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立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

作者:张翔   点击量:940

       摘   要: 在立法领域,存在社会科学与法教义学特别是宪法教义学合作的空间。传统的法教义学主要是指向司法的。立法被看作前法律的政治过程,法教义学对立法活动最多只发挥辅助功能。现代成文宪法的出现,使得立法者同样成为规则的遵守者。在“法制定”与“法适用”的区分被相对化的法理论下,宪法教义学对于立法可以发挥“边界控制”与“内容形成”的功能。但宪法仍然为立法者保留了广阔的裁量空间,在立法事实的确认上,经验研究可以助成立法的科学性。但是,从以描述性为基础的社会科学的规定性到法律评价意义上的规范性的关键性跃迁,仍然要基于法学的立场和方法才能完成。

关键词: 法学方法论;法律的经验研究;宪法委托;立法裁量;立法事实

一、法学:自我与他者

法教义学与社科法学的兴起和对峙,是过去十年间中国法学的基本图景。在笔者看来,“邈乎若不相为谋”的中国法教义学和社科法学,实际上出于共同的身份焦虑。面对“法学幼稚”的讥嘲和“什么是你的贡献”的诘问,法学者们选择了不同的进路来证成中国法学的学科正当性。法教义学可称“向内求解脱”,通过将法学的功能限缩于指向具体法律争议解决的实定法的解释和体系化,来确立自身“规范科学”和“实践科学”的独立品格;而社科法学则可称“向外求超越”,通过借用社会科学的方法(特别是经验研究),来提升对法律现象的观察、描述和分析的水准,以获得堪与其他学科通约评价的学术品质。概言之,出于相同的不满足情绪,生发出了不同的自新路径。两种主张,都有“指出向上一路,新天下耳目,弄笔者始知自振”的开拓意义,却也自然形成了脸谱化的畛域观念。

要摆脱“法学幼稚病”的帽子,就要尽力自证方法上的成熟。而“自我”的确定和认识,一定会通过选择和确立“他者”来实现。没有他者的对照,就无法完全认知自我。自我建构所依赖的对比对照,经常会表现为对他者的否定甚至贬低。在法教义学和社科法学兴起的过程中,自证成熟的紧迫感使得双方都持有较强的辩护立场,或者说论战立场。论争双方往往从单一方法论的视角去处理议题,甚至无法避免言辞刻薄,这在一定程度上也夸大了两种进路之间差异乃至对立的一面。此外,由于两种进路都有很强的舶来色彩,尚未在本国的法律实践与法学研究中充分应用,依托本土语境对二者潜力的评估尚难充分进行,使得二者实际上都是过早遭遇了对方并陷入了错位的论争与批判。这种对立情绪,在2014年“社科法学与法教义学的对话”研讨会上颇有体现。因此,尽管对话颇有效果,但笔者并未附议对话发起者侯猛的建议,没有很快组织第二次对话。在我看来,基于各自进路展开有品质进而有规模的研究之后,双方各自建立基于作品而非立场的自信,并充分认识对方优长和己方不足之后,新的对话才是必要和有效的。

哈特在其名著《法律的概念》中区分了法学的“内在观点”、“外在观点”和“极端外在观点”,[1]简单区分如下:“内在观点:了解法规范之意义,并接受法规范之拘束”,“外在观点:了解法规范之意义,但仅在此等了解下对其相关现象做观察说明”,“极端外在观点:未确定法规范是否存在,仅观察到某种规律性的行为”。[2]中国的法教义学和社科法学,仍然可以大体归入“内在观点”和“外在观点”,或者说“参与者观点”与“观察者观点”。[3]立场分野是明显的,但不应被夸大。按照德沃金的理解,法学研究中“内在视角”与“外在视角”均为法律实践的“论证性”(argumentative)(即法律实践运用和论证某些命题的正确性的属性)服务。两者的区分固然必要,但更重要的是,“每个视角都必定包含或考虑另一个视角”。[4]在种族隔离、同性婚姻等一系列重大社会议题中,规范论证不可避免地需要依赖当下社会事实的论据。而经验研究者,一旦完全脱离了内在参与者的视角,其观察也就丧失了法学研究的品格。在真实的法律运作中,对应“内在—外在视角”区分的法教义学与社科法学可谓各擅胜场,两者的关系更多不是同一层面上的竞争,而是不同层面上的协作。

当法教义学与社科法学的对话从摆立场以区分自我与他者,来到基于“道路自信”或者说学术安全感的“各美其美,美美与共”之后,进一步的对话就应该有更加具体的议题,以避免漫漶失焦、缺乏积累的学术空转。在笔者看来,“立法”就是一个可以承载法教义学和社科法学协作与沟通的议题。与以往集中讨论的司法领域相比,在立法领域存在更多社会科学与法教义学,特别是与宪法教义学合作的空间。

二、立法中的法教义学

毫无疑问,法教义学主要是指向司法的。“法学(也就是法教义学)的任务就是解释制定法,填补其中可能的漏洞,为法官判案提供可供选择的论据。”[5]法学是针对现行有效法律的解释和体系化工作,立法相对于法教义学是前提和基础,因而大体是“存而不论”的。法教义学关注的是如何解释和适用现行有效的法律,而法律应该怎样被制定,最多也只是法政策学、法伦理学的关注对象。在德国学者看来,法学的这种司法中心或者说法适用中心的立场,有其德国法律文化的背景,也就是高度信任法官法和教义学,“立法都局限于一般原则性规定,而将法律体系符合时宜和客观状况的具体化和续造留给了法官法和教义学”。[6]但实际上,“法官和法院就是法学的全部”的预设,是各国法学的普遍现象。“法律理论趋于只关注审判(如法律适用或法律发现)和司法机关(法官和法院),而立法(如法律创造或法律制定)和立法机关(如立法者和立法机关)几乎完全被忽视,因为它们被认为主要是一个政治问题,因而是政治科学家而不是法学家的研究对象。”[7]在我国,尽管仍然不断面对重大的立法任务,而以民法典编纂为开端,中国似乎又将进入一个“法典化时代”(环境法典、教育法典、行政基本法典的编纂研究工作已经开启,[8]也有学者开始畅想刑法的“再法典化”[9]),但我国的法学确乎已经完成了从立法论到解释论的方法论转向。致力于做好既有法律的解释和体系化工作,而不是像一个政治家那样去参与立法,也成为众多法学者特别是部门法学者的自我设定。

但是,说法教义学主要是指向司法或者法适用的,并非意味着法教义学对于立法或者法制定完全漠不关心或者无所作为。拉伦茨曾总结法教义学对于立法准备的三方面任务:“其一,将有待解决的问题作为法律问题清楚地凸显出来,并且指出由此将产生的关联事项;其二,它必须与其他学科,特别是经验性的法社会学合作,研拟出一些与现行法相适应的解决建议,供立法者进行选择;其三,它必须在法律措辞表达上提供帮助。”[10]法教义学对于立法的重要功能在于将新的立法整合入既有的法律体系:立法是对既有法律体系的完善、突破乃至部分颠覆,但却必须考量先在的法教义学结构,也就是不能因为立法而导致固有法秩序的崩解。[11]我国学者也注意到了法教义学对于立法的意义。雷磊认为,法教义学在增强制定法的安定性、达致法体系的无矛盾性和融贯性、促进法律的平等性等层面上,实现着立法的科学化(理性化)。[12]基于法教义学在立法内容和立法体系等层面的影响,可以认为“离开法教义学的立法是不可能的”,法教义学之于立法的任务可以概括为:“对既有法材料进行体系化加工、为改善法律提供必要的建议,以及澄清作为整个法秩序之基础(体现于宪法中)的基本价值(所有实在法规范都必须与之相符)。”[13]立法作为创制法规范的“法律政治”活动,也需要对现有法秩序的充分了解,以使得新的规范能与既有的法秩序在价值、概念、逻辑和体系上相互融洽。即使此种“法律政治”活动本质上决定于政治判断,只要仍然希望新的规范能够被解释和适用,就必须用合乎固有法律思维的方式去表达。[14]

但不容否认的是,在既有的理解中,法教义学对于立法大体都只承担着辅助性的功能。[15]在法教义学的视域中,立法被认为本质上是政治过程。立法过程需要协调各种利益以表达民意,同时实现立法者的政策目标,最终取向良善治理的达成,因此,民主性和正确性是立法的价值基础。这决定了,在立法中政治学、经济学、社会学乃至自然科学的知识往往发挥着主要的功能,前述法教义学对于立法的作用,相对而言仍然是辅助性的。“立法的科学化要求的是以法学家的智识伦理去对接政治家的责任伦理”,[16]表达的也是此种辅助性。社会科学对于立法的功能是直接的,各种社会科学的研究结论会直接助成立法政策和立法目标。对于立法的正确性的论证成功与否,决定着其在代议机关是否能够获得多数的支持,而这所依赖的也主要是社会科学意义上的“立法理由”。“在立法论层面,法律的经验研究会转化成公共政策分析,往往成为制定或修改法律的重要依据。例如,如果经验研究发现大城市的离婚数量激增是由于限购政策所导致,这就为政策制定提供了可靠依据。”[17]相比之下,维护法秩序的安定和法体系的融贯乃至法律术语的精准,都只是法律“秀才”们的事,并非立法活动的真正驱动力和优先考虑的因素。

然而,现代成文宪法的出现,以及与之伴随的宪法教义学的发达,则在相当程度上改变了法教义学与立法的关系。

三、宪法教义学之于立法的特殊意义

(一)立法者作为宪法的遵守者

在传统法教义学的视野中,立法者是规范的创造者;而在现代成文宪法下,立法者却同样是规范的遵守者。

近代主权观念出现后,立法者很快就成为了主权者,成为了不受限制、不可分割的永恒主权的载体。最为典型的是英国,当至上主权与君临议会相结合之后,“国王在议会中制定的就是法律”。[18]这种最高立法权原则上是不受限制的,“(英国)议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外,什么事情都可以做”,“议会至上指它可以为所有的人和所有的地方进行立法。例如,如果议会规定在巴黎的街道上吸烟是一种违法行为,那么它就是一种违法行为”。[19]在此种架构下,立法就只会被法律理论看作政治性的和前法律的。“立法者在法律体系的后台操作,其作用被限定为政治决策。”“这是主权的结果。立法者是政治空间内的一种主权者角色。他不受规则的约束,至少不在法官遵守规则的意义上受到约束。如果他受约束,他就不是主权者。”[20]如果说立法者是规范的创造者,司法者才是规范的遵守者,以解释和适用规范为基本任务的法教义学,当然就是指向司法的。法教义学对立法的意义无非是跟随和助成:“法教义学可视作立法对整个世界建立法律秩序的帮手——虽非盲目但绝对是忠诚的帮手,这个帮手即使提出批评和反对意见也都是为该法律秩序着想。”[21]即使立法者想从司法者或者法教义学那里借鉴吸收点什么,也仍然只能出于其自身的政治决策,而非受约束的义务履行。

现代宪法作为人类政治史的“革命性断裂”的产物,[22]不仅根本性地改变了政治与法律的关系,也根本性地改变了法教义学与立法的关系。现代宪法以人民主权和自然权利为基础,以实现对政治统治的有效法律约束为目标。立法者不再是主权者,而是要受宪法约束的宪定机关;立法权也不是至上主权的化身,而是由制宪权创设的宪定权。“宪法作为‘人民的法律’还具有了优先于一切国家行为的效力。这样,统治就转化为一项委托任务……只有宪法才是统治者进行统治的依据,而且,只有当统治者在法定委托范围内行动并依照法律行使其权限时,才有权要求其他人遵守其统治行为。”“现代宪法既不允许超越于宪法之上的统治权限主体存在,也不允许超越于宪法之上的统治形式方式存在。”[23]这意味着,即使立法者仍然还是(法律)规范的创设者,但其同时已然也是(宪法)规范的遵守者。由此,立法不再纯粹是政治决策,而同样也是在实施宪法。[24]正如我国宪法序言第13自然段所宣示的那样,在现代宪法下,一切国家公权力都负有遵守和实施宪法的义务,立法也因此具有了宪法实施属性。既然如此,以解释和适用宪法为目标的宪法教义学,就不仅仅助力和约束合宪性审查,也同样助力和约束立法过程。而且,不同于其他部门法的教义学对于立法者只有参考借鉴的意义,或者说即使有也非常微弱的约束力,宪法教义学对于立法者而言,则是具有制度性拘束力的。这种拘束力,来自“依宪立法”的原则,[25]来自宪法对于立法的优越性。

(二)“法制定”与“法适用”二分的相对化

由此也就能够理解,为什么在现代宪法的背景下,法理论上会出现“法制定”(Rechtsetzung)与“法适用”(Rechtsanwendung)二分的相对化。从比较法的观点来看,以德国法为代表的欧陆法传统,明确将“法制定”与“法适用”区分为两种不同性质的活动。相较之下,普通法传统则并不预设二者区分的前提,而是着眼于具体个案,结合“法适用”与“法制定”的因素作出判断。[26]然而,当现代成文宪法设定约束一切公权力的规范性要求之后,“法制定”也变得需要遵守宪法而成为宪法实施的过程,其与“法适用”之间的区别就相对化了。这种相对化,首先出现在合宪性审查的领域。在凯尔森所构想的用专门的宪法法院来审查立法的模式下,合宪性审查/宪法解释就必然是融合了“法”和“政治”的过程。宪法规范的开放性和不确定性,使得依据宪法进行的解释,很难被维持在“法适用”的界限内;宪法审查宣告立法无效的权限,也导致通常属于司法分支的宪法审查与立法间存在事实上的权力交叠。为此,凯尔森从阶层构造论的观点出发,主张“司法与立法本质上的同一性”,亦即无论立法或司法,都同时具有“规范创制”(Normerzeugung)与“规范适用”(Normanwendung)的要素。[27]宪法法院去审查法律违宪与否,就是在参与立法,尽管是在“与法律创设相对应的反向作用”上,作为“消极立法者”[28]。

凯尔森的理论,符合人们对于立法和司法共享类似的思维方式的一般印象。“法官和立法者在建构法律的努力中是而且必须是紧密结合的,以至于他们或多或少具备相同的理性并解决相似的问题。”[29]凯尔森为这种模糊印象提供了理论上的清晰论证。凯尔森把法理解为调整人类行为的规范秩序,这一秩序是由一般规范和个别规范组成的体系。其中,每个属于这一体系的规范的创设,都由体系中的另一规范来确定,并最终导向预设的“基础规范”。在这个体系中,具有(实证法体系内)最高效力的宪法之创设,就是对“基础规范”的适用。而立法则通过适用宪法创设了一般法律规范。司法裁判和行政决议在适用这些一般规范的过程中创设出个别规范。[30]以此为前提,所有中间层级的规范活动都具有双重的属性,它一方面是对高位阶法律规范的适用,另一方面则是根据这一高位阶规范创设出低位阶规范。如凯尔森所说:“确定其他规范之创设的规范,被由它确定创设之其他规范所适用。法律适用(Rechtsanwendung)同时也是法律创设。”[31]进一步说,通过位阶更高的规范来创设位阶更低的规范,可以在两个方向上确定。其中最低的条件是确定创设低位阶规范的组织和程序,更进一步则是确定这一规范的内容。[32]在此视角下,法律创设与法律适用只具有程度的差别。高位阶规范对创设低位阶规范的规定不能过少,以至于相关行为不能再被视为法律适用;也不能规定得过多,使之不能被视为法律创设。[33]作为宪法法院模式的提出者,“凯尔森不仅是作为法学家和法律的编撰者与宪法审查紧密地联系在一起,他也在理论上为其筑固了根基”,[34]这个理论根基就是消解了法制定与法适用二分的纯粹法理论。可以说,纯粹法理论是一般性法理论,但却根源于现代宪法这一法律史上的新的特殊性现象。

(三)立法中的宪法教义学:“边界控制”与“内容形成容”[35]

立法作为法制定活动,也必然包含着法适用的因素。更准确地讲,必然包含着宪法适用的因素。“从阶层构造论出发,可以将立法视为实施宪法的活动,它既是对宪法规范的适用,又是对一般法律规范的创设。”[36]既然是法适用,法教义学的减负、总结、启发、融贯、传承诸功能,[37]也就同样可以作用于立法过程。“既然司法判决和政治性的立法决策在性质上有共通之处,那么施予司法的要求同样也可以适用于立法。”[38]而且,法教义学控制恣意的功能,对于立法者而言,就具有更多宪法加持的规范权威性,而非仅仅来自法律共同体的安定性共识。或者说,不是出于部门法教义学的逻辑,而是出于宪法教义学的逻辑。是宪法作为法律系统与政治系统的耦合,决定了本来只是政治过程的立法,被决定性而非选择性地纳入了法教义学的功能空间之内。

“使每一项立法都符合宪法精神”(《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)的现代法治诫命,对于立法者而言,包含消极的“边界控制”和积极的“内容形成”两个层次。从消极的层面讲,立法者作为宪法规范的遵守者,其对宪法规范承担的最低层次的义务是消极的不违反。宪法构成立法的“框架秩序”,在宪法的框架内立法者享有形成自由,但是如果立法逾越宪法给定的框架,宪法就将发挥控制功能。[39]在积极层面上,立法在不违反宪法的同时,仍是规范的创设活动,那么,在形成新的法律规范的过程中,宪法教义学对于立法是有助力还是约束的?对此,我们可以从“宪法委托”和“国家目标”理论来观察。

由于宪法规范往往具有抽象性,对许多事项仅能作出原则性规定,就细节性、特定性的问题,则需赋予立法者以法律形成的权力,学理上将宪法与立法者的这一关系称为“宪法委托”。在宪法学的历史上,宪法中具有原则性的条款曾被视作方针条款(Programmsatz),仅具有对立法者的单纯指示作用,而没有法规范的拘束性效力,[40]仅仅是对立法者的一种无拘束力的建议(unverbindliche Emphehlungen)。[41]但是在现代的规范宪法理念下,则出现了宪法委托理论,认为即使是原则性的宪法规范对于立法者也并非政治上、伦理上的呼吁,而是具有强制性和拘束力的宪法义务。宪法委托的效力按照情形不同,又可由强到弱分为三类。其中,效力最强的宪法委托意味着,经过某一时间立法者仍不履行其立法义务,则与宪法相抵触的法律将自动失效。其次是授权立法的条文,即宪法明文规定该事项细则由法律确定。此种宪法委托既是授权,也是对立法者的义务的设定。效力最弱的宪法委托是对立法者的一种指导原则,要求其立法时需考虑的方针式的建议,如宪法中的民主国、共和国、社会国等原则。即使效力最弱的宪法委托,也仍然是具有拘束力的。[42]这种拘束力意味着,立法者有义务按照宪法设定的路径和目标,去创设和继续形成新的法律,其对于立法而言是“内容形成性”的。我国宪法中也包含着大量委托立法的规范,这些规范将细化和拓展宪法相关制度的义务赋予了全国人大及其常委会。此种安排部分是由于制宪环境的限制。彭真同志特别强调,交付表决的宪法草案是制度筛选的结果,因此不可能面面俱到,“还有一些意见,虽然是好的,但实施的条件不具备、经验不够成熟,或者宜于写在其他法律和文件中,不需要写进国家的根本大法,因而没有写上”。[43]故而,宪法中共形成了14处“由法律规定”“由……以法律规定”“除法律规定”的表述。学者认为,这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国人大及其常委会制定的法律,即形式意义上的法律。全国人大及其常委会必须积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。[44]宪法委托条款的存在,意味着立法者应当借由对宪法的体系化解释来确定所要制定的法律的具体内容,宪法教义学于此发挥着立法“内容形成”的功能。

此外,宪法中还存在一些“国家目标”条款。国家目标条款是对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范。[45]国家目标不是单纯的价值或政策宣示,而是具备最高位阶的宪法义务规范,[46]具有动态和持续形塑国家的功能。“国家目标”就是规定国家在发展过程中应朝向什么方向、完成什么任务,是对国家生活具有基础性调整效果的规范。我国2018年修宪对于“生态文明”的规定,就可以被视为设定了新的国家目标内容。环境保护的国家目标,构成立法的宪法动因和立法权形成自由的框架,立法机关因此有义务按照宪法,积极推动生态环境保护法律的制定。[47]而我国宪法关于国家任务的设定,也具有类似的规范效果。正如栗战书所指出:“我国宪法同一些外国宪法相比较,一大特色就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标,经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和国家各方面事业,在宪法中都有体现、都有要求。”[48]立法者如何将此类数量、内容都相当丰富的条款转化为法律,也需要宪法教义学的助力。宪法教义学于此要发挥作用,让立法者从“有宪法可依”走向“有宪法法理可依”。

基于立法者必须遵守宪法,现代宪法下的立法活动,同时也是适用宪法、实施宪法的活动。其与传统上指向法适用的法教义学之间,就有着更为紧密的联系。宪法教义学之于宪法的特殊意义,一方面是消极的“边界控制”,另一方面也在于积极的“内容形成”。也正是在此意义上,笔者主张宪法教义学要走向立法,在关注消极的“边界控制”之外,更应该使宪法教义学具备立法的积极的“内容形成”功能,“通过对宪法规范的充分阐释建构,为立法者具体化宪法提供可资借鉴的专业意见和知识后援”。[49]

四、立法裁量、立法事实与社会科学

在现代宪法下,立法者不再是主权者,而是接受宪法的委托来实施宪法,立法成为一种宪法义务。但此种义务的存在,并不否定立法依然是政治过程,并不排除立法者的形成自由,[50]并且这种政治形成空间要远大于更强调依法裁判的司法。[51]这体现在,立法者通常享有广泛的裁量余地,即使是宪法审查机关也应予以尊重。“立法裁量”关系着立法权与宪法审查权的界限划分,最终影响宪法优位性的实现。依据何种标准对立法裁量进行审查,是法与政治纠缠的难题,也是宪法教义学最为复杂困难的领域。王锴将立法形成空间中的裁量标准,概括为“过度禁止”“不足禁止”和“恣意禁止”,[52]稍加考察就会发现,其中有着宪法教义学与社科法学的共同议题。立法者作为宪法的遵守者,首先要履行不违反宪法的消极义务,但宪法对立法者还提出了制定出“最可能好的规范”的诫命。这首先是民主性的要求:立法者对于利益冲突和意见分歧,必须能够通过立法形成协同行动的方案;[53]同时,这也是科学性的要求,要求立法者制定的法律应当是有用的、有效的,应当是高效的,而不是低效甚至无用的。

无论是针对侵益性立法的“过度禁止”,还是针对给付性立法的“不足禁止”,乃至针对平等原则的“恣意禁止”,在立法裁量上都会指向比例原则。比例原则的操作,必须依赖事实的确定,确定事实为何,就必须借助社会科学。立法裁量所依据的比例原则中,适当性原则要求立法能够促成目的的实现,而必要性原则要求立法者在能够实现目的的手段中,选择最温和的,也就是对基本权利损害最小的手段。阿列克西(Robert Alexy)因此认为,这两项子原则关系着基本权利最优化在“事实上的可能性”,而狭义比例原则关系着基本权利最优化在“法律上的可能性”。[54]如果再将目的正当性的要求纳入考量,可以认为,目的正当性原则与狭义比例原则针对的是法律问题,而对事实的认定,则包含在对立法是否符合适当性原则与必要性原则的判断之中。[55]法学所需要面对的事实,一方面是在司法层面的“个别的事实”(Einzeltatsachen),英文为“裁决事实”(adjudicative facts),此种事实关系到特定的人、事、物;另一方面,就是与社会科学研究相关的“一般事实”(generelle Tatsachen),英文则称为“立法事实”(legislative facts)。[56]德国学者将立法事实分为事实认定(Tatsachenfeststellungen)和预测决定(Prognoseentscheidungen)。[57]“事实认定是指对于某种既定事实的判断和确认,预测决定则涉及审查立法者基于对过去和当前立法事实的认知而对未来情形作出的判断。”[58]受到宪法约束的“立法裁量”依赖于以经验研究为基础的“立法事实”,宪法教义学与法律的社会科学研究于此相遇了。

立法事实的概念由美国学者戴维斯(Kenneth Davis)首先提出。戴维斯分析了行政机关在个案裁决与政策制定中扮演的不同角色,并将两种情形下的事实分为“裁决事实”与“立法事实”。裁决事实是仅关于行政裁决个案中双方当事人的事实,而立法事实则是行政机关制定政策时的事实基础。而那些有助于法院对宪法问题做出判断的“社会经济数据”,也被其称为“宪法事实”。[59]当然,戴维斯在使用“立法事实”概念时,所关心的并非权力分立下的立法分支,而是司法者针对普遍性的法律问题作出判断的过程。但在并不严格区分“法制定”与“法适用”的普通法传统下,法院同样部分扮演着立法者的角色。因此,这一个概念也同样适用于立法过程。卡斯特(Kenneth Karst)尝试将立法事实中的各要素体系化为一系列需要考虑的问题:(1)在目的(或效用)方面,问题是:①规制会在多大程度上达到立法目的?这一问题又分为两个方面:(a)如果规制是完全成功的,社会的安全、健康或道德程度会提升多少?(b)规制完全成功或部分成功的几率是多少?②相比于其他对宪法所保护法益干预较少的手段,这一规制能在多大程度上更好地达到立法目的?(2)在影响(或成本)方面,同样存在类似的问题:①规制会对(言论、商业等)自由造成多大的影响?这个问题也分为两个方面:(a)如果该规制发挥其最大的限制性效果,那么自由将受到怎样的限制,被限制多少?(b)规制发挥其最大限制性效果或部分效果的概率是多少?②与其他可能实现相同目标的规制相比,该规制作出了多少更多的限制?[60]我国学者陈鹏,结合比例原则的思考方式,将卡斯特所做的思考进行了体系化,得出了完整的立法事实体系。[61]基于立法事实,立法者才能评估某项法律规制是有效的、高效的、低效的还是无效的。

立法事实的确认,并非规范性的法教义学之所长,而是必然指向经验性的社会科学研究。因此法教义学也不能试图去垄断对包括立法在内的法律问题的判断。有德国学者对关于平衡自由与安全的教义学做了这样的评述:“如果政治商谈、法学商谈或者教义学仅仅追问那些侵犯基本权利的监控措施的正当性及其界限,这是远远不够的。重新定义自由和安全之间的关系,这才是法学以及社科基础研究的任务。此类基础研究的要点包括保障安全作为国家任务、对新威胁状况予以科学评估、对危险防御措施的有效性进行说明、对开放和自由社会的守护、对新安全技术的社会认同以及国际多层次地在跨国安全法领域开展合作。”[62]立法必须经常寻求社会科学研究的帮助,给出创设规范的具体方案。在支持立法目的的事实和不支持立法目的的事实之间的立法者的权衡,从宪法教义学的角度,是比例原则的衡量,而其衡量结论的得出,则实质上可能依赖社会科学的分析。所以,针对“比例原则还是成本—收益分析”的诘问,[63]答案可能是:既是,也是。

既然“也是”“实质上是”,为什么不能“就是”?换言之,既然在立法事实的认定上,进而在立法裁量上,必然是要依靠社会科学的,那么仍然赋予其受宪法教义学约束的外观,是否是必要的,是否只是掩耳盗铃?这里涉及从社会科学的经验研究,到法学的规范性评价之间的关键性跃迁。正如“科学”二字所表征的,社会科学的研究是经验性的、描述性的。本质上,其只是告诉人们事实“是什么”,而立法是要告诉人们“应该怎么做”(行为规范)和法院“应该怎么判”(裁判依据)。社会科学的经验性、描述性的事实研究,与法学的规范性、评价性目标之间存在鸿沟。当然,不能否认社会科学在描述性立场之外,也具有“规定性”的成分。也就是,基于经验研究的结果,社会科学家们会向决策者建言献策,告诉立法者应该怎样立法才是有效的和高效的,“这些规定必然包含着规范性选择,但正是这些规定的描述性基础才使这些规定成为社会科学的一项工作内容,并在其学科话语体系中得以立足”。[64]也就是说,社会科学研究的目的本身是“认识世界”,而通过法律规范来“改变世界”并不是其直接目的所在。因此,对于社会科学研究成果的利用,仍然要基于法学的规范性、评价性思维。“对社会事实的评价问题必须交给法学来解决,借此,一种与相邻学科之间富有成效的、以分工为基础的合作才有可能出现。”[65]只有认识到,从以描述性为基础的社会科学的规定性到法律意义上的规范性的关键性跃迁,仍然要基于法学的立场和方法才能完成,“社科法学”这个概念才能成立,否则就只是社会科学而已。

“立法中对社会科学的利用的一大部分都发生在宪法的语境中。”[66]不难从世界各国对立法的合宪性审查的案例中,找到运用社会科学的例证。1908年的穆勒案,是美国联邦最高法院首度采用社会经济研究资料来论证立法并不违宪的案例。与之前的洛克纳案对比,可以看出社会科学的经验研究对于宪法判断的影响。两个案子针对的都是为应对阶级对立恶化而作出的经济管制立法。在洛克纳案中,立法者主张面包或糕饼业的最高工时立法,其目的在于劳工保障与公共卫生,但法院认为立法者并未提出充分的事实依据:一方面,立法者并未证明面包或糕饼业工人的平均智力低于其他领域的工人,进而产生国家应予特别保护的必要性;另一方面,立法者也未提出证据,说明每日超过十小时的长时间工作会造成工人身体健康的伤害或影响面包或糕饼制造中的卫生安全。法院进而指出,立法者所提出的立法理由,不过是为了掩饰其限制契约自由的真实目的。[67]而到了穆勒案,针对俄勒冈州于1903年规定受雇工厂工作女工每日十小时的最高工时,被告律师路易斯·布兰代斯提供了一份长达113页的证据,其中包含官方统计单位及卫生主管机关做出的社会调查资料,用以说明高工时对妇女确实有害。相较于洛克纳案中立法事实的欠缺,穆勒案中提出的经验性事实基础,使之最终得到不同的宪法评价。[68]更为著名的还有布朗案,“洋娃娃心理学实验”等实证研究成为美国联邦最高法院重构平等观的基础。在布朗案中,以黑人律师马歇尔为首的律师团提交了《种族隔离的效果与取消隔离的后果:一份社会科学报告》,这份报告由32名社会科学家署名,其共同结论是,强制的种族隔离教育带有黑人较为劣等的社会烙印,对黑人孩童造成自卑、自我愤恨的心理伤害,因而影响其学习的成效。因此,隔离从根本上造成了不平等。以沃伦大法官为首的联邦最高法院对这一立法事实进行了司法判断,并认为这一结论已经得到了“当代权威的充分的支持”,[69]在判决的脚注[11]中,联邦最高法院援引了7份社会科学证据,当中不仅包括个案中的心理学试验报告,也包括大规模的社会调查报告。

但是,同样可以找到完全相反的、拒绝社会科学的宪法判断。例如,在德国的“终身自由刑案”中,联邦宪法法院最终就拒绝了学者李普曼(Lippmann)等的经验实证和心理学研究的结论。这方面固然是因为这些研究并不能给出一致的确定性答案,更在于“联邦宪法法院的态度已经清楚地表明,社会科学或者说社会学的实证经验研究虽然对法学的价值判断有所帮助,但法学的判断不能全依赖于社会学的结论”。[70]与前述布朗案中法院对于平等保护观点的转变相参考,就能够理解,社科法学所服务的并非纯粹事实的探究,而仍然是在“法律问题”上价值判断的评价转换。

五、结语

毫无疑问,法教义学不应该是封闭的。“法教义学必须具备与基础研究成果对接的能力”,“只有回溯至自然科技、法学以及社会科学基础研究的知识,法教义学才能为当今的具体法律问题提供良好答案”。[71]在立法领域,社科法学与(宪)法教义学有着明显的合作可能。如前所述,宪法教义学在“边界控制”和“内容形成”两个层面作用于立法,为立法的合宪性提供论证和检验,并析出个中有待查明的立法事实,为社科法学的研究设定议题。社科法学则通过实证研究,建立要素之间的因果关系。在这一层面,二者呈现“从宪法教义学到社科法学”的关系。社科法学最终服务于宪法教义学的论证,还需完成“从社会科学到宪法教义学”的关键性跃迁。实证研究的素材,为立法的“内部证立”(internal justification)提供经验性小前提内容的确认,至于规范性的大前提,则仍然需要通过宪法教义学的价值判断导出。迄今为止的宪法教义学仍然主要是司法视角或者合宪性审查视角的,但对于立法过程而言,意味着立法者需要事先考量合宪性审查所可能涉及的一切宪法教义学问题,[72]当然,需要结合对于事实的经验研究。

注释

[1]参见[英]哈特:《法律的概念》(第3版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第146—147页。

[2]颜厥安:《规范建构与论证——对法学科学性之检讨》,载颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》。元照出版公司2004年版,第20页。

[3]同上注。

[4][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016年版,第11页。

[5]卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第7页。

[6][德]托马斯·维滕贝格尔:《德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小丹译,载李昊、明辉主编:《北航法律评论》(2015年第1辑),法律出版社2016年版,第7页。

[7][墨]伊默尔·B.弗罗雷斯:《立宪主义与法制主义:立法法理学的探索》,载王保民主编:《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,第29—30页。

[8]《全国人大常委会2021年度立法工作计划》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml, 2021年7月25日访问。

[9]参见徐国栋:《〈民法典〉之后刑法分则如何再法典化》,载《苏州大学学报》2021年第1期;张明楷:《刑法修正案与刑法法典化》,载《政法论坛》2021年第4期。

[10][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(全本第6版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第303—304页。

[11]Vgl. Okko Behrends, Einfuerungsreferat: Das Buendnis zwischen Gesetz und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangtufen, In: Gesetzgebung und Dogmatik, Okko Behrends, Wolfram Henckel (Hrsg.), 1988, S.9ff.

[12]参见雷磊:《法教义学能为立法贡献什么》,载《现代法学》2018年第2期。

[13]同上注,第31页。

[14]Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl., 1991, S.195.

[15]当然,这种状况正在发生着变化。例如,赵一单认为,从“依法立法”原则出发,也不应将立法看作不受规范约束的政治过程,法教义学于其中可以发挥拘束恣意价值判断、衔接立法方法与司法裁判的积极作用。(参见赵一单:《依法立法原则的法理阐释——基于法教义学的立场》,载《法制与社会发展》2020年第5期。)刘风景甚至结合法教义学的司法指向与立法功能,提出了相当颠覆性的“立法释义学”的概念。(参见刘风景:《立法释义学的旨趣与建构》,载《法学》2016年第2期。)

[16]雷磊:《法教义学能为立法贡献什么》,载《现代法学》2018年第2期。

[17]侯猛:《法律的经验研究范式:以规范研究为参照》,载《学术月刊》2021年第3期。

[18][英]韦农·波格丹诺:《新英国宪法》,李松峰译,法律出版社2014年版,第18页。

[19][英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯建译,三联书店1997年版,第117页。

[20][比利时]卢卡·温特根斯:《作为一种新的立法理论的立法法理学》,载王保民主编《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,第26页。

[21][德]温弗里德·哈塞梅尔:《处于科学知识与司法实践中的教义学》,陈昊明译,载李昊、明辉主编《北航法律评论》(2015年第1辑),法律出版社2015年版,第169页。

[22]参见张翔:《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》,载《法学评论》2021年第4期。

[23][德]迪特尔·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第16、19—20页。

[24]参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期。

[25]莫纪宏:《依宪立法原则与合宪性审查》,载《中国社会科学》2020年第11期。

[26]参见黄舒芃:《宪法解释的“法适用”性格:从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制定”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》,载黄舒芃:《民主国家及其宪法守护者》,元照出版有限公司2009年版,第180—181页。

[27]同上注,第203页。

[28]参见王银宏:《通过宪法法院的宪法审查:凯尔森的理论与实践》,载《政法论坛》2015年第4期。

[29][墨]伊默尔·B.弗罗雷斯:《立宪主义与法制主义:立法法理学的探索》,载王保民主编《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,第30页。

[30][奥]汉斯·凯尔森著、[德]马蒂亚斯·耶施泰特编:《纯粹法学说》(第2版),雷磊译,法律出版社2021年版,第294页。

[31]同上注,第293页。

[32]同上注,第294页。

[33]同上注,第295页。

[34][奥]埃瓦尔德·魏德林:《奥地利宪法法院:凯尔森之创造及其模式特性》,载[奥]汉斯·凯尔森等:《德意志公法的历史理论与实践》,王银宏译,法律出版社2019年版,第79页。

[35]初步论证,参见张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学——基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[36]雷磊:《立法的特性——从阶层构造论到原则权衡理论》,载《学术月刊》2020年第1期。

[37]参见张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。

[38]王保民主编:《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,序,第2页。

[39]参见[德]Christian Starck: 《宪法规范与政治实务中的联邦宪法法院》,杨子慧译,载Peter Badura、Horst Dreier主编:《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集》(上册),苏永钦等译注,联经出版事业股份有限公司2010年版,第10—11页。

[40]Vgl. Karl-Peter Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1. Aufl., 1997, S.333-335.

[41]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第144页。

[42]同上注,第18—20页。

[43]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第553页。

[44]参见韩大元、王贵松:《中国宪法文本中“法律”的涵义》,载《法学》2005年第2期。

[45]张翔、段沁:《环境保护作为“国家目标”——〈联邦德国基本法〉第20a条的学理及其启发》,载《政治与法律》2019年第10期。

[46]Vgl. Michael Kloepfer, Umweltschutz als Verfassungsrecht: Zum neuen Art.20a GG, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl)1996, 73, 73.

[47]参见张翔:《环境宪法的新发展及其规范阐释》,载《法学家》2018年第3期。

[48]栗战书:《使全体人民成为宪法的忠实崇尚者自觉遵守者坚定捍卫者:在深入学习宣传和贯彻实施宪法座谈会上的讲话》,载《中国人大》2018年第7期。

[49]张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学——基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[50]在此意义上,并不存在姜峰所批评的“自身包含着对几乎所有公共问题的答案”的“全能宪法观”。参见姜峰:《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》,载《中国法律评论》2020年第6期。

[51]雷磊:《立法的特性——从阶层构造论到原则权衡理论》,载《学术月刊》2020年第1期。

[52]参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期。

[53][比利时]卢卡·温特根斯:《作为一种新的立法理论的立法法理学》,载王保民主编:《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,第27页。

[54]Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1. Aufl., 1985, S.100 f.

[55]参见陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期。

[56]参见[德]Brun-Otto Bryde: 《联邦宪法法院判决的事实认定与社会现实》,李玉君译,载Peter Badura、Horst Dreier主编:《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集》(上册),苏永钦等译注,联经出版事业股份有限公司2010年版,第562页。

[57]参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期。

[58]陈征:《论比例原则对立法权的拘束及其界限》,载《中国法学》2020年第3期。

[59]Kenneth L. Karst, Legislative Facts in Constitutional Litigation, 75 Supreme Court Review, 1960, p.84.

[60]同上注。

[61]参见陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期。

[62][德]托马斯·维滕贝格尔:《德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小丹译,载李昊、明辉主编:《北航法律评论》(2015年第1辑),法律出版社2016年版,第15页。

[63]参见戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析:法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期。

[64][美]爱德华·L.拉宾:《法学交叉学科研究与法学方法论》,载王保民主编:《立法法理学——立法学前沿理论》,法律出版社2019年版,第260页。

[65][德]奥利弗·雷普休斯:《宪法中的社会科学:以美国为榜样?》,王锴译,载《财经法学》2015年第1期。

[66][美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》(第6版),何美欢、樊志斌、黄博译译,法律出版社2007年版,第184页。

[67]Lochner v. New York, 198 U. S.45(1905).

[68]Muller v. Oregon, 208 U. S.412(1908).

[69]Brown v. Board of Education, 347 U. S.483(1954).

[70]李忠夏:“终身自由刑案”,载张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑·基本权利总论),法律出版社2012年版,第194页。

[71][德]托马斯·维滕贝格尔:《德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小丹译,载李昊、明辉主编:《北航法律评论》(2015年第1辑),法律出版社2016年版,第7、16页。

[72]参见查云飞:《德国法律立法进程中的合宪性审查》,载微信公众号“中德法教义学苑”2020年10月13日,https://mp.weixin.qq.com/s/qdeksYk_LBP-LrLQXWACuw。

作者简介:张翔,法学博士,北京大学法学院教授,博士研究生导师。

文章来源:《中国法律评论》2021年第4期。

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