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《公法的法理学》

作者:翟志勇   点击量:448

公法的法理学

翟志勇 

ISBN:9787100199742      定价58.00      商务印书馆20217 

 

        内容简介本书经由学术史论题、法律哲学论题和政治哲学论题而构成其整体性,具体从法律的哲学之维(柏拉图论立法者)、法律的社会之维(孟德斯鸠论法的精神)、法律的历史之维(孟德斯鸠与历史法学;萨维尼论立法与法学的当代使命)、法律的主权之维(阿伦特论人民主权)、法律的政体之维(论共和政体)、法律的政制之维(施密特论代议制)、法律的认同之维(哈贝马斯论宪法爱国主义)等多个维度,将公法学研究纳入政治哲学和社会哲学之中,最终又落脚到基本法学理论的阐发,试图发展出一种基于公法的法理学研究范式和方法。

        作者简介翟志勇,男,清华大学法学博士,哈佛大学东亚法律研究中心访问学者,现任北京航空航天大学法学院副教授,社会法研究中心主任。主持北京市社科基金1项、教育部人文社会科学基金1项、中国科协项目3项。著有《从<共同纲领>到共同宪法》。

 

目  录 

第一章 法律的哲学之维:柏拉图论立法者

一、 哲人的“制宪会议”

二、 灵魂与城邦

三、 教育与立法

四、 立法者

第二章 法律的社会之维:孟德斯鸠论法的精神

一、 启蒙时代的百科全书

二、 政体的性质和原则是最高的法

三、 政治自由与三权分立

四、 气候、土壤与法律

五、 贸易、宗教与法律

第三章 法律的历史之维:孟德斯鸠与历史法学

一、孟德斯鸠的思想肖像

二、孟德斯鸠的自然法

三、普遍精神

四、历史法学的公法之维

第四章 法律的历史之维:萨维尼论立法与法学的当代使命

一、萨维尼及其时代

二、法律的双重生命

三、萨维尼与蒂堡的法典之争

四、历史法学派与《德国民法典》

五、法律与民族精神

第五章 法律的主权之维:阿伦特论人民主权

一、人民主权的两个传统

二、人民的含义

三、公意与同意

四、一切权力“来源于人民”而非“属于人民”

第六章 法律的政体之维:论共和政体

一、共和的基本理念

二、古典政体论中的共和政体

三、民主政体与共和政体

四、现代共和政体的基本原则

五、自由政体

第七章 法律的政制之维:施米特论代议制

一、议会制危机

二、同一性与代表

三、代表原则的神学基础

四、代表与代理

五、代表与专政

六、从委任独裁到主权独裁

第八章 法律的认同之维:哈贝马斯论宪法爱国主义

一、宪法爱国主义的源起

二、哈贝马斯论宪法爱国主义

三、没有国家的爱国主义?

四、作为建国理论的宪法爱国主义

主要参考文献

后记

 


历史法学的公法转向

周林刚

        志勇是我的同门师兄,为师兄的作品作序,是我莫大的荣幸,也是在当前情势下事出有因的替代办法。志勇的文字平实,清澈如水,却有一股不可抗拒的动人力量。他似乎拥有一种让事理本身开口说话的本领。就此而言,这篇序言恐怕是多余的,甚至还可能因为晦涩而带来不必要的障碍。但我仍然愿意冒险,简略地谈谈这部文集的整体性。当我读完文集最后一篇的时候,这个整体性跃然而出。它由一个学术史论题、一个法律哲学论题和一个政治哲学论题所构成。

       照我的理解,“公法的法理学”与此前曾经流行一时的部门法哲学,没有任何关系。它的目的,不是为了在一个特定法律部门发展出一种能够自立门户的理论话语,而是为了把历史法学发展成为一种能够涵盖整个法律领域的一般法律哲学。志勇有一个基本的判断,就是萨维尼的历史法学基本上是一种以(包括刑法在内的)私法为对象的理论,公法或国家法被整个地排除在法学的范围之外。结果,历史法学实际是私法的法理学。志勇曾经把历史法学在中国的发展——尤其以《历史法学》系列丛刊为代表的理论努力——理解为历史法学政治成熟的过程,其具体的含义就是,这一发展实现了历史法学的公法转向。在本文集中,志勇一方面指出,将公法排除在法学的范围之外的做法是危险的;另一方面从思想史的角度,肯定了孟德斯鸠在公法的历史法学研究方面所具有的开创性意义。

        不过,要在孟德斯鸠和萨维尼之间建立起某种具有理论意义的联系,或者在这部文集中有关政体问题的篇章和有关萨维尼的篇章之间发现某种内在的统一性,以便我们有充分地理由,用同一个“历史法学”的名称来称呼二者,需要更深入地思考甚至推测萨维尼拒绝国家法学的原因。萨维尼在他讲授法学方法论的课程中,明确把国家法排除在法学的范围之外,同时又建议国家法的研究也应该遵循私法学成熟的方式方法。公法学后来的发展的确是以类似的方式实现的。换言之,萨维尼排除公法学的做法,是当时法律科学现状的反映。那时还不存在关于公法的法律科学。这是否意味着,假如萨维尼生在一个公法科学成型甚至发达的时代,他的历史法学就不会局限于私法,而会涵盖整个法律领域呢?

        问题恐怕没有这样简单。在萨维尼看来,国家法的研究以现实存在的状况为前提(实证主义),而从法学的角度看,这个“现实存在的状况”就其而言乃是某种专断的意志(因为法学把国家看作“一个人格”)(意志主义)。这两个方面合在一起,使得对国家法的研究无法具有(私)法学那样的科学品性。研究一个专断的意志,根本上是一种逐水草而居的游牧过程,“极有可能,明日之法,或会全然迥异乎今日之”。这种专断的属性并不会因为采用了“科学”方法的形式而发生实质的改变。如果国家法学借鉴法学的科学方法加工其材料,那么,它的“科学性”也将仅仅存在于国家意志懈怠之处、忽略之处,或任何以消极方式存续的领域。

       “法学作为科学的无价值性”,在萨维尼这里具体地意味着国家法学作为科学的无价值性,尽管它具有重要的实用意义。萨维尼之所以对自然法理论痛加批判,原因之一就在于,以不变的理性法则为对象的自然法理论(特别是沃尔夫那种法典形式的自然法),实际上同制定法实证主义形成了合谋,共同把国家的专断意志抬进了神龛,而把社会的法律生活献给了祭坛。自然法学盛极而衰,恰恰是由于它完成了这项“历史功能”。

        在萨维尼论说的语境下,法学的“科学性”是由两个方面共同构成的:一方面是法学方法的科学性,另一方面是它的研究对象自身的某种性质,根据这一性质,它恰好能够同科学方法对它的“处理”相协调。国家法这个对象在当时的历史特征,才是萨维尼将国家法学阻挡在法学范围之外的决定性根据,因为这个对象(萨维尼写作时的那个普鲁士国家)在基本原理上排斥科学的探究。

        康德曾在他探讨国家与法律的著作中提出一个“禁令”,说人们不得以付诸实践为目的对国家权力的起源进行艰深微妙的探讨,“好像它要求人们对之予以服从的权威尚是可疑似的”。显然,这条“禁令”也是指向特定的而非一般而言的国家的。只有某些特定的国家形式,才经不住对其“起源”,也就是对其正当性根据的探究;这也就是说,只有在某些特定的国家形式中,科学的历史研究才会威胁到政治权威的存续。

        君主制的国家无法在其历史起源之处找到国家法领域的基本原理原则。相反,在那里人们将遇到第一个僭主。这一“起源”可能会得到装扮和神化,或者发明出另外形式的历史话语,例如,绝对主权论。绝对君主,无论其历史起源如何,在概念上就是对任何法的原理的否定。绝对权力相当于一个能生万物的“无”,它万能的特征出自它本质的空洞性。它实际上是一个“禁区”,拒绝君王的臣民们自由进入。这就意味着,这种类型的国家法,无法贯彻历史法学的历史方法;而哲学的或体系的方法则由于上面已经提及的原因(专断和任意),也不能得到贯彻。

       萨维尼把(私)法学看待国家的方式(“一个人格”)当作法学与国家法学之间的关键区别。在私法领域,法并不是单个意志的产物,而是民族共同市民生活的产物。在这个领域中主张民族历史的连续性,同国家法领域不同。它无非指那种相互之间以伙伴关系自由交往的生活的延续,哪怕是在战火或灾变的重大干扰之后。因为只要和平再临,自由的伙伴生活再次开始,那种共同的市民生活也就再次开始。但不是从无到有的那种重新开始,而是累积的再次开始。也就是说,它得以幸存,得以延续。对于萨维尼来说,动荡的游牧式生活与稳固的在地生活之间,差别巨大。两种生活方式之间的继替将构成真正意义的断裂。其原因在于,法的关系依托于“稳固的在地性”(unmoved locality)。

       德意志民族在结束了辗转流徙的动荡生活,占据“一个稳固而恒久的位置”之后,才有了自身法律生活的定型化和发展。据他说,在此之前的那些古老事物,就在产生这些古老事物的动荡机器中被自我革除了。这样,罗马法之进入德意志民族的法律生活,颇有些“乘虚而入”的意味。萨维尼以此为历史法学的罗马派辩护。对我们来说重要的是,私法实际上是一个不可被任意操纵的对象。法学家及其法学也只是共同市民生活的平等的参与者。他们可能的权威是共同协力的产物。
       
以此作为参照,国家法学要获得科学性,单单凭借精益求精的方法论是不够的。它还决定于它的研究对象,也就是整个国家法领域自身取得某种固有的稳定性。在此种稳定性之中,国家法学的科学性与政治性将是同一的,因为凭借共同的最高法律,法学家像每一个组成主权的成员一样,能够就国家法问题提出独立的主张。假如他还拥有一些不同的权威色彩,那也将是“技术要素”的表现,是他在同侪那里得到证据支持的卓越能力。

       在法律实证主义尤其是纯粹法理论把方法与对象切割开来之后,法学的对象领域也就是实际的法律运作,成了“价值判断”和“政治”,从而同科学方法割裂了开来。公法学家们似乎已经养成了一种思维习惯(也许是高级而微妙的习惯)。他们觉得,法学的品格可以由方法的科学性独自构成,而无论对象自身的特性(因为任何对象都可以抽象成某一科学所适合的形式)。法学就好比一张滤网和一台容器,可以用来处理任何摆到他们面前的素材。由于形格势禁,我们的公法学当然试图运用这种单调的科学性把自己上升为“纯理论”(虽然事实上是下降为方法论的同义反复)。然而,出于形势的策略可能会产生久假而不归的效果。于是公法学有可能变得像弥尔顿笔下万魔殿里的玛门所感叹的那样:

       我们所受的刑具,时长日久,


         也会变成我们的元素,这些灼人的

     火焰,也会从严峻变为温柔,

 它们的性质会同我们的性质融合,

灼痛的感觉也必定会消除。

        国家法学需要经历一个类似行政学发展为行政法学的过程,与之呼应的实际上是立宪政治对专制权力予以驯化的过程。顺便一提的是,那位做过美国总统的宪法学家伍德罗·威尔逊曾坦率地(或许是过于坦率地)说过,行政学乃是专制权力的产物,是奴役的知识。回到萨维尼,我们看到,不仅研究对象,甚至他推崇备至的罗马法学家们的方法,也被认为是在共和国的自由时代奠基的,即使帝制时代早期,宪制更迭,也在很长时期内对共同的市民生活没有很大干扰。他在论述法律从民族的共同意识向政治要素与技术要素的分化状态发展的模式时指出,在政治要素对法律的影响方面,不同的宪制有不同的效果,共和政体较之专制君主,能够保持更为持久的影响。不过,这些段落往往点到即止;与其说它们述说了什么,不如说它们是一些意味深长的沉默,就像画中的巨幅留白。他在相关议题上如此显著的克制,使我倾向于认为,在萨维尼这些惜字如金的段落里,存在一个有意识地被隐藏起来的国家法论题。
       
在解释了历史法学与公法学之间关系的学术史论题之后,我们就能理解作为法律哲学的第二个论题:公法的历史法学具体意味着什么?这个论题的线索要到历史法学的历史方法那里去找。从萨维尼对历史法学已经给出的表述来看,历史方法要求在研究法律问题时,追溯到它的历史源头,以便发现根本的原理原则。

       起源与原理并举,已经说明这个历史方法的含义要比实证历史科学更丰富。而能够确保历史与原则共同发生的条件,似乎就是共同的市民生活处在“生机勃勃”的时刻。在那样的时刻,彼此之间的共同意识和各个个体的自由意识是圆融无碍的。这样的历史起源并不等同于一个历史事件,而且也比应对某个历史问题的功用思想更为基础。它类似于一个可以反复重启的伙伴关系模型,在不断复杂演进的条件下,被衍生出来的繁复法律材料所遮蔽,以至于需要有分化出来的技术要素的辅助。但技术要素本身也因此而受制于这个原始的伙伴关系模型,因为在这个模型中包含了正义和友爱的生命力。科学方法的目标归根结底在于对这个原始模型的探究。经由历史回到本源,而不是经由历史回到过去。这个本源的生命构成民族自身的生命;民族的力量随着这“活生生的历史意识”的消长而消长。

        当它被埋入地层之时,法律材料也就成了它的坟墓,民族也进入了她的暮年。从这个角度来说,萨维尼历史法学中“缺失”的那个公法环节,实际就是这个本源的自我意识:宪法是组织起来的伙伴关系,公法的历史法学乃至整个历史法学,都是自由记忆的艺术。它是有关回到本源的技艺。当公民同伴能够在可以理解的意义上,自由进入这个创始的位置,我们就可以说,他们返回到了历史的源头。与现代实证历史学的理解相反,历史法学的历史并不是时间流逝所留下的残余物,而正好是时间流逝的对立物。之所以有事物值得作为“历史”被记录,是因为这些被记录之物具有经受时间流逝的侵蚀而持存的价值。历史书写,就其本意来说,就是对抗时间。这是阿伦特笔下古希腊人的“历史”,也是阿伦特笔下古罗马人的“宗教”。

       志勇在文集中对人民主权、共和、代议制与宪法爱国主义的研究,表面看来,主要是政治理论的辩驳;即使包含了思想史的维度,也同实证历史学所理解的历史研究关系不大。但他试图为之辩护的那些基本理解,无不与我们刚刚揭示的历史法学之历史息息相关。志勇在文集的最后一篇有力地论证说,宪法爱国主义是一种建国学说。在文本的这个位置和这个时刻,“历史”以最为浓缩的意象和最为激烈的强度绽开。在此前提下,我们才不至于把历史法学与哈耶克式的法律与立法理论相混同。以此为基础,我们不妨说,公法学(尤其宪法学)的初始条件根本不是什么神秘莫测的主权概念,而是宪法学自身首先具备的主权世界之内的公民身份。否则,它将始终只是奴仆的家政学。它负责收集和装扮主人的弃物,而这些弃物既不属于它自己,又为它的主人弃之如敝履。与其说这是法学,不如说它是起居注意义上的“历史学”。

        第三个有关政治哲学的论题在文集中出现得最早,但对它的把握需要放在最后。如果说历史法学属于自由的记忆术,那么这个政治哲学的论题指向的则是自由的开端能力。处在中心的是“大立法者”。用志勇的话讲,大立法者作用的对象是灵魂。或者我们可以概括志勇在解说孟德斯鸠时的用意,说大立法者是在自然必然性的约束下探索人类自由可能性的人物。他既标识出自然的限度,也标识出自由的限度。但这些素描都还远不能把大立法者与通常的立法者区别开来。需要另一个消极的维度,来想象这个大立法者。文集中有关政体的诸篇文章,多多少少提供了这个尺度。根据这个尺度,在权力的层面,大立法者之大,在于他泯然众人的存在方式。他是权力层面的无产者。他以符合灵魂的方式作用于灵魂,以符合自由的方式探索自由,以符合自然的方式对待自然。他是现代“武装的先知”的对立物。马基雅维里所刻画的这个形象,充满了过多的贪欲。

       当然,这类“武装的先知”从来不会认为自己怀揣的是贪欲;相反,他们听从“责任”的召唤。作为对比,大立法者不是他们当中的一个,而是“小于一”。惟其“小于一”,他才更自由。惟其“小于一”,他就既不在台上,也不在幕后。他是民族共同生活原初状态的“揭发”者和契机。对于他的提问法不同于柏拉图的苏格拉底。也就是说,问题不是他可不可能统治。因为他只是在自己消失了以后才开始统治。或许可以这样说:大立法者是那类把自己编写成代码的人物,而不是那些编写代码来使用的人。这个特征具有最高程度的确定性,确保大立法者的名义不被任何人所僭取。
       
照我的看法,在上述三个论题及其构成的整体性,与志勇对我国宪法史所做的出色的专题研究之间,存在着一种相互映射的关系。在此意义上,《公法的法理学》可以看成《从〈共同纲领〉到“八二宪法”》一书的导论。

后记

        本书是我另一本书(《从<共同纲领>到“八二宪法”》,九州出版社2021年版)的姊妹篇,本书讨论公法的法理学,另一本书讨论法理学的公法,两本书构成一个整体,是我过去十年对同一个问题思考的结果,这个问题就是:从革命中诞生的现代中国如何从政治共同体落实为法律共同体。

        这个思考基于法学历史主义的立场,从两个层面展开:一方面是制度展开的历史,这是政治关系法律化的实践历程,同时构成过渡时期的基本法;另一方面是制度所涉及到的规范主义,它被置于思想谱系的历史中来探讨,因此是历史的规范主义,尽量避免任何左与右的规范教条主义。本书正是在这个层面上,梳理“法律化”的不同维度,同时探讨基本法的规范立场,当然是历史主义的规范立场。

       本书各篇写于不同时期,除了围绕同一关切展开之外,还贯穿同一视角,那就是“大立法者”的视角。2014年《历史法学》编辑部召开“立法者”研讨会,促使这一视角从自发转化为自觉。这在前后,我花了三年的时间,和学生一起阅读詹姆斯·麦迪逊的《辩论》,之后做了一次大立法者的思想实验。所谓大立法者,有别于议会中的现实立法者,他们不是在既有的法律体系中立法,而是思考法律体系本身的建构,是新秩序的创造者。正是在这个意义上,柏拉图、孟德斯鸠、萨维尼、阿伦特、哈贝马斯等等,都是人类历史上的大立法者。“大立法者”也有别于大思想家,大思想家可以天马行空神游八极,但“大立法者”必须俯身于大地之上,将思想建构为可行的新秩序。

       要感谢的人很多,但鉴于在此无法感谢我最想感谢的人,我就只能抽象地感谢所有应该感谢 的人,如果你感受到了,你就属于我要感谢的那一位。不过我还是要具体地感谢商务印书馆南京分馆馆长白中林先生和王静编辑,没有他/她们的付出,本书就没有与大家见面的机会。


2020年4月29日

于小月河畔花虎沟

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