会中的性质和作用,也是为了给一个特定社会找到最富成果、最为有效的方式,来应对方兴未艾的管制挑战。


三、管制和行政法的国际性一面


美国行政法的未来演进,同样必须面对管制的国际性一面。这是一个在未来数十年内具有重大意义的课题。我的时间只允许我指出一些基本问题和可能的关联。

全球经济一体化及其发展所产生的一些(远不是全部)问题,已经超出了国内管制的能力。从气候变化到贸易管制再到知识产权,事例不胜枚举。针对这些问题,各种不同的国际性管制安排,开始在双边的、地区的和全球的范围内出现了。它们有两类基本的形式:横向的和纵向的安排。

横向安排涉及各国管制官员之间进行非正式合作,以求在反托拉斯、电信、化学制品管制和交通安全等领域协调管制政策和执行措施。这样的协调有助于减少因为不同的国内管制措施而形成的贸易和商业壁垒,有助于处理那些超出纯粹国内管制能力的跨国管制问题。例如,各国管制者相互对等地同意接受对方的产品管制标准,或者针对跨国企业的经营活动,共享信息并协调反托拉斯的措施。

纵向安排由一系列的条约体系构成,这些条约体系建立了国际管制规则和国际组织,以确保条约通过国内措施得到执行。例如,北美自由贸易协定和世界贸易组织确立的贸易体系,蒙特利尔议定书(对消耗大气臭氧层的化学制品进行管制)和京都议定书(对导致温室效应的气体排放进行管制)确立的环保体系。

其它类型的安排目前正在出现。在约翰内斯堡举行的世界可持续发展政府首脑会议,酝酿产生了各国政府、跨国企业、环保组织、消费者保护组织、劳工组织、发展中国家以及其他非政府组织之间的一系列合作伙伴关系,旨在实现国际性管制和发展的目标。在有的时候,这些合作伙伴关系同样会有国际组织加入。这些安排有点类似于在国内语境中讨论的互动网络式管制方法。而京都议定书确立的国际温室效应气体排放交易制度,代表了相当重要的国际上运用经济激励制度来处理气候变化问题的做法。

根据这些不同类型的安排,在美国和其他国家内部适用的管制政策和规则,将会越来越多地通过国际上的程序来确立,而这些程序是不受国内行政法直接控制的。例如,各国的民航管制或电信管制官员,通过横向的互动网络,可能会非正式地同意一项通用的管制政策。而后,作为参与方的美国管制者,会在国内通过制定规则或采取执行措施的方式来实施这一政策。虽然管制机关作出的在国内实施的决定,受制于美国的行政法程序和司法审查,但是,决定所依据的政策,却是通过不受美国行政法程序和司法审查控制的国际程序来制定的。更何况,有的时候,可能根本不存在什么正式的国内决定,而只有行政机关的自由裁量。例如,根据事先达成的、同等对待的非正式协议,或者在相互承认管制标准的基础上,行政机关作出对进口产品不实施美国标准的决定。

在纵向的国际条约体系中,国内行政法的架空就更加明显了,因为国内的管制措施可能会被认定与国际法抵触。一个广为人知的例子是,世界贸易组织上诉机构作出决定,认为美国法律禁止进口未按美国保护海豚的管制要求而捕捉的金枪鱼,是违反世界贸易组织自由贸易规则的。

美国国内和国外的环保组织及其他非政府组织,对这一决定提出了激烈的批评,对世界贸易组织和北美自由贸易协定裁判机构、国际货币基金组织、世界银行和其他国际机构的其它决定,也提出了激烈的批评。这些批评实际上是拉尔夫·纳德在1960年代对美国联邦管制机关的批评的重演。的确,纳德仍然在四处活动,批评世界贸易组织,这些批评与其35年前针对联邦贸易委员会的批评如出一辙。批评家们抗议把宽泛的权力授予据称是客观的但缺少适当法律责任机制或民主责任机制的专家机构,指出专家机构的决定是通过一种不透明的“局内人”操作过程作出的,而这样的过程系统性地服务于公司利益,损害了其它社会利益。

针对这些新的安排,如何切实可行地、令人满意地发展出一种行政法,可以像在纯粹国内环境中的行政法那样同时发挥消极的(权力制约)和积极的(权力引导)作用?我们可以把国内行政法扩展适用于超国家的管制,同时开始为新型的国际行政法的形成打下地基。这两种方法或许可以相互支持、相互补充。

作为第一种方法的实例,美国法院在处理国内行政机关为执行跨国管制互动网络所确立的政策而作出的决定时,可以要求美国管制机关在进入国际商讨和谈判之前,必须给予公告并提供评论机会。如果一项国内管制决定要从这样的国际商讨中产生,可以要求美国行政机关必须在有关拟议规则的公告中,概要写明跨国管制互动网络所作的相关考虑和商讨,并且必须在行政机关的最后决定中对这些考虑和商讨加以讨论。根据国际间相互承认或类似方法而形成的执行性政策,也应该进行公告并提供评论机会。其他参与国可以施加类似的要求,而这些要求有可能结合起来,成熟以后形成事实上的跨国行政法。

在涉及国际条约体系和国际组织所作的决定方面,也可以采取这样的“自下而上”的法律发展路径。例如,如果国际组织作出的决定没有满足基本的透明标准、没有满足为利害关系人提供参与机会的基本标准、没有满足合理决定的基本标准,缔约各国的国内法院可以拒绝承认。可选择的另一方法是“自上而下”的,一个条约体系可以为本体系内的行政决定规定符合基本标准的程序。在此场合,我们必须比在纯粹国内的场合,更大程度地把自己从以法院为中心的行政法观念中解放出来。非政府组织经常倡议全面引进美国国内行政法的利益代表模式。然而,国际实务已经形成了一系列不同的方法,包括:世界银行的调查小组;北美自由贸易协定环境合作委员会运用的程序;在执行欧共体立法方面包括各成员国、相关利益团体代表和专家在内的欧共体委员会程序(comitologyprocess);食物营养规则委员会(CodexAlimentarius )在制定国际食物安全标准过程中吸收非政府组织观察员的做法,以及根据《濒临灭绝物种贸易协定》进行决策的过程中吸收非政府组织观察员的做法。

许多人批评现行的制度安排,呼吁在国际治理方面实现更多的民主。可是,在这个世界,政治合法性观念还只是围绕着民族国家打转。对于全球的民主治理,我们尚且需要令人信服地阐发“它可能会是什么”的观念,更不用说如何去实现它了。作为一个行政法学者,我的本能反应要谨慎得多。尽管我们不得不等待民主,但是,经济发达民主国家的国内经验、欧共体为管制型治理所作的安排以及方兴未艾的国际实务,已经显示出各种各样的手段。借助这些手段,我们可以开始努力去实现行政法的基本目标,即建构公平的、回应的和负责的行政决定程序。迫使我们发展和采用这些手段的压力正在增长。对国际金融和贸易管制组织决定程序的批评甚嚣尘上。当未经公平、回应和负责的程序作出的国际决定压倒经由此类程序制定出来的国内法律的时候,美国和其他国家的法院都不可能无所事事地坐在那里、袖手旁观。

由管制型治理引起的对行政法的挑战,在国际场合比在国内场合,要严峻得多。在国内,管制机关一般是在稍稍偏离民选立法机关的地方运作。正如我们已经看到的,行政法的一个核心问题就是,如何能够让行政机关行使的管制权力在民选代议制政府中落足扎根。但是,国际管制网络和组织是在距离更远的地方运作,不仅涉及芸芸众国,而且包括非民族国家的组织。在许多全球主义者看来,这些情况要求我们根据利益代表模式发展出独立的、完全超越国家的治理体系,以便为国际管制和金融决定提供信息,也可以约束国际管制和金融决定,使其能够负起责任、具有合法性。跨国的公共利益代表、跨国公司和其他的市民社会组织,将会在这些安排中扮演重要角色。更有人主张,这些安排有助于填补现今国际机构中存在的巨大的民主赤字。

我认为,我们应该对这些建议保持合理的怀疑,尤其是应该抵制一种诱惑,即把建立在利害关系人的利益代表制基础上的治理安排与民主政府等同起来。我们还必须留心这样的风险,即让利害关系人的代表发挥过多的作用,可能会削弱国际体系成功履行其主要功能的能力。在此,责任和效率之间的张力再次自动显示出来。过去50年的国际贸易自由化,已经带来——包括给发展中国家带来——巨大的经济利益。一个由利害关系人主导的国际治理体系,不可避免地倾向于关注切蛋糕而不是把蛋糕做大。在这样的体系中,同样巨大的经济利益还会产生吗?

不管是利害关系人参与的互动网络,还是具有专门知识的管理专家,都不能取代在民选基础上合法化的民主代议制政府。这不是或主要不是保留强大国家(如美国)主权的问题。对于所有的全球化讨论而言,个人的幸福,特别是在贫穷国家中的个人幸福,最终依赖于良好运作的民族国家政府。在这一点上,我们应该仔细审查国际管制体系取代国内法的正当性理由,而不是轻率地采用这种国际管制体系。行政法国际性一面的发展应该在可行的范围内建立在国内行政法的基础上,并通过国内行政法来运作,最终目标是要强化而不是取代(并且因此而潜在地削弱)民族国家的决策制度和民选责任制。如何实现这一点,目前还不清楚,但是,困难不应该阻碍我们为此付出努力。同样需要考虑,国内管制的新方法以及为应对这些新方法而需要采取的行政法新方法,如何同管制的国际性一面和行政法的国际性一面联系起来。

从全球性的互动和相互依赖角度看,这些任务反映了一个巨大挑战。不过,我们这个民主的民族国家#a#*#/a#本身就是一个伟大的试验,历时仅有两个世纪之久;抛开全球化不论,她的资源尚未耗尽。我提出的这些问题并非纯学术性的。它们已经降临到我们头上。如果我们的回应在大体上必须是渐进的,我们的眼界却不应该是渐进的。


#a#*#/a# 纽约大学教授和约翰·爱德华·塞克斯顿法律讲座教授。本文最初是作者在就职纽约大学约翰·爱德华·塞克斯顿法律讲座教授时的演讲。非常感谢埃里克·布卢梅尔(Erik Bluemel)在研究上的协助,非常感谢简·斯图尔特(Jane Stewart)和纽约大学法学院教授研讨会参与者的有益评论。

原文载于《纽约大学法律评论》第78卷,2003年(78 New York University LawReview, 2003)。根据纽约大学法学院网站#a#http://www.law.nyu.edu/faculty/workshop/spring2003/stewart.pdf#/a#上的英文版翻译。——译注

#a#**#/a# 北京大学法学院副教授、北京大学公法研究中心研究员。

参见Richard B.Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv. L. Rev. 1667,1671-76 (1975)([hereinafter Stewart, Reformation](描述了对行政行为的法律限制和程序限制);;RichardB. Stewart & Cass R. Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 Harv. L. Rev. 1193, 1202-1203(1982)(“通过创设私人的防卫权利,行政法的传统模式抑制了政府官员在执法程序中的偏见或专断,从而促进了公平对待。同时,这一制度限制了政府的权力,维系了有序的私人自由领域,保护了市场交易制度。”)。

参见Stewart, supranote 1, at 1711-1790 (描述和评价了行政法“利益代表”模式的兴起);Jody Freeman, The PrivateRole in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 543, 556-64 (2000) (回顾和评论了理论上关于行政机关在行政过程中的职责的各种见解)。

参见John F. Duffy,Administrative Common Law in Judicial Review, 77 Tex. L. Rev. 113, 121-30 (1998).

Miller v.Horton, 152 Mass. 540, 26 N.E. 100 (1891).

同上,at 102.

Stewart, supranote 1, at 1671-76.

例如,参见ICC. v.Louisville & Nashville Rwy, 227 U.S. 88, 91-93 (1913)(阐明了相关法律所规定的州际贸易委员会定价听证程序的性质)。

Stewart, supranote 1, at 1675-76.

参见McNollgast, ThePolitical Origins of the Administrative Procedure Act, 15 J.L. Econ. & Org. 180,191-92 (1999)(描述了1940年代两党对不受制约的行政行为会不适当地扩大行政的权力和影响的共同担忧)。

一般地,参见Peter L. Strauss,The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the FourthBranch, 84 Colum. L. Rev. 573 (1984)(描述了为行政机关的委任立法权进行辩护的努力)。

参见A.L.A. SchechterPoultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495, 542 (1935)(判决《全国工业复兴法》第3节授予立法权是违宪的);Pan. Ref. Co. v.Ryan, 293 U.S. 388, 430 (1935)(判决《全国工业复兴法》第9节第3条是违宪的)。

James Landis,The Administrative Process, 6-46 (1938).

同上,at 123.

参见 A.B. Wolfe,Will and Reason in Economic Life, 1 J. Soc. Phil. 218, 238-39 (1936)(论述了专家引导的行政国家可能会抑制政治民主,但对经济效率会产生有益的影响)。

Pub. L. No.79-404, 60 Stat. 237 (codified as amended in scattered sections of 5 U.S.C.).

参见Stephen G. Breyer et al., Administrative Law andRegulatory Policy 26-30 (5th ed. 2002).

例如,参见Robert C. Fellmeth, TheInterstate Commerce Omission: The Public Interest and the ICC: The Ralph NaderStudy Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation311-25 (1970)(详细描述了企业界的影响如何导致州际贸易委员会没有为公共利益进行管制);James S. Turner, The Chemical Feast: The Ralph NaderStudy Group Report on Food Protection and the Food and Drug Administration 1-4(1970) (论述了食品和药物管理局的努力受到国会游说团、行业协会以及大公司的阻碍);亦见Charles McCarry, Citizen Nader 217 (1972) (指出纳德及其追随者深信美国的生活“建立在不折不扣的交易基础上——政治权力回报商业利益,反之亦然”);Cass R. Sunstein, Constitutionalism Afterthe New Deal, 101 Harv. L. Rev. 421, 448-49 (1987) (描述了“俘虏”现象)。.

一般地,参见Public Interest Law: An Economic andInstitutional Analysis (Burton A. Weisbrod et al. eds., 1978).

例如,参见Cass R. Sunstein, Afterthe Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State 24 (1990) (“自罗斯福新政以来,最值得注意的创举出现在1960年代和1970年代。这一时期的标志是,在‘法律保护的权利’范畴上发生了一场革命——一场奠基于新政、又极大地超越新政的革命。”)Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: TransgovernmentalNetworks and the Future of International Law, 43 VA. J. Int’l L. 1, 15(2002) (指出了“权利革命”年代和新政时期行政机关的不同管制目标。)

关于行政机关在规则制定和个案裁决之间进行选择以及这些选择的局限性的讨论,参见William D. Araiza, Judicial andLegislative Checks on Ex Parte OMB Influence over Rulemaking, 54 Admin. L. Rev.611, 616 (2002) (“有的时候,联邦和州行政机关被迫采取个案裁决的方式,对私人施加行为的规则。”)。

参见Stewart, supra note 1, at 1723-56. 不过,另请参见Richard L. Revesz, Federalism and EnvironmentalRegulation: A Public Choice Analysis, 115 Harv. L. Rev. 553, 567 (2001) (指出“额外的资源……使得集中的企业比分散的消费者和环境保护者有可能参与更多的程序”)。

参见Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Life Ins. Co., 463 U.S. 29, 42-43(1983) (指出司法审查要保证行政决定是依据所有相关资料作出的,并得到令人满意的说明理由的支持); United States v. N.S. Food Prods.Corp., 568 F.2d 240,252 (2d Cir. 1977) (判决行政机关的决定过程必须包括:公开行政决定依据的所有信息、回应重要的评论意见以及说明作出行政行为的理由);Scenic Hudson Pres. Conference v. Fed. Power Comm’n, 354F.2d 608, 620-21 (2d Cir. 1965) (指出尽管法院不会以自己的判断取代行政机关的判断,但司法审查监督行政机关履行在行政决定过程中考虑所有相关事实的义务)。

参见Stewart,supra note 1, at 1711-90;亦见Breyer et al., supra note 16, at 26-30.

Exec. OrderNo. 12,291, 3 C.F.R. 127 (1982), reprinted in 5 U.S.C. § 601 (1988). 这一总统令为克林顿总统发布的第12886号总统令所取代,3 C.F.R. 638 (1994), reprinted in 5 U.S.C. § 601 (2000)。克林顿总统令修改了里根总统令的某些程序和实体内容,但保留了里根总统令所创建的基本制度。

参见James F. Blumstein, Regulatory Reviewby the Executive Office of the President: An Overview and Policy Analysis ofCurrent Issues, 51 Duke L.J. 851, 858-59 (2001) (解释了第12291号总统令背后的理论基础);Richard H. Pildes & Cass R. Sunstein,Reinventing the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1, 3 (1995) (相同的解释)。对于主张总统有权进行这些创举以及相关创举的观点,存有不同的看法,比较CynthiaR. Fiorina和Elena Kagan。Cynthia R. Fiorina, Undoing the New Deal Throughthe New Presidentialism, 22 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 227 (1998) (批评正在兴起的总统权力论在本质上是放送管制的,是不符合社会需要的);Elena Kagan, PresidentialAdministration, 114 Harv. L. Rev. 2245 (2001) (概述了克林顿总统如何运用管制措施来推动他的政策和政治议事日程,并对此进行了辩护)。

#a#*#/a# 这是一个具有特殊涵义的概念。美国行政法在传统上主要涉及对行政机关的授权、行政机关行使权力的程序和司法审查。而立法机关的授权是否合宪、行政机关得到了什么权力、行政机关是否在法定权限范围内按照法定程序行使权力等在私人和行政机关之间可能发生的纠纷问题,都由法院通过司法审查加以解决。所以,在下文中作者两次提及“以法院为中心”的行政法观念或结构。但是,通过美国总统令确立起来的成本-效益分析,既非立法机关的要求,也非法院的要求,而是总统的创制,并把对行政管制的监督集中在总统行政办公室,从而形成了与传统不同的另一套体系。作者称之为“行政法的行政管理体系”。——译注

42U.S.C. § 1983 (2000) (为起诉剥夺民权的行为提供了诉因)。

参见 Bivens v.Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics, 403 U.S. 388, 391 –92 (1971)(裁定原告根据宪法拥有提起私法诉讼的诉因,可以起诉联邦政府官员违反宪法第4条修正案的侵权行为)。

Peter L. Strauss, From Expertise to Politics: The Transformation ofAmerican Rulemaking, 31 Wake Forest L. Rev. 745, 755-56, 760 (1996).

同上,at 767.

参见Richard B. Stewart, A New Generation of Environmental Regulation?, 29 Cap.U. L. Rev. 21, 38-54 (2001).

关于对行政法上利益团体代表模式的局限的讨论,参见Jim Rossi, Participation Run Amok: TheCosts of Mass Participation for Deliberative Agency Decisionmaking, 92 Nw. U.L. Rev. 173, 236-41 (1997) (提出警告,广泛参与会让行政机关倾向于政治妥协而不是采取大胆的行动,从而在一定程度上降低了行政决定的地位);Mark Seidenfeld, Empowering Stakeholders:Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation, 41 Wm. & MaryL. Rev. 411, 427-45 (2000) (论述了利益团体的内部结构和行动动力可能使它们无力参与协作管制计划);Stewart, supra note 1, at 1762-70 (讨论了一些基础性的问题,即“什么利益会得到代表以及通过什么方法来提供这样的代表。”)。

一般地,参见 William Funk, Bargaining Toward the New Millennium: Regulatory Negotiationand the Subversion of the Public Interest, 46 Duke L.J. 1351 (1997) (批评协商制定规则的程序削弱了行政机关对公共利益的考虑);William Funk, When Smoke Gets in Your Eyes: RegulatoryNegotiation and the Public Interest—EPA’s Woodstove Standards, 18 Envtl. L. 55(1987) (认为协商制定规则程序既让行政机关成了推进各方利害关系人达成合意的斡旋者,也使得行政机关处于超越法定权限的危险之中)。不过,另请参见Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The ActualPerformance of Negotiated Rulemaking, 9 N.Y.U. Envtl. L.J. 32 (2002) (概述了管制协商的成功之处)。

#a#*#/a# 立法过程是多数表决的过程,其间充斥着各方利益的谈判和妥协,而成本-效益分析则是对各方利益进行总体计算,以确定有利于社会整体福利的政策,故作者称它以完全不同的方式取代立法过程。——译注

参见 Lewis A. Kornhauser, On Justifying Cost-BenefitAnalysis, 29 J. Legal Stud. 1037, 1054 (2000)。 不过,另请参见第12866号总统令,3 C.F.R. 638 (1994), reprinted in 5 U.S.C. § 601 (2000) (试图解决成本-效益分析的缺陷)。

参见 Margret Carde, Can Bambi Ride Herd over Godzilla?The Role of Executive Oversight in EPA’s Rulemaking for the Waste IsolationPilot Plant, 36 Nat. Resources J. 643, 675-76 & n.248 (1996) (论述了在贯彻国会的核废料政策方面,管理和预算办公室对环境保护总署的监督,只会搅混而不是澄清政治责任);Erik D. Olson, The Quiet Shift ofPower: Office of Management & Budget Supervision of Environmental ProtectionAgency Rulemaking Under Executive Order 12,291, 4 Va. J. Nat. Resources L. 1,28-35, 55-57 (1984) (结论是,管理和预算办公室对环境保护总署的规则制定所进行的审查,并未促进行政机关对公众负责,也未增强管制分析的力度)。

一般地,参见Ian Ayres & John Brathwaite, ResponsiveRegulation: Transcending the Deregulation Debate (1992); Stewart, supra note30, at 27-38.

MarkSeidenfeld, Demystifying Deossification: Rethinking Recent Proposals to ModifyJudicial Review of Notice and Comment Rulemaking, 75 Tex. L. Rev. 483, 483-84 (1997)(指出行政法近年来为扩大公共参与而取得的发展,不经意间已经用没有必要的分析,阻碍了行政机关制定规则的活动)。

参见Stewart,supra note 30, at 27-38.

参见Regulatory Encounters: Multinational Corporationsand American Adversary Legalism 404-05 (Robert A. Kagan & Lee Axelrad eds.,2000); Richard B. Stewart, Reconstitutive Law, 46 Md. L. Rev. 86, 103-04(1986).

Jody Freeman,Collaborative Governance in the Administrative State, 45 UCLA L. Rev. 1, 5,18-19 (1997) (认为对抗式的利益代表程序使得规则制定过程缓慢、刚硬和缺乏创造性)。

参见 Seidenfeld,supra note 36 at 483 (“‘骨质硬化’一词是指困扰着管制计划的无效率,导致无效率的原因就在于行政机关为了制定新规则而必须清除的那些分析障碍。”);亦见Thomas O. McGarity, Some Thoughtson “Deossifying” the Rulemaking Process, 41 Duke L.J. 1385, 1387-1436 (1992) (全面评述了骨质硬化的原因和后果);Richard J. Pierce, Jr., Seven Ways toDeossify Agency Rulemaking, 47 Admin. L. Rev. 59, 60-66(1995) (同样的评述)。

关于风险评估和效果分析如何耗费成本以及如何严重拖延行政机关决定过程的讨论,参见 Celia Campbell-Mohn & John S. Applegate,Learning from NEPA: Guidelines for Responsible Risk Legislation, 23 Harv. Envtl.L. Rev. 93, 126-27 (1999); Thomas O. McGarity, The Expanded Debate over the Futureof the Regulatory State, 63 U. Chi. L. Rev. 1463, 1523 (1996).

参见Robert A. Anthony, Interpretive Rules, Policy Statements, Guidances,Manuals, and the Like—Should Federal Agencies Use Them to Bind the Public?, 41Duke L.J. 1311, 1332-55 (1992) (例举了行政机关运用非立法性的政策文件来约束公众);Lars Noah, Scientific “Republicanism”: Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation, 49 EmoryL.J. 1033, 1068-69 & n.161 (2000) (“行政机关还是可以选择非正式的机制,从而巧妙地避开[使骨质硬化]的改革……” )。

一般地,参见Freeman, supra note 39 (主张用行政法的协作治理模式来替代利益代表模式); Georgette C. Poindexter, AddressingMorality in Urban Brownfield Redevelopment: Using Stakeholder Theory to CraftLegal Process, 15 Va. Envtl. L.J. 37 (1995) (运用利害关系人理论的规范性原则来解决所有相关的选民群体的需要,在保证经济增长的同时促进公平);Seidenfeld, supra note 31, at 414-26 (完善了利害关系人理论,以促进行政法的协作治理方法); Stewart, supra note 30, at 60-94 (概述了契约式管制计划和准契约式管制计划的应用)。

利害关系人理论(stakeholdertheory)的提出,最初是批评美国公司法和金融经济理论中的股东原理(stockholder doctrine)。该原理假定,公司管理人员承担的受委托人责任是代表公司所有权人去力争经济收益的最大化。然而,被视作利害关系人理论倡导者的爱德华·弗里曼教授认为,公司管理人员应该为影响公司或受公司影响的所有利害关系人服务。利害关系人包括股东、雇员、供应商、顾客以及公司所在的社区。根据弗里曼的观点,公司的目的是要服务和协调不同利害关系人的利益。公司管理人员在领导公司运营时,道义上有义务在不同利益群体之间达成适当的平衡。近些年,美国学者尝试将该理论运用于政府治理领域。——译注

参见Neil Gunningham & Peter Grabonsky, SmartRegulation: Designing Environmental Policy 123-29 (1998).

关于这一方法的优点,比较Cary Coglianese和PhilipJ. Harter 。Cary Coglianese, Assessing Consensus: ThePromise and Performance of Negotiated Rulemaking, 46 Duke L.J. 1255 (1997) (回顾和考察了协商制定规则程序的缺陷);Philip J. Harter, Negotiating Regulations:A Cure for Malaise, 71 Geo. L.J. 1 (1982) (支持协商制定规则程序的应用)。

一般地,参见Notice, Medicare and Medicaid Programs Health CareFinancing Research and Demonstration Cooperative Agreements and Grants forFiscal Year 1991, 56 Fed. Reg. 26,120 (June 6, 1991).

Pub. L. No.93-205, 87 Stat. 884 (1973) (codified as amended at 16 U.S.C. §§ 1531-1544(2000)).

一般地,参见Bradley C. Karkkainen, CollaborativeEcosystem Governance: Scale, Complexity, and Dynamism, 21 Va. Envtl. L.J. 189(2002) (描述了正在兴起的“生态环境协作治理”模式,该模式强调通过广泛的公共领域-私人领域间的合作、协调和信息共享,来设计地方的生态保护方案);亦见Albert C. Lin, Participants’Experiences with Habitat Conservation Plans and Suggestions for Streamliningthe Process, 23 Ecology L.Q. 369, 379 & n.49 (1996) (概述了《濒临灭绝物种法》实施中的协商程序)。

#a#*#/a# 批量生产(mass-production)通常是指运用标准化设计或流水作业技术进行大批量的生产。作者在此使用该词有隐喻之意,即管制措施的制定在以往就像批量生产一样是集中化的,不具灵活性、创新性和具体的回应性。——译注

一般地,参见Michael C. Dorf & Charles F. Sabel,A Constitution of Democratic Experimentalism, 98 Colum. L. Rev. 267, 283 (1998)(提出了“民主试验”的治理模式,以“回应现代的生活环境”)。

Joshua Cohen & Charles F. Sabel,Sovereignty and Solidarity: EU and US, in Governing Work and Welfare in a NewEconomy: European and American Experiments 691, 694-95 (Jonathan Zeitlin &David Trubeck eds., forthcoming 2003) [以下简称Governing Work],available at #a#http://web.mit.edu/polisci/research/cohen/sovereignty_and_solidarity_EU_and_US.pdf#/a#。有关开放协调方式的描述,参见Caroline de la Porte& Philippe Pochet, Introduction, in Building Social Europe Through the OpenMethod of Co-ordination 11, 13-16 (Caroline de la Porte & Philippe Pocheteds., 2002). 对于就业政策中开放协调方式之运用所作的评价,参见Catherine Barnard & Simon Deakin, “Negative” and “Positive”Harmonization of Labor Law in the European Union, 8 Colum. J. Eur. L. 389,411-12 (2002); David M. Trubek & James Mosher, New Governance, EU Employment Policy, andthe European Social Model, in Governing Work, supra, at 95, available at #a#http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/01/011501.html#/a#。

Stewart,supra note 30, at 138-39.

参见Bradley C. Karkkainen, Information asEnvironmental Regulation: TRI and Performance Benchmarking, Precursor to a NewParadigm?, 89 Geo. L.J. 257, 259-63 (2001) (指出有毒物质排放名录成功地使企业在遵守环保法律方面自我设定基本准则、自我监控和提高)。

一般地,参见William M. Sage, Regulating Through Information:Disclosure Laws and American Health Care, 99 Colum. L. Rev. 1701 (1999) (分析了在卫生保健管制领域中强制性信息开示的法律)。

Stewart,supra note 30, at 134-36, 143-45.

参见Alan S. Miller, Energy Policy fromNixon to Clinton: From Grand Provider to Market Facilitator, 25 Envtl. L. 715,728 n.111 (1995) (重点描述了能源部的“气候挑战”计划和环境保护总署的“节能之星”和“绿色照明”计划)。

Stewart, supranote 30, at 127-34. 一般地,参见Eric W. Orts,Reflexive Environmental Law, 89 Nw. U. L. Rev. 1227, 1232 (1995) (“自反性环境法的目标是要在企业中建立自我反思过程,鼓励企业创造性地、严格地、持续地思考如何使环境损害最小化的问题……”);Gunther Teubner, Substantive andReflexive Elements in Modern Law, 17 Law & Soc’y Rev. 239 (1983) (将自反性法律理论和其它的法律演进理论进行了对比)。

一般地,参见Richard B. Stewart, Economic Incentives forEnvironmental Protection: Opportunities and Obstacles, in Environmental Law,the Economy and Sustainable Development: The United States, the European Unionand the International Community 171 (Richard L. Revesz, Philippe Sands &Richard B. Stewart eds., 2000) [hereinafter Revesz, Sands & Stewart] (分析了在美国和国际领域经济激励制度的运用)。

参见Stewart,supra note 38, at 88-89.

参见Stewart,supra note 57, at 180-84, 212-14.

Alfred C.Aman, Jr., The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law:From Government to Governance, 8 Ind. J. Global Legal Stud. 379, 399 (2001) (“随着行政法上的方法转换,公共领域和私人领域的分水岭在很大程度上模糊不清了。)

See Dorf &Sabel, supra note 49, at 314-23 (概述了“民主试验”的治理模式)。

#a#*#/a# 源出自英国儿童文学作家刘易斯·卡洛尔(Lewis Carroll)的童话小说《爱丽丝漫游奇境记》。在小说里,柴郡猫在天空中只露出头与爱丽丝、国王交谈。国王让王后把柴郡猫弄走