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关于编纂我国行政程序法典的构想

作者:姜明安   点击量:540

  为推进建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家总目标的实现,中共中央于今年年初印发了《法治中国建设规划(2020—2025年)》(以下简称“《规划》”)。《规划》提出了一项重要任务:“加强对权力运行的制约和监督,健全规范共同行政行为的法律法规,研究制定行政程序法”。怎么完成这一重要任务?笔者认为,编纂我国行政程序法典是完成这一重要任务的最有效和最切实可行的途径。

 

一、编纂我国行政程序法典的重要意义

  在我国已经实现社会主义现代化建设“第一个百年”目标,开始进入向社会主义现代化建设“第二个百年”目标全面进军的重要时期,编纂《中华人民共和国行政程序法典》,对于推进中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设,以适应社会主义现代化建设的新发展阶段,贯彻新发展理念、构建新发展格局的需要有着特殊重要的意义。这个重要意义主要表现在下述三个方面:

(一)新时代新阶段编纂行政程序法典是落实习近平关于“为行政权力定规矩、划界限”,“把权力关进制度的笼子里”的法治思想的需要

  “为行政权力定规矩、划界限”,“把权力关进制度的笼子里”是习近平法治思想的一项基本内容和一个重要亮点。在《习近平谈治国理政》三卷文集中,每卷都有这一基本内容,每卷都突出和强调了这一基本观点。例如,在《习近平谈治国理政》的第一卷中,“把权力关进制度的笼子里”一文指出,要“健全权力运行制约和监督体系,加强反腐败国家立法,加强反腐倡廉党内法规制度建设,深化腐败问题多发领域和环节的改革,确保国家机关按照法定权限和程序行使权力,要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。在《习近平谈治国理政》的第二卷中,“加快建设社会主义法治国家”一文指出,要“推进依法执政制度化、规范化、程序化。执法是行政机关履行政府职能、管理经济社会事务的主要方式,各级政府必须依法全面履行职能,坚持法定职责必须为、法无授权不可为,健全依法决策机制,完善执法程序,严格执法责任,做到严格规范公正文明执法”。在《习近平谈治国理政》的第三卷中,“坚持以全面依法治国新理念新思想新战略为指导,坚定不移走中国特色社会主义法治道路”一文指出,要“推进法治政府建设,大幅减少行政审批事项,非行政许可审批彻底终结,建立政府权力清单、负面清单、责任清单,规范行政权力,推动严格规范公正文明执法”。

  对行政权力定规矩、划界限,规范和制约行政权,把行政权关进制度的笼子里。这一基本内容和观点在习近平的整个法治思想中之所以具有特别重要的地位,其理由和根据有三:其一,行政权力的规范化、法治化对于整个国家治理体系和治理能力的现代化,对于执政党执政地位的巩固,对于宪法确定的国家目标和任务的实现,均有着至关重要和关键的作用。国家行政机关担负着组织和管理国家内政外交的重任。执政党作出的重大决策、立法机关制定的法律,需要各级国家行政机关运用行政权去组织贯彻实施;整个国家的安全和社会秩序,需要各级国家行政机关运用行政权去保障和维护;全体国民赖以繁衍生息的生态环境,需要各级国家行政机关运用行政权去保护。没有行政权的合法和有效行使,国家富强和人民幸福的美好理想就难以变成现实;其二,在整个国家权力系统中,国家行政机关的行政权是公民、法人和其他组织最经常、最广泛、最直接打交道的公权力,公民从搖篮到坟墓,在其一生的任何阶段,都要与各级各类国家行政机关的行政权打交道,都要接受各级各类国家行政机关的管理和服务,从而,公民的人权和其他各种合法权益能否得到保障,都取决于各级各类国家行政机关能否依法正确行使行政权,能否依法行政和依法办事;其三,在各种国家权力中,各级各类国家行政机关的行政权力、特别是行政许可、行政确认、行政处罚、行政强制等各种与老百姓关系最密切的行政权力,是最有机会和最有可能滥用、腐败和侵犯老百姓权益的权力。这些行政权力的行使,如果没有完善的法律加以规范和制约,其滥用和腐败就不可避免。正是基于以上缘由,习近平在其法治思想及其论述中,才一直和反复强调,一定要对行政权力定规矩、划界限,规范和制约行政权,把权力关进制度的笼子里。

  那么,我们怎么对行政权力定规矩、划界限,规范和制约行政权,把权力关进制度的笼子里呢?笔者认为,其最重要的方法和途径之一是健全和完善行政程序法制,而健全和完善行政程序法制最重要的方法和途径之一则是编纂《行政程序法典》。

  行政程序法是直接为行政行为设规则、定规矩的法律。关于制定和完善行政程序法的必要性和重要性,笔者自上世纪九十年代以来一直在各种场合反复论述和强调。首先,制定和完善行政程序法(特别是编纂行政程序法典)是把行政权力关进制度的笼子里,防止行政权任性、恣意和滥用的需要。一个国家,只有有了完善的行政程序法制,才有可能构建完善的保护公民、法人和其他组织合法权益免受行政权侵害的机制。行政复议、行政诉讼、行政赔偿只能在行政相对人权益受到侵害以后再提供救济;行政处分、政务处分、刑事处罚只能在公职人员任性、恣意和滥用权力,已给国家利益、社会公共利益造成重大损失之后,再予以追究。行政程序法则是事先、事中把权力控制住,使之不能任性、恣意和滥用,尽可能不让损害、损失发生;其次,制定和完善行政程序法是推进制度反腐、法治反腐,建设廉洁政府、效能政府的需要。古今中外,反腐最主要的对策有四:其一,惩治反腐。即通过严厉惩罚,使公权力执掌者、行使者“不敢腐”;其二,教化反腐。即通过理想信念教育,使公权力执掌者、行使者 “不想腐”;其三,激励反腐。即通过各种激励手段和适当提高公职人员待遇,使公权力执掌者、行使者 “不思腐”;第四,法治反腐。即通过完善法治(主要是行政程序法治),给行政权力行使确定规则、设定规矩,使行政机关及其工作人员在行使行政权力时“不易腐”、“不能腐”。这四种反腐对策和途径,各有所用,各有所长,一个也不能少。但是法治反腐、程序反腐相较于教化反腐、惩治反腐和激励反腐,更有治本的作用。而且,行政程序法制除了有推进制度反腐、法治反腐,建设廉洁政府的作用外,还有防止政府和政府官员滥用职权、乱作为、不作为,防止政府和政府官员乱政、懒政、庸政的作用。

  当然,行政程序法治对于反腐倡廉,“为行政权力定规矩、划界限”,“把权力关进制度的笼子里”的作用也可通过制定和完善单行行政程序法一定程度地实现。但是,法典的作用要远胜于单行法,具有事半功倍的功效。

(二)编纂行政程序法典是我国建设法治政府乃至基本建成法治政府的需要

  行政法最重要的功能和作用就是建设法治政府。行政程序法是行政法的最关键的组成部分,故没有行政程序法,就不可能建设法治政府。因为只有行政程序法,才可能防止行政权任性、恣意和滥用;只有行政程序法,才可能构建完善的机制保护公民、法人和其他组织的合法权益免受行政权的侵害。正因为如此,党的十八届四中全会决定提出建设法治政府的第一项要求即确定要完善行政程序法律制度,并将“公开公正”作为法治政府六项标准之一。公开公正与公平(简称“三公”)是行政程序法确立的基本原则。因此,没有行政程序法,就没有“三公”,而没有“三公”,就没有法治政府。公开主要是法律对行政行为程序透明的要求,目的主要在于保护公民的知情权;公正主要是法律对行政行为实体正义的要求,目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员偏私;公平主要是法律对行政行为平等性的要求,目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员歧视特定相对人。

  当然,“三公”的价值是多方面的。例如,公开除了保护公民的知情权的价值以外,其他价值还有推进民主、防止腐败、防谣避谣,维持社会稳定,以及促进公共信息资源的充分利用等;公正、公平除了防偏私、反歧视的价值以外,其他价值还有保障人权、维护人格尊严、提高政府公信力、改善官民关系等价值。至于“三公”的具体要求,目前具体法律、法规、规章有规定的应遵循法律、法规、规章的规定,如政府信息公开、公务回避、行政行为说明理由、听取申辩、平等对待行政相对人等;目前具体法律、法规、规章没有规定的,则应通过制定统一行政程序法典确定正当法律程序原则,正当法律程序的要求是覆盖整个行政行为的,如政务公开、政府会议公开、权力清单、责任清单、负面清单公开、重大决策举行听证论证、吸收利害关系人、公平竞争人平等参加行政程序等。

  行政程序法典化与法治政府建设有着极密切的关系,建设法治政府必须制定和完善行政程序法。但是,有人也许会说,行政程序法与法治政府建设关系确实密切,建设法治政府确实应该有行政程序法,但不一定要有行政程序法典,行政程序立法可以走制定单行法的道路。这种说法虽然有一定道理,但是制定行政程序法典的途径要远优于只制定单行法而不编纂统一行政程序法典的做法。行政程序法典可以全面规范行政行为,单行法只能规范某一个部门、某一个领域的行政行为。如果只制定单行法而不编纂行政程序法典,可能花上很多年也不可能将所有行政机关的所有行政行为都无遗漏地加以规范。而编纂行政程序法典则可解决一些行政部门、一些行政领域行政行为被程序法律规范遗漏的问题(这个“一些”,在整个行政部门、整个行政领域中占比非常之大)。正是因为行政程序法典化有对行政行为规范全面性、普遍性、均衡性的好处,绝大多数法治发达或较发达的国家、地区(如美国、德国、西班牙、葡萄牙、奥地利、荷兰、日本、韩国和我国台湾地区、澳门地区等)在行政程序立法模式上均选择制定或编纂行政程序法典的模式。

  法治政府要求公开、透明与公众参与。而这就必须通过普遍适用所有行政部门、行政领域的统一行政程序法确立相应的制度实现。例如,我国目前正通过单行法律、法规,或者通过地方或部门政策文件推行的权力清单、责任清单、负面清单制度、政府信息公开制度、相对人到政府办事“最多跑一次”制度、行政执法“三项制度”、“双随机一公开”制度、“街乡吹哨、部门报到”制度、对相对人实施不利行为听取申辩、说明理由制度、听证制度、证明事项告知承诺制度和“急难愁盼,刷码就办”制度等,这些制度许多仅在部分领域、部分地区实施,如果编纂行政程序法典,将这些制度加以适当改造、完善或重构,然后通过行政程序法典法制化,在整个行政领域、全国所有地区、所有行政部门推广和全面实施,对于全面推进我国法治政府建设就能发挥更大的作用。

(三)编纂行政程序法典是推进国家治理现代化,实现国家善治良政的需要

  传统国家治理方式的主要特征是专断、恣意、多变和神秘化。申不害主张国君治国应“独视、独听、独断”:“独视者则明,独听者则聪,能独断者,故可以为天下主”。孔子认为,统治者治国,只应让老百姓按照其政令去做,而不要让老百姓知道为什么要那样做:“民可使由之,不可使知之”。而且,统治者不要向老百姓公布法律,公布法律就会损害统治者的权威和尊严:“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵。贵何业之守?贵贱无序,何以为国”?

  现代国家治理的方式则要求程序化、规范化,要求公开、透明、公众参与、协商、诚信、禁反言(estoppel)。在现代法治国家,为了规范国家治理,大都制定行政程序法,以法律规定国家治理行为的基本原则及其制度,如信赖保护原则、比例原则、合理预期原则、告知制度、听取申辩制度、说明理由制度、听证制度、调查取证制度、政府发言人制度、政务网上公开和网上征求意见、讨论、辩论制度等。

  公权力运作程序化、规范化对于现代国家治理具有非常重要的意义。传统国家治理手段多采用人治、礼治或权势权术之治,如柏拉图主张“哲学王”之治。他认为,哲学王具有勇敢、大度、聪敏、强记的天赋品质,由哲学王治理的国家是“第一好的国家”。“在哲学家成为城邦的统治者之前,无论城邦还是公民个人都不能终止邪恶,我们用理论想像出来的制度也不能实现”。孔子主张“德治”:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格”。慎到、申不害、马基雅弗利主张权势权术之治。慎到认为,“贤者未足以服众,而势位足以屈贤者也”。“尧为匹夫不能治三人,而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之足恃,而贤者之不足慕也”。申不害提倡“君人南面之术”:“术者,因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也”,“藏于无事,示天下无为”。韩非对“术”也有几乎同样的解释:“术者,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣也”。马基雅弗利则把这种权术之治推向极至,他说,“那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信,而是懂得怎样运用诡计,使人们晕头转向,并且终于把那些一本信义的人们征服了”。所以,君主要经常诉诸兽性,“君主必须是一头狐狸以便认识陷阱,同时又必须是一头狮子,以便使豺狼惊骇”。依据马基雅弗利的理论,统治者选择治理手段,只应问是否有效,而不要考虑是否正当。

  现代国家治理显然不能运用上述手段。现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性,而且要考虑其正当性和文明性。现代国家治理的基本手段是法治,特别是程序法治。法治包括形式法治和实质法治。形式法治主要要求国家治理有法可依,有法必依、执法必严,违法必究。而实质法治不仅要求国家治理严格守法、依法,而且要求所守所依之法是“良法”,如确立“自然正义”、正当法律程序的行政程序法。

  公开、透明、公众参与、集体决策是现代国家治理与传统国家管理的重要区别。如何实现公开、透明、公众参与、集体决策?必须通过行政程序法为之确立规则,创设平台,提供保障。如果我们制定和编纂了行政程序法典,就将为行政行为所确立的电子政务制度、信息公开制度、政务公开制度、个人信息保护制度、行政调查与证据制度、说明理由与听取陈述申辩制度、听证制度等确立、创设和提供这样的规则、平台和保障。否则,国家治理现代化就只能停留在口号层面,而不可能全面实施、运作。在这个意义上,我们可以说,没有行政程序法典化,就没有有效的国家治理现代化。

  制定和编纂行政程序法典除了上述重要意义以外,其对于节约立法资源,减少立法成本(一个法典可以取代制定几十上百个单行法律法规),提高行政程序立法效率,以及对于加强和保障我国各领域、各部门、各地方行政法制的统一,避免行政程序法制的相互冲突、宽严不一;防止同样情况,不同对待,不同情况,同样对待亦有重要的作用。

 

二、编纂我国行政程序法典的基本路径

  目前,我国行政法学界和实务界关于行政法法典化的基本路径有各种不同的主张,例如,有学者提出分“三步走”的方案:先制定行政法总则,再完成行政法各分则,最后形成行政法典(包括行政实体法和行政程序法);有学者主张依行政法学理论体系在现有行政法律规范的基础上编制行政法法典,将行政组织法(包括公务员法、编制法)、行政活动法(含行政行为法但又不限于行政行为法)、行政监督与问责法、行政救济法融合为一体,构建最完整的“通用行政法典”。还有全国人大代表提出先制定《行政法通则》,后制定《行政法典》的分“两步走”方案。

  关于我国行政法法典化,笔者主张暂不编纂行政实体法典而编纂行政程序法典,名称可叫《中华人民共和国行政程序法典》或《中华人民共和国行政程序法》。之所以如此主张,理由有五:

  其一,行政法不同于民法,其最重要、最核心的内容是程序规范而非实体规范。无论是英美国家的“自然正义”规则(自己不做自己案件的法官、对他人做出不利行为应向相对人说明理由,听取其申辩)、正当法律程序规则,公开公平公正规则,还是欧洲大陆国家的行政处分告知、送达和说明理由规则、信赖利益保护规则等,都是程序性规则,而且是规范各种不同行政行为的普遍性规则。这些规则不同于行政实体法规则(如市场监管、治安、海关、税务、卫生、食品药品、生态环境、自然资源、科技、教育,网络信息等行政管理的实体规则),行政法实体规则通常只适用于某一部门、某一领域的行政行为。有些行政法学者甚至认为这些行政实体法规则不是行政法。美国行政法学者施瓦茨即说过,行政法的“焦点是行政程序自身—是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多地是关于程序和救济的法,而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象,只有当它们可以用来阐明程序法和救济时才是例外”。当然,这样说有点极端。但毫无疑问,行政法主要是指行政程序法。行政程序法在行政法中的重要地位,我们过去常用“切分蛋糕”的故事加以说明:依行政实体规则分,你怎么切分,也难以求得所有人或大多数人都内心接受的公平;但依行政程序规则分,切分蛋糕者让他人先取蛋糕,自己最后取,每个分吃蛋糕的人就都能较服气地接受这种公平。

  其二,行政实体法规范分散,且体系庞杂,难以法典化。就我国目前情况讲,现有行政性法律200多部、行政法规700多部、地方性法规和规章几千部。欲将这些法律、行政法规、地方性法规、规章中的行政实体规则和程序规则都编纂成一部法典,即使不是不可能,也是很难或者几乎是不可能的。

  其三,行政法中有些规则,既有实体性质,又有程序性质。从某一角度看,其可以视为行政实体法规则,从另一角度看,其又可以视为行政程序法规则。例如,行政程序主体(行政机关、行政相对人等)规则、行政管辖规则、行政行为的生效、失效、无效规则、行政法律适用规则、政府信息公开和个人信息保护规则等,这些规则都既有实体性质,又有程序性质。其实,这种情形不仅行政法存在,三大诉讼法中亦存在,诉讼法中都有关于诉讼主体(诉讼当事人、参加人、参与人等)、诉讼管辖的规则和强制措施的适用规则等。这些规则虽在诉讼程序法中规定,但也有一定的实体性质。因此,在行政程序法典中纳入那些兼具实体性和程序性的规则是完全可行且必要的,在行政程序法典中纳入这些规则并不会改变法典的程序法性质。纳入这些规则的法典仍然是行政程序法典而非行政(实体)法典。

  其四,目前世界各国基本上没有编纂行政实体法典成功的先例。据现有资料,仅有德国的威敦比克邦曾于1925年着手起草行政法典,1931年起草完成,1936议会通过。该法典因希特勒上台,并未实施即无疾而终。后来即无其他国家或地区尝试再起草统一的行政法典。荷兰可能是唯一的例外,其于1994年制定了集行政实体规则和程序规则于一体的《行政法通则》(或译“基本行政法典”),但主要内容是行政程序法。考察国外行政法法典化情况,其法典(名称上一般称“法”而非“法典”)基本上都是行政程序法而非行政实体法。尽管国外行政程序法大多包含既有实体性质,又有程序性质的规范,而非纯粹的程序规范。如行政法的各种基本原则、行政程序主体规则、行政管辖规则等。

  其五,我国目前还处在经济体制、政治体制和行政体制改革与转型的时期,行政机关的组织体系、结构、职能及权力配置等实体规则还处在不断的调整变化中,各种行政实体法律制度远未完全定型,而法典则应具有较一般法律更大的相对稳定性,不能频繁地修改变动。因此,现在编纂行政法法典只能限于行政程序法或者主要限于行政程序法而不能过多及于行政实体法。在较长一个时期内,我国并不具备起草或编纂行政实体法典的条件。

  一些行政法学者和法律实务界人士提出的先制定行政法总则或行政法通则,再完成行政法各分则,最后形成行政法典的分“三步走”或“两步走”方案,事实上是不太契合行政法实际和不太可行的。首先,如前所述,行政法不同于民法,行政法在相当长时期内难于制定统一的集实体规则和程序规则于一体的行政法典,从而,也就难于制定集实体规则和程序规则于一体的行政法总则或行政法通则,其次,行政法总则、通则和行政法分则的体系结构怎么设计?是否意味着行政法总则规定行政程序规则,行政法分则规定行政实体规则?如果是这样,行政实体法是不可能构筑如同民法典那样的编章结构(物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任)逻辑体系的。没有逻辑体系,就只能是法律法规汇编而不是法典编纂。再次,行政法既然不同于民法,就不可能先制定出如同民法那样的几大基本法律(物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法等)型式的行政实体法基本法,然后再将之改造为行政法典的分则部门归入行政法典。因此,“三步走”或“两步走”的方案是很难走得通的和基本不具可行性。

 

三、我国行政程序法典基本框架构想

  编纂统一且独立的行政程序法典,与起草拟作为“行政法典”或者“行政法总则”一编或一章的临时性的行政程序法律有着重要区别:首先,行政程序法典的内容覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范,即使是同时具有一定行政实体性质的共性规范,如关于行政许可、行政处罚、行政强制等的设定主体规范、实施主体规范、关于行政行为的管辖规范、关于行政立法、行政执法、行政司法(行政裁决)行为规则的规范等,均应纳入其编纂的范围,而不是将调整相应行政行为的同具实体性和程序性的规则一分为二,只纳入其中的纯程序性的规范;其次,行政程序法典体系结构必须具有内在的逻辑性和自恰性。既然是行政程序法典,就只应编纂调整行政主体对外部相对人实施行政行为和与之有密切关系的行政程序规范,而不应纳入与外部行政行为没有直接关系的行政组织法规范、行政编制法规范和公务员规范等;再次,行政程序法典的性质定位是调整行政主体行政行为程序的法典,故不应收入和编纂与行政主体行政行为运作没有直接关系的行政法制监督和行政救济规范,如国家监察机关监督行政公职人员行为的监察法规范、人民法院受理行政案件,对行政行为合法性进行司法审查的行政诉讼法规范等。这些法律规范虽然与行政行为有关,但不直接涉及行政主体的行为程序,故不应纳入行政程序法典的调整和编纂范围。

  根据以上思路,笔者建议,我国行政程序法典的内容应包括5大板块,即设5编,分别为总则、行政程序基本制度、行政决策与行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序。各编分别包括下述内容:

第一编 总则(拟设2章)

  第一章 基本规定。本章分别规定本法典的立法目的、适用范围、基本原则等。基本原则是本章最重要的内容。本法典各章各节所涉行政行为的共性基本原则(如依法行政原则、诚信与信赖保护原则、比例与利益平衡原则、公开公正公平原则、正当法律程序原则、公众参与原则等),无论是制定行政法规、规章、作出行政决策的共性基本原则,还是设定或实施行政许可、行政处罚、行政强制等行政行为的共性基本原则,都集中在总则第一章中规定。其他章节不再重复规定共性基本原则。

  第二章 行政程序主体。本章分别规定依法享有行政权,可以自己名义对外实施行政行为并对外承担行为法律责任的行政主体,包括行政机关、法律、法规、规章授权的组织,以及代表行政主体行使行政职权的公职人员或者受行政主体委托行使行政职权的组织。行政程序主体还包括作为行政主体相对方参加行政程序的行政相对人--公民、法人或者其他组织,以及作为行政相对人的代理人—法定代理人、律师或其他委托代理人。在行政程序主体一章中,除了应规定程序双方主体及代理人外,还应规定协助主体开展程序的各种参与人,如证人、鉴定人、勘验人等。

第二编 行政程序基本制度(拟设6章)

  第一章 政府信息公开制度

  本章以国务院行政法规《中华人民共和国政府信息公开条例》作为纳入编纂的基本法律文件,该《条例》共6章56条,分别为总则、公开的主体和范围、主动公开、依申请公开、监督和保障、附则。除该《条例》外,本章编纂自然还应吸收全国人大、全国人大常委会有关法律、其他行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章中有关政府信息公开且体现建设现代透明政府法治精神的相关规定。

  第二章 个人信息保护制度

  本章以全国人大常委会正在草拟的法案《中华人民共和国个人信息保护法》作为纳入编纂的基本法律文件,该法案共8章70条,分别为总则、个人信息处理规则、个人信息跨境提供规则、个人在个人信息处理活动中的权利、个人信息处理者的义务、履行个人信息保护职责的部门、法律责任、附则。除该法案外,本章还应同时吸收全国人大、全国人大常委会有关法律、其他行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章中有关个人信息保护的体现尊重人权和保护隐私权现代法治精神的相关规定。

  第三章 电子政务制度

  目前我国尚未制定出台有关电子政务的法律、法规,故本章可以北大宪法与行政法研究中心行政程序法典研究课题组草拟的《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》(以下简称“北大专家建议稿”)为蓝本编纂重构。该专家建议稿的主要条款有11项,内容包括电子政务界定、电子政务总体要求、电子政务服务、信息共享与部门协作、电子政府网、电子签名、电子化服务事项、在线办公与无纸化作业、电子信息管理制度、信息安全检测、电子政务责任等。

  第四章 行政调查与行政证据制度

  目前我国尚未制定出台有关行政调查与行政证据制度的统一法律、法规,但各种单行法律、法规中有不少有关行政调查与行政证据制度的零散规定。本章编纂可以收集这些零散规定,并参考北大专家建议稿有关行政调查与行政证据制度的条款(共12项,分别为调查取证原则、申请调查取证、调查取证方式、公开调查与秘密调查、询问、调取证据、勘验、检查、取证与决定关系原则、证据标准、证据保全、证据保存等)。

  第五章 说明理由与听证制度

  本章编纂主要以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律中有关说明理由与听证制度的规定作为基本内容,同时吸收其他有关法律、行政法规、地方性法规和国务院部门规章、地方政府规章中有关说明理由与听证制度的规定予以补充。其体系结构可参考北大专家建议稿关于说明理由与听证制度的设计(共15个条款,分别为说明理由标准、告知救济权利、可不说明理由的情形、申辩权、应举行听证的情形、听证主持人职权、听证参加人、听证参加人的权利、听证通知、预备听证、听证公开、听证程序、听证调查、听证笔录、听证报告等)。

  第六章 期限、期间、送达与费用制度

  我国现行行政法律、法规、规章中有不少有关期限、期间、送达与费用制度的规定,编纂本章的任务是要将这些零散的规定加以收集、整合,使之构成一个统一完整的体系。

第三编 行政决策与行政立法程序(拟设4章)

  第一章 行政决策程序

  本章以国务院行政法规《重大行政决策暂行条例》作为纳入编纂的基本法律文件。该《暂行条例》含6章44条,分别为总则、决策草案的形成(含决策启动、公众参与、专家论证、风险评估4节)、合法性审查和集体讨论决定、决策执行和调整、法律责任、附则。除该《暂行条例》外,本章编纂还应参考和借鉴许多地方省市制定的行政程序规章中有关重大行政决策程序的规定。

  第二章 行政法规制定程序

  本章以《立法法》中有关行政法规制定程序的规定和国务院《行政法规制定程序条例》作为纳入编纂的基本法律文件。国务院《行政法规制定程序条例》含7章40条,分别为总则、立项、起草、审查、决定与公布、行政法规解释、附则。

  第三章 规章制定程序

  本章以《立法法》中有关规章制定程序的规定和国务院《规章制定程序条例》作为纳入编纂的基本法律文件。国务院《规章制定程序条例》含7章41条,分别为总则、立项、起草、审查、决定和公布、解释与备案、附则。除《立法法》和《规章制定程序条例》外,本章编纂还应参考和借鉴各地省市人大或人大常委会地方性法规中有关规章制定程序的规定。

  第四章 行政规范性文件制定程序

  目前我国尚未制定调整行政规范性文件制定的法律或行政法规。现在调整这一领域抽象行政行为程序的仅有国务院部门规章、地方性法规或地方政府规章等法律位阶较低的法律文件。而我国行政规范性文件的数量远超行政法规和规章的数量,对公民、法人和其他组织权益的影响甚至大于法规和规章。因此,对行政规范性文件制定程序迫切需要规范,故本章的编纂非常重要。其编纂可吸收《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《重大行政决策暂行条例》中有关的程序规定,并参考借鉴国务院部门规章、地方性法规或地方政府规章中有关行政规范性文件制定程序的规定。

第四编 行政处理程序(拟设8章)。

  第一章 一般规定

  行政处理程序相对于第三编规范的重大行政决策、行政法规、规章和行政规范性文件等抽象行政行为的程序,为具体行政行为的程序。由于行政处理行为种类繁多,难于一一列举规定,故只能采取一般概括加重点列举的方法加以规范。本章规定行政处理行为的一般性规则,如行政处理行为的效力(公定力、确定力、拘束力、执行力)、行政处理的生效要件、行政处理行为的撤销、废止与无效等。以下七章则分别规定各种常见的和重要的行政处理行为的特殊规则。

  第二章 行政许可程序

  本章以《行政许可法》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关行政许可的规则作为补充。《行政许可法》共设8章83条,其中关于行政许可程序的规则(包括同时兼具程序和实体性质的规则)有4章,分别为关于行政许可设定的规则、关于行政许可实施机关的规则、关于行政许可的实施程序(申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别规定)的规则、关于监督检查的规则。共58个条文。

  第三章 行政征收程序

  本章以《土地管理法》中有关土地征收的规定和国务院行政法规《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关行政征收的规定作为补充。《土地管理法》共设8章87条,其中有关土地征收程序的规定主要集中在第五章“建设用地”中,共23个条文;《国有土地上房屋征收与补偿条例》共设5章35条,其中有关国有土地上房屋征收与补偿程序的规定主要集中在第二章“征收决定”和第三章“补偿”的规定中,共22个条文。

  第四章 行政确认程序

  目前我国尚未制定出台有关行政确认的专门性法律和行政法规,故本章只能以《土地管理法》第二章中有关土地所有权、使用权管理和确认的规定和《矿产资源法》第一章中有关探矿权、采矿权管理和确认的规定等作为纳入编纂的基本法律规范,以其他法律、法规中有关行政确认的规则作为补充,并对这些法律规范进行整合和重构。

  第五章 行政裁决程序

  目前我国亦尚未制定出台有关行政裁决的专门性法律和行政法规,本章可以《商标法》第五、六、七章中有关商标评审的规定和《专利法》第五、七章中有关专利复审的规定作为纳入编纂的基本法律规范,以其他法律、法规中有关行政裁决的规则作为补充,并对这些法律规范进行整合和重构。

  第六章 行政处罚程序

  本章以《行政处罚法》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关行政处罚的规则作为补充。《行政处罚法》含8章86条,其中主要关于行政处罚程序的规则有6章,分别为关于行政处罚的种类和设定的规则、关于行政处罚的实施机关的规则、关于行政处罚的管辖和适用的规则、关于行政处罚决定程序(一般规定、简易程序、普通程序、听证程序)的规则、关于行政处罚决定执行的规则。共67个条文。

  第七章 行政强制程序

  本章以《行政强制法》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关行政强制的规则作为补充。《行政强制法》含7章71条,其中主要关于行政强制程序的规则有4章,分别为关于行政强制的种类和设定的规则、关于行政强制的实施程序的规则(一般规定、查封、扣押、冻结)、关于行政强制执行程序(一般规定、金钱给付义务的执行、代履行)的规则、关于申请人民法院强制执行的规则。共52个条文。

  第八章 行政给付程序

  行政给付种类很多,包括各种抚恤金、社会救济、社会福利、社会保险、社会救济、最低生活保障等,因此,本章应纳入整合、编纂、重构的法律文件也是多种多样的,如《社会保险法》《残疾人保障法》《军人抚恤优待条例》《烈士褒扬条例》《城市居民最低生活保障条例》《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等。本章重点对这些法律、法规中有关行政给付的范围、条件和给付程序予以整合、编纂和重构。

第五编 特殊行政行为程序(拟设6章)

  第一章 行政协议程序

  我国已经制定了《合同法》(现已编入《民法典》合同编)。《合同法》是为调整民事合同关系而制定的,但其中许多条款也适用行政协议(即行政合同)关系。所以,本章的编纂也可参考借鉴现《民法典》的合同编,只是在编纂时要根据行政协议的特殊性对相应条款加以适当改造,其体系结构可以参考北大专家建议稿有关行政协议的条文设计,北大专家建议稿“行政协议”一节共设12个条款,分别为行政协议的界定、行政协议的范围、行政协议的订立、行政协议的形式、行政协议的生效、对行政协议履行的指导与监督、行政协议的解释、行政协议的变更、行政协议的解除、行政协议的强制执行、行政协议的纠纷解决、行政协议的法律适用等。

  第二章 行政指导程序

  目前我国尚无专门规范行政指导行为的法律、法规。编纂本章可参考地方各省市制定的行政程序规章中有关行政指导的规定和北大专家建议稿有关行政指导的条文设计,北大专家建议稿“行政指导”一节共设8个条文,分别为行政指导的界定、行政指导适用范围、生效方式、行政指导的自愿遵循原则、行政指导的平等原则、行政指导的公开原则、行政指导程序、行政指导的救济等。

  第三章 行政规划程序

  本章以《城乡规划法》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关行政规划的规则作为补充。《城乡规划法》含7章70条,其中主要关于城乡规划程序的规则有4章,分别为关于城乡规划制定程序的规则、关于城乡规划实施程序的规则、关于城乡规划修改程序的规则、关于城乡规划实施监督检查的规则。共46个条文。

  第四章 行政应急程序

  本章以《突发事件应对法》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关的行政应急规则作为补充。《突发事件应对法》含7章70条,其中主要关于突发事件应对程序的规则有4章,分别为关于预防与应急准备程序的规则、关于监测与预警程序的规则、关于应急处置与救援程序的规则、关于事后恢复与重建的规则。共46个条文。

  第五章 信访处理程序

  本章以国务院行政法规《信访条例》作为纳入编纂的基本法律文件,以其他法律、法规中有关信访处理规则作为补充。《信访条例》含7章51条,其中主要关于信访处理程序的规则有5章,分别为关于信访处理一般程序的规则、关于信访渠道的规则、关于信访事项提出程序的规则、关于信访事项的受理程序的规则、关于信访事项的督办程序的规则。共39个条文。

  第六章 行政复议程序

  本章以《行政复议法》作为纳入编纂的基本法律文件,以国务院行政法规《行政复议法实施条例》和其他法律、法规中有关行政复议规则作为补充。《行政复议法》含7章66条,其中主要关于行政复议程序的规则有5章,分别为关于行政复议一般程序的规则、关于行政复议范围的规则、关于行政复议申请程序的规则、关于行政复议受理程序的规则、关于行政复议决定程序的规则。共33个条文。

 

  以上即是笔者对我国行政程序法典架构的初步设想和建议。如果立法机关采纳这个建议,制定编纂出《中华人民共和国行政程序法典》(或法律名称叫《中华人民共和国行政程序法》),那么,我们的立法机关和执法机关还将面临一个不得不明确和不得不加以回答的问题:那就是在行政程序法典制定编纂出台以后,今后在法律体系中还会不会存在和新制定单行行政程序法(含法律、法规、规章),或者还会不会存在和新制定集行政实体法规范和行政程序法规范于一体的行政法律、法规、规章?如果会,那单行法与法典将是什么关系,是补充关系还是并存关系、是新法优于旧法的关系还是基本法优于普通法的关系?对于这一问题,笔者的基本观点是:其一,行政程序法典编纂出台以后,一批已经编纂和纳入法典的法律、法规,如《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《重大行政决策暂行条例》等,自然应该废止,不再存在,但有一些仅包含部分行政程序规范的法律、法规,如《立法法》《土地管理法》《矿产资源法》《商标法》《专利法》等,其行政程序规范被编纂和纳入行政程序法典以后,相应法律、法规当然仍应存在而不能废止,但已被编纂和纳入行政程序法典的规范应从这些法律法规中删去或者对之进行修改,使之与法典保持一致;其二,行政程序法典编纂出台以后,今后随着社会关系的发展变化,在行政法(包括行政实体法和行政程序法)领域,必然要制定新法(因为行政程序法典不可能频繁修改),以调整和规范新的社会关系;其三,新法和行政程序法典的关系,只能是基本法和普通法的关系,而不是一般新法和旧法的关系,即作为基本法的行政程序法典优于作为普通法的新制定的行政法,而不是作为普通法的新制定的行政法优于作为旧法的行政程序法典。这也就是说,作为普通法的新制定的行政法可以补充规定作为旧法的行政程序法典没有规定的问题,以调整新的社会关系,但其不能作出与行政程序法典相抵触的规定。如果因为社会关系的发展变化必须作出这种规定,那只能通过修改行政程序法典而不能通过制定与行政程序法典相抵触的新的行政法而作出。否则,法典的权威性就会受到损害,行政程序法典编纂的价值和优势就会随着新的单行行政法的不断出台而逐渐丧失。

 

文章来源:《广东社会科学》2021年第4期

 

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