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查看学术自由权的宪法面孔——以基本权利为中心的考察

作者:范奇   点击量:690

摘   要:学术自由权是一个世界性的宪法课题。德、美作为不同法系的代表呈现出不同的保护样态,德国将学术自由权纳入公法学基本权利研究视域,学术自由权的保护在权利的主、客观面向上有一个摆动的轨迹;美国不注重基本权利的释义,在联邦最高法院判例的推进下,学术自由权渐获与言论自由权分庭抗礼的地位。而面对新公共行政运动的冲击两者作出了调整,出现了不同程度的公、私交融。视线聚焦我国现状,基本权利缺乏直接有效的实施使得学术自由权保护“委曲求全”,在各自领域“苦心经营”:在宪法文本上它与47条的“科研自由”异词同义,在立法领域它呈现出“办学自主权”的中国话语,在司法审查领域表现为处理与它相关的“两对关系”等中国特色。因此,作为我国基本权利的学术自由权保护这项课题作业空间仍很大。

关键词:学术自由;宪法;基本权利;中国语境

一、引言:议题的背景、问题与预设

一段时间来,“学术自由”已成为学界一个并不陌生的议题,现代大学建设使之持续升温,具有敏锐嗅觉的法学界定不会错过这一主题。以学位纠纷为突破口引出了学术自由权保护的议题,可以说“田永案”、“刘燕文案”算是“小荷才露尖尖角”,随后逐步走向了“精耕细作”。但更值得关注的是引来了一批公法学者在此领域的“开疆辟土”,成立教育法研究中心。[1]公法是配置和调整公权力的法律规范,以控制权力滥用、保障公民权利为核心目标,因此,大学学术如何排除公权力的妨害迅速抢占了研究中心的制高点,大学自治与学术自由成为研究中心热议主题。在依宪治国的宏观背景下,这样一个面向的研究顺理成章从以司法审查为中心的视角过渡到了学术自由权的宪法作业议题上。[2]加之,前段时间在北京大学教育法研究中心的号召下,在京顺利举办了“变革社会中的学术自由”学术研讨会,再次掀起了这一议题研究的高潮。而这些都有利于推进这一议题在法学层面得到深入研究。

据此,我们对学术自由权的法律性质有了较多的认识,权利的主体、客体也得到更多的讨论。而世界人权的发展也使得较多的国家都以明示或暗示方式将其列为宪法基本权利,学术自由权的宪法地位也得到越来越多的人士认同。然而,从历史学的角度看我们并不十分清楚它是如何从特权演变为宪法权利,又是如何走过成为宪法权利后那一百多年的变迁历程?而我国现有的学术自由在宪法上又有着怎样的地位和表现?这些都是前述议题作业中所不尽如人意的地方。因此,本文欲揭开这一迷惑,弥补上述遗憾,以基本权利为查看窗口,欲求在世界范围内完成对学术自由发展的权利样态,从一个时间纵向与视域横向上作一个细致的梳理工作。

       不过“自由”一词本身很模糊,当人们谈论“学术自由”时,预设的出发点不同,得出的实际指向有差异。有时指言说者自身的特定欲求与主张,也就是说“我们教师应该有学术自由”;有时是描述某种实存的社会状态或价值准则,表达一种肯定主张,即“大学是享有学术自由的”;有时又指基于这种价值准则的制度设置,如教育界经常言及的“我国学术自由保障不完善”。[3]可见,这样一个众说纷纭的议题形态如不选取一个基点极易陷入逻辑混乱境地。在此,本文论述的学术自由权主要立足于描述某种实存的社会状态或价值准则,将目光聚焦于学术自由的基本权利面向,尝试对学术自由底蕴深厚的几个西方国家作一次考察和梳理,试图给历史中学术自由权变迁的宪法样态画一个基本族谱,进而能为我国现代大学建设有所裨益。
       二、基本权利的生成与学术自由权入宪

(一)基本权利的生成

从历史上看,基本权利诞生于与公权力的对抗,这种对抗成功的标志就是成文法和宪法的产生。古希腊时期的“五百人议事会”产生了权力制衡,就是对抗公权力的最早产物之一,但这种对抗未能得到白纸黑字的定型从而不稳定。而被誉为现代宪法的滥觞莫过于英国1215年《大宪章》,尽管它是中世纪英国各种偶然事件与必然社会发展之多种复杂因素交互作用的产物,[4]却以成文契约形式框定了国家权力在治理政治、宗教、财税与司法等方面的界限,起到制约与平衡作用。这种通过成文条款限制公权力的经验被后世英国法继承,进而催生了“光荣革命”后的1689年《权利法案》。法案继承了英国古老的政治、法律传统,总结了从《大宪章》《牛津条例》《森林宪章》《民权请愿书》和《人身保护法》等一系列限制专制王权的法律文件,成为英国最重要的宪政文件之一。[5]但是《权利法案》只是英国资产阶级革命中的重要法律性文件,它欠缺现代宪法所拥有的普遍约束力和超越性地位,因此,未能完成开启世界成文宪法时代的历史重任。

接过这一历史重担的当仁不让属1787年的美国立宪。这一立宪以白纸黑字宣告成文宪法的诞生,更重要的是将“三权分立”的权力制衡架构写进了宪法。宪法获得了高于政府的“先定约束力”,宪法是“由人民制定、政府不能更改的”,因此,宪法先于且高于政府,政府不能随意地变更之。[6]这就是现代宪法所拥有的普遍约束力和超越性地位,政府在对宪法规定的公民基本权利进行限制时就需要得到宪法的认可,[7]其本质是抬高基本权利对抗公权力(主要是政府)的能力,在脆弱的个人与强大的公共机构跷跷板平衡游戏中压倒性地向个人倾斜,从而为公民树起一道巍峨的屏障抵御政治国家的可能侵害,维系着公私法二元平衡结构。可见,成文宪法的诞生是为了对抗日益增强的国家民族力量,免除公权力的不当干预,从而为公民个人提供特定范围内的一种特殊保护,于是,一个以消极基本权利为核心的古典宪法国时代开启。而这样的历史环境下,学术自由为何能或应该成为宪法权利,又是怎么成为宪法权利的呢?揭开此疑惑必须从特定历史中挖掘,避免受到现代某种社会需要特别是政治需要的影响。

(二)学术自由的保障:从特权到基本权利

学术自由萌芽于中世纪大学之中得到业界的肯定,[8]

这得益于开展学术自由活动的载体——大学的出现。中世纪大学产生主要有自然形成型和创立型,前者是学者或师生自发聚集在某一场所研习学问,传道授业,后逐渐发展为大学;后者为满足经济上的主顾、能够为培训顾问和官员提供教育场所、为城市带来赫赫声望,由皇帝、国王或教皇通过颁发特许状直接创办大学。[9]尽管他们之间类别有所差异,但无一例外都是学者的集合、知识的聚集,本身享有为知识而活动的“自然权利”,因此,自由开展学术活动常常被认定为他们天经地义的权利。然而这种“自然权利”却无时无刻不受到内外界环境挑战。由于基督教的“一统天下”,大学内部教授的知识被经院哲学“独揽”,教会通过向大学颁发教学许可证,即教皇或国王授予的“astudiumgenerale”和“iusubiquedocendi”,以此控制知识的解释权与所有权。而与此同时,随着大学自身的发展带来招生规模的扩大和教学活动的增多,它与所在地方的城镇、市政当局甚至市民的交流越来越频繁,这也引起两者的紧张关系。[10]可见,中世纪大学不仅要抵抗来自教皇和皇权的思想控制压力,也需增强对抗市政当局的能力。

于是,夹缝中生长起来的中世纪大学必须获得一条发展自我的道路。而这条道路正是寻求超出教学自由范围的更大特权,出现了一个以维护教学秩序为核心的特权群,[11]也成为中世纪大学学术自由权赖以生存的制度保障。然而为何会如此断言?这得探讨这些特权的类型。这些特权类型不仅包括与学术自由权密切关联的颁发学位证权、罢课权等类型,也包括与之相差甚远的司法自治、免税免役、迁徙自由等其他类型。查看后三种权力(利)类型,按现代法治国家的权力归类,分别属于司法权、行政权与公民基本人权,权力性质和形式差异十分明显,不能简单约同。那为何中世纪大学要争取如此庞杂的权力,甚至将触角延伸至国家公权力的背包中呢?一个重要的原因是中世纪民族国家未成为社会主导力量,在“诸侯割据”的众多权力团体中,[12]大学要维持自身良好的教学秩序,只能尽可能多地揽括权力,既要争取大学立足的根本——教学权利以巩固自身知识殿堂地位,又要争取类似于现代国家行政管理权,以在“诸侯割据”权力团体中占据主动来保障大学师生们人身、财产安全。可见,时代铸就了这样一个非纯粹的学术自由特权群,[13]毋庸置疑它在实质意义上为学术自由权提供了制度保障。

然而寻求更大的特权保护模式本质是基本权利未生成下的“翻版”,可以说中世纪的学术自由也不同程度受到了来自教皇、市政等当权者(公权力)的挑战,在欧洲主要国家进入立宪主义自由国后,大学学术自由权的保护逐步从依靠特权过渡到了依靠基本权利的保护。而它是如何实现这个过渡的呢?可从三个方面来观察。

首先,大学特权的“瘦身”是其能成为基本权利的前提。在立宪主义初期,世界主要立宪国尚处在古典自由宪法也即是政治宪法阶段。这一时期,宪法的主要焦点是政治机构的成立、存在及运行的合目的性与正当性,对社会生活即传统属于私人领域的诸多方面则保持较多的沉默,表现为不干预经济、社会、文化等活动。[14]因而这一时期宪法基本权利更多表现为对抗国家的一种自由权,一种私人领域的消极权利,因此它是一种不属于国家权力的“权利”。而中世纪大学所获得的司法自治、免税免役等特权本身就是当权机关让渡的一类国家机关权力,按其性质就很难将其归于自由权当中。于是想要成为基本权利——纯粹的学术自由权,中世纪大学的特权必须瘦身。而这个瘦身问题随着国家崛起后,非纯粹学术自由权类的其他特权(保障大学师生人身、财产安全方面的特权)顺其自然被国家所收归囊中而得到了自然的消解。

其次,完成“瘦身”并非意味学术自由权客体就自动浮现,因此,这第二个方面离不开学术自由思想的发展。启蒙运动后大学学术自由理念的发展和实践加快其成为基本权利的步伐,其中的重要人物有康德、费希特和洪堡等。[15]康德1784年发表的《答复这个问题:“什么是启蒙运动”》和1798年发表的《系科之争》中,就大量阐述了学者公开运用自己理性的自由论断:“提出了学术自由要求理性地思考问题,作为学者,可以评价有关命令是否正确,有关课税是否适宜,有关教义是否存在缺点,这就是学者公开运用自己理性的自由,‘不应加以禁止和惩处’。”[16]紧随其后的费希特和洪堡“关于学者使命”和“关于国家作用限度”的论述,廓清了学术自由权的内在限度和外在条件,即大学内部应有“自己规定自己”的自律,大学外部应限制国家过度干预。[17]前者涉及学术自由权内在边界,后者揭示了学术自由的消极权属性,强调的乃是一种不受国家干预的公共教育,这构成了宪法上学术自由和大学自治的核心内涵。[18]这样的一个理论作业就基本完成了学术自由作为宪法权利的客体构建。

当然,如前所述,基本权利存在的目的是为了提高国家公权力(主要是政府)侵害的成本,是政治国家与市民社会二元对峙结构中的产物,因此,这最后一个方面即是大学的学术自由权与国家公权力存在真实的对抗,这才有基本权利出场的必要。19世纪初,以德国为代表的传统大学开始转型,民族主义情节与理性文化出现了结合,也即是以柏林洪堡大学为标志国家科学研究职能在大学兴起。国家统一行政管理模式开始取代传统松散的中世纪学者团体自治模式,大学财政和人事调配都逐渐由国家教育行政部门掌控。[19]国家与大学的二元结构已十分明显,在国家为达到政治目的而推行自身政策时难免对大学追求真理的权利进行克扣。如在1819年9月,德意志邦联在奥地利首相梅特涅操控下通过“卡尔斯巴德决议”,规定严格控制大学,派员监督和查禁大学生协会,强化新闻书刊检查。[20]1837年,为抗议统治者废除汉诺威宪法,哥廷根大学七教授拒绝向王室效忠宣誓而被开除公职。[21]还包括而后的震惊德国高等教育界重大事件——“施潘事件”。[22]都反映了国家公权力与大学学术自由权存在真实的对峙。而鉴于自由政治国时期的宪法基本权利一开始就以一种屏障的雄姿,屹立于政治国家与市民社会之间,防御着公权力对私领域的可能入侵,维护着公私法二元世界的平衡结构。[23]因此,寻求学术自由宪法基本权利的保障就成了大学发展的不二选择,在1848年的法兰克福宪法草案第152条和1850年的普鲁士宪法第20条就载明“学术及其教学是自由的”,从而完成了学术自由的保护由特权模式到基本权利模式的历史过渡。

三、基本权利发展与学术自由权保护的不同样态——以德、美为例

基本权利的生成是资产阶级立宪运动胜利的成果,西方主要宪政国家开始迈入一个“消极国家”、“夜警国家”时期。但宪法毕竟是一国社会政治经济和思想文化综合的产物,在激荡的西方社会历史变革中宪法范式也随之变迁。一个明显的趋势就是古典的限权宪法向现代的社会宪法转变,国家公权力开始全面介入社会生活,社会法治观主导下的宪法范式出现。这种宪法范式主要有如下特征:一是积极国家观之下国家责任的扩大,国家职能不仅仅是维护与促进个体、组织自由,还应该肩负起促进平等的使命,因此很多宪法条款中出现了国家责任的字眼,如“国家促进……”“国家发展……”“国家保护……”,都意味着国家要积极作为;二是传统的自由财产和契约自由受到了限制,如多国宪法都承认私有财产在法定情况下允许征收;三是社会权利条款增多,国家以政策形式为政府指明未来立法和施政的方向。[24]于是,基本权利理论为跟上现代社会宪法变迁步伐也作出了调整,如德国宪法理论中的基本权利双重性质,[25]积极国家观念下衍生出的基本权利规范放射效力原理等,[26]都是适应社会宪法变迁的结果。而在上世纪八九十年代,世界范围内掀起了一场“以市场为基础”的新公共运动,基于效绩的合同承包、公共服务供给、市场激励和放松规制等机制风靡全球,古典自由主义思潮再次抬头,基本权利主观面向也出现升温,融入新公共行政元素是各国基本权利发展的共同课题。

于是,在这样一个宏大的宪法基本权利主流思想发展脉络中学术自由权形态又会呈现出一种怎样的变迁轨迹呢?为揭开这一疑惑,本文选取德、美两国进行具体考察。选取德、美两国作为考察对象主要有两点理由:一是就学术自由权保障而言,德国是19世纪公认的领头羊,随后美国进行了扬弃创新,开创了20世纪学术自由权保障的新模式,因此两国十分具有代表性;二是在法治模式的对比上,两国恰是区分公私法与不区分公私法的典型代表,选取差异明显的两国作对比考察,视野不会偏于一隅,更能看清学术自由权的基本图谱。

(一)德国的公法模式与学术自由权利面向的摆动

1.自由法治国时期的消极面向——特别权力关系与教授治校支撑。德国是典型的大陆法系国。在代议制、分权、依法行政、公民基本权利保护等宪政要素确立情况下,德国进入公民自由法治国家时期,1918年7月《魏玛宪法》制定是这个时期宪政运动的最高成就。[27]这一时期的基本权利保障总体呈现消极自由面向,强调国家的不干预,因此对大学学术自由权而言不干涉即为最好的保护。正如洪堡所言:“公共教育就是要推行最自由的、尽可能少的针对公民的教育”,“公共教育应完全处于国家作用范围之外。”[28]而这一消极面向具体落实到德国大学管理活动中,体现为特别权力地位的享有与教授治校制度的支撑。特别权力关系其本质是法律保留的一种例外,在兵役关系、学校管理关系、监狱管理关系、公务员关系等若干领域,实行行政保留,内部行为一般不接受司法审查。从而作为公法人的德国大学,在内部管理(包括学术)方面享有很大的自治权,这种自治权被定性为专业领域的自由裁量权,司法权必须保持谦逊。可见,尽管特别权力地位并非是保障学术自由权的天然产物,但事实上却起到了抑制外部力量(主要是司法权)的干预,为德国大学“为学术而学术”的理念落实起到一个很好的防火墙功效。

而与特别权力地位相呼应的是教授治校制度。教授治校是洪堡改革下的产物,1809年洪堡调任普鲁士内政部文化及教育司司长,将自身的学术自由理念贯彻到大学,并将大学的职能从教学发展到科研。为追求纯粹的科学研究,一批教授学者的异军突起迅速成为大学的主导力量,所以这种趋势下一个自然的结果就是“教授就是大学”,[29]而体现在大学组织的设置上即为“教授治校”。正如柏林大学章程的描述,柏林大学是“(正)教授的大学”,是学者与政府、学术与政治之间积极合作的产物。[30]而正是这套教授治校制度将学术自由权保障推向了一个高潮:首先,在校内学术事务的决定上,由正教授组成的学术评议会说了算;其次,在学术组织管理的事务上,能够自主安排教学与科研项目,确立本学科的专业设置、人员聘用、经费使用等;最后,学术组织与学校的关系上,讲座教授也能通过自身的学术威望去引导大学的决策走向。[31]可见,教授们实际上“垄断”了大学事务的决定权,几乎享有一个不受任何力量干预的学术自由,将学术自由权的消极面向发挥到了极致,也成就了德国大学自治的美誉。但他的光辉却不能复制,只能是自由法治国时期的一道靓丽风景。

2.社会法治国时期的积极面向——客观价值秩序与大学组织嬗变。二战后德国吸取纳粹政权的历史教训,确立了宪法对国家的支配地位,国家加强对公民的保障,积极地为公民提供基础设施和社会福利,即所谓的“生存照顾”(Daseinversorge),德国进入社会法治国。[32]为适应国家的全面介入,基本权利理论进行了重新演绎,生长出权利的积极面向。在“吕特判决”中联邦法院给出了一个经典的表述:“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权;但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序(Wertordnung),被视为是宪法上的基本决定,有效地适用于各法律领域。”[33]按照这一理论,基本权利构成政府甚至整个社会的价值基础,国家要为基本权利的实现提供实质性的前提条件。[34]这即是为大家所熟知的客观价值秩序。当然,这一客观价值秩序效力范围自然也涵摄了学术自由权,国家有机会也更有理由来掌控大学事务。

这种影响首当其冲是大学的组织结构。在自由法治国时期,大学被给予了充分的尊重,“教授治校”可谓风光无限。而进入社会法治国以后,大学活动范围和职能都有所扩张,利益群体多元化,利益诉权出现对立。为改变新利益群体在教授们一统天下而无发言权的尴尬局面,国家当仁不让,采取立法手段进行协调解决。而这肇始于德国“大学组织判决”,[35]此案改变了教授对学术事务一言堂的现状,对大学不同类型的成员参与学术管理与决策的规则程序进行了一次大致划定,“集体治校”诉求得到部分认可,立法者在决定大学组织模式上也取得了一定程度的裁量权。今后对立法者而言:“学术自由的保障,并非必须要特别合乎某种特定的学术机构组织模式,他们有权在所指示的界限范围内依据其裁量来对大学的组织进行规定,并使其适应当下的社会与学术社会学的现状。”[36]从而,学术自由进入了一个立法者采取“适当组织措施”保证落实的时期,也说明了学术自由权不再只是一种消极防御权利,也依附于国家的立法保障。与此同时,社会(积极)法治国第二个方面的影响是法律保留、司法审查范围扩大,特别权力关系被抛弃,大学的门户从此向法院洞开。1972年德国“狱囚通讯案”中,[37]联邦法院一改往日风格,否定了先前的特别权力关系范围内没有法律根据也可以限制基本人权的说法。随后,德国联邦宪法法院将上述原则扩张,使法律保留范围延伸到公立学校事项中,于是大学内部的诸多管理行为都成为了法院审查的对象。当然,法院的积极干预也引来了学术自由权保障的一个新问题——如何在个人教育权利、大学学术权利(权力)与国家管理权力中寻求平衡?不仅考验着法官的智慧,也考验着一国法治的实际成效。

3.新公共运动时期消极面向的升温与新的挑战。上世纪九十年代,新公共运动开始影响到德国高等教育管理体制,企业特质的引入使得德国大学开始打破国家管制下的“一致性”僵局,多样性与竞争成为高等教育系统变革的趋势。[38]国家的力量再次选择适当退出,以增强大学竞争为目的的市场化与法人化改革成为公立大学发展的新趋势。[39]因此与前阶段相比,学术自由权保障的主观面向事实上得到了一个提升。但以“绩效目标”与大学治理的“实质有效性”为核心关注点也面临一个不可回避的风险,即“过度市场化”,可能导致以利益为导向的市场原则与商业规则逐步取代德国传统大学树立起的“为纯粹知识而努力”的学术价值理念,“大学校长和名誉校长更像是企业的管理者,而不像学术带头人,在很大程度上他们所抓的大学任务已经与就业市场和股票市场挂钩”。[40]学术权利也因此变成一种商业资本由公共属性向着私人属性演变。可见,学术自由权消极面向的升温一定程度缓解了国家科层制的桎梏,所谓的公权力的“松绑”,然而却事实上又陷入了一场新的斗争中——与社会机构、民间组织甚至个人“狭路相逢”。因此,面对新困境,如何使对抗国家公权力的基本权利发挥更大的辐射效力,抵御私权力侵害,或是另辟蹊径寻求学术自由权自身定位的变革,将其解释为一种公、私兼具的新时期权(力)利,都有待进一步深究。

(二)美国的判例法模式与学术自由权脱胎

众所周知,美国是判例法国家。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”确立了美国联邦宪法的最高性,也开启了违宪审查的司法模式。[41]这套模式本身不区分公、私法,国家和私人在法律上是平等的,在侵权行为上统一承担民事侵权责任。但随着积极国家观的影响,公权力对国民社会生活的主导也日益增强,英美法系开始制定出成文法来调整政府的行为,于是在公民对国家行为合法性提出挑战而诉诸法院进行审查时,就出现了一套与以往的民事诉讼不同的审理程序或实体规则,典型的如正当听证程序、发展利益代表模式等。[42]因此,美国也逐渐产生事实上公、私法的区分。而这一历史发展也正契合了西方法治国变迁之路,在学术自由权的保护问题上有一个生动的反映。可以说,自由法治国时期美国政府对社会介入面甚少,“公”的一面未曾显现,因而学术自由权纠纷更多发生在平等主体之间,多以聘任合同为诉因提起契约诉讼。而随着社会法治国推进,政府控制加强,美国高等教育公共性明显提升,“公”的一面显现,自然在学术纠纷中以《权利法案》及修正案条款提起宪法诉讼激增。借助宪法修正案,学术自由权初步成为了一项宪法权利,通过长期的宪法判例积累,逐步获得了与言论自由分庭抗礼的地位。至此,学术自由权的宪法权利地位已十分牢靠。以下具体观察这一变迁的轨迹。

1.前宪法时期与契约保护。在前宪法时期,美国的学术自由权保障主要依靠的是自治声明与契约条款。这段时期美国大学对欧洲大学进行了移植创新。美国现代大学是脱胎于英属北美殖民地的殖民地学院,在复制德国的“教授治校”的治理机制过程中由于缺乏学术人才不得已推选当地名望较好的公职人员与神职人员来任职,从而形成“外行治理”的董事会模式。[43]而非学术人士的董事会成员恰恰成为这一时期教师们学术自由的侵害者。[44]这自然会引起教授们的抗争,一个有利的结果是:一批教师自治团体相继成立。最著名的当属1915年成立的美国大学教授协会(AAUP),其所制定的《学术自由与学术聘期原则的宣言》与1940年的《学术自由与长期聘用原则声明》很大程度上推动了学术自由契约保护的发展。除此之外,通过一般诉讼的司法实践,保护学术自由权的契约条款的内容进行了扩张,包括以下合意内容:第一,合意订立前的高校规章;第二,签约或新教师入职时收到的教师手册;第三,教师学术自治团体的声明文件。[45]如此,学术自由的契约保障就成为前宪法时期的主要手段。当然,契约保护普遍性更不容忽视的一个重要背景是美国高等教育自身特色:私立学校发达。19世纪的“达特茅斯学院事件”使得该院获得了合法的私立地位,成为私立学校勃兴的滥觞。既然高校是以契约形式成立的“私组织”,教师也是聘任的“私人”,那么,他们之间的法律关系自然是平权契约关系,因而出现学术纠纷时就轮不到基本权利来保护。

不过需要强调的是,尽管与平行时期的德国相比,[46]契约保护从形式上讲不能算基本权利保障模式。但从实质意义上来看,受消极国家观的影响,学术自由权被认定为一种消极权利,不干涉成为主基调才使得权利本身倾向于一种私权保护模式而未上升到对抗国家高度。也正如美国教育家约翰·杜威所言:“大学教授协会是一个自愿组织,保障学术自由是一种职业自治事务。”[47]因此,前宪法保护时期学术自由权尽管未入基本权利行列,但它事实上也吻合基本权利主流思想发展情况。然而,它毕竟只解决平权法律关系中的学术自由纠纷问题。

2.宪法保护形成及深化时期。通说认为,1957年的“斯威齐案”和“凯西安案”确立起了学术自由的宪法保护途径。这与当时以“反共”为目标的麦卡锡主义思潮不无相关,作为这一思潮产物——《费恩伯格法》就要求教师在思想上纯洁,对共产党信仰者给予除名,这引起了教师们的强烈不满与争诉。对此联邦最高法院给出的答案是:“没有任何地方比学校更需要对宪法承认的自由加以警觉的保护”,任何法律都不能用所谓的正统理论控制学校的课堂,并首次承认学术自由是第一修正案的特别关切(Special Concern)。[48]这就实现了学术自由与宪法第一修正案的完美对接。在随后的宪法判例实践中,法官会根据具体场景、案件要素、各方利益来作出决断,从而形成了这一领域的宪法保护的类型化适用。[49]主要包括四种类型:第一,课堂言论争议。通常而言教师享有较高的发言权,可自行选择教学方法、课程设计等,司法审查保持谨慎;第二,课外言论争议。此情况就比较复杂,要区分教师言论的公职与非公职身份及言论内容的公共与非公共性,因而法院需要根据教师作为教学研究者、高校管理者与普通公民三种角色定位来决定相应法律原则适用,从而做出司法解释;[50]第三,课业成绩评议争议。此权利既是教师教学安排的内容,也是大学实现培养计划的重要策略,因此需要在教师与学校利益中做一个平衡。通常法院会认为高校享有对学生课业成绩评议的最终决定权;第四,科学研究争议。此争议主要发生在政府或高校就教师的科研内容进行限制方面,通常法院会更尊重政府和高校的判断。如此,宪法基本权利条款就成为学术自由权保障的主阵地,完成可契约保护向基本权利的宪法保护升级。而诚如前述,这正是“公”的一面显现的有力佐证,也即是说国家对社会生活介入的增多、对高等教育干预的增强,必然要求基本权利出面来提高个人对抗公权力的能力。只不过与德国相比,德国变现的是基本权利面向的变迁,而美国是宪法判例的发展。

新时期,公共运动也给美国的公立高等教育带来强大的冲击波。政府主管的公立教育事业信任度也不断降低,放松管制呼声高涨,高校的市场模式又重新获得了肯定,甚至资金优势都从公立大学转向私立大学。[51]因此,大学与教师之间的关系又出现进一步的调适,大学自身地位得到提升。而反映到学术自由权的宪法保护上,即是法官在教师自由与机构自治之争中向后者进行了倾斜。在2000年的“尤诺夫斯基案”中,法官明确指出学术自由享有主体是大学组织,而非教师个体的特权。[52] “尤诺夫斯基案”是一场关于教师科学研究范围的讨论,《弗吉亚法案》(CodeofVirginia)就有一条禁止州公务雇员在未经主管部门同意情况下在公用电脑上查询与性相关的材料与信息,教授们普遍认为这限制了他们的科研范围而提起违宪审查。几经周折,联邦第四巡回法院最终认定学校管理者享有控制权,肯定了学术自由的“机构化进路”。而这一限制个人自由、凸出机构自治的思想在“加赛迪案”得到进一步的深化,[53]逐步形成了教师言论自由“三部曲”原则:第一,教师首先是教学研究者,享有科研内的自由;第二,教师其次也是公职雇员,以管理者身份对学校行政事务建言献策时排除“言论自由”的保护;第三,教师最后也属于普通公民,在课堂之外的写信或者微博言论才适用宪法第一修正案的保护。显然,如此清楚的界定更加表达了宪法法院限制个体学术自由的强烈意愿,增加了教师学术自由保护的不确定性风险。

而这一新的发展其内涵是学术自由权所保护的价值从“个体”向“集体”转向,更深层次而言,说明基本权利的宪法保护模式逐渐脱离了个体契约保护模式中所遵循的学术自由是一种基于个人的、倾向消极自由权利的思维定势,发展出学术自由是一种基于共同体的、具有更多积极面向权利的新思维范式。“学术自由”开始挑战传统的“言论自由”。这一趋势受到学界的积极关注。波斯特在《Democracy, Expertise, and Academic Freedom》一书中就暴露了其欲重构宪法第一修正案的“野心”,通过“民主正当vs.民主胜任”这样一种两分法,波斯特一改第一修正案之下言论自由“一家独大”和“只手遮天”,把民主胜任和学术自由放到了一个与言论自由并驾齐驱的位置。[54]言论自由存在于公共对话中,通过汇集民意来确保政府存在的合法、正当性。而学术自由存在于公共对话之外,通过专业领域的抉择来保证“知识”的“正确”。因而两者本身就分属于“两个领域”、“两个价值”。进而波斯特也回答了学术“如何自由”、“为什么自由”的元命题,使得基于个人对抗国家的消极权利深深嵌套在民主社会与共同体之中。而学界这方面理论作业其本质也是反映了学术自由权的脱胎与成熟,未来会拥有更加稳固的理论基础。

(三)德、美对比小结

纵观德、美学术自由权的变迁之路,在具体的权利保护形态上呈现出各自法治特色。德国注重一个基本权利的理论阐述,形成较为完整的基本权利释义学体系,基本权利的发展面向影响到学术自由权的保护模式,反之,这一模式的生成为基本权利释义理论提供证成。在德国自由法治国阶段,以免于干预为主色调为大学开展学术自由提供良好的外部环境,“教授治校”获得施展空间。进入社会法治国后,给付行政下的个人参与回应了多元化的民主诉求,打破了教授在学术领域“独揽大权”的局面,扩展了学术自由权享有主体的范围,因此相对于非教授主体而言学术是更自由了。但是,过度的参与又难以避免学术自由泛化而陷入事实上不自由的悖论中,这就需要立法权的出马,在各方利益间做出一个综合考量,形成学术自由的组织保障。而新时期的市场化与法人化改革中,国家公权力“松绑”,多元共治兴起,但却有可能强化其他组织机构的行政力量,反而以多少地牺牲个体意义上的学术自主或自由为代价。[55]可见,多元主义如若取代自由主义带来的挑战也是不容忽视。

相比之下,美国并未形成完整的基本权利释义学体系,而是依靠宪法判例的积累完成了学术自由的基本权改造。在前宪法时期,学术自由未能纳入基本权的视野,他的保护范围仅限于平权关系中,也反映出这一时期的高等教育是远离政府的“自治事务”。而宪法保护模式的开启,一方面是在国家对高等教育管理加强情况下,防御其对学术自由不正当干预的一个自然结果;另一方面也反映了学术自由权自身地位的提升,顺应了国际人权发展的潮流。[56]进而,在新时期有从“个体”权向“集体”权过渡的趋势,冲击着传统的国家第一修正案解释理论,来重新界定学术自由的宪法内涵。可见,不同法域内学术自由基本权变迁在自身的法治土壤中呈现出独特的发展路径和具体样态。

然而尽管两国各有千秋,但细心的观察者会挖掘到这样一个交集点:在积极的国家观下两者都作出了基本权利适用范围扩张的举动,这就是为业界所熟知的德国基本权利“第三人效力说”[57]和美国的国家行为理论[58]。德国的“第三人效力”说是基本权客观价值秩序发展产物,美国的国家行为理论产生则是国家介入社会生活范围扩大的结果。两者的本质都是试图调和名义上的“私人”却事实上享有“公权地位”,在侵害宪法基本权时却得不到公权力模式救济的立法矛盾。而这一“私人”侵害反映到学术自由权保护上即事实上享有控制力的非国家机构对大学或个人学术事务的不正当干预。而由于美国私立学校发达的客观现实,因此相比德国而言这一现象更为明显。如在大学与公司合作过程中,教授科学研究经常受到社会资本力量的掣肘。[59]但是,需要知晓的是德、美基本权利适用范围扩张路径却是相异的。德国“第三人效力说”是希望将基本权扩张成为一种“公、私”兼顾的权利,而美国国家行为理论却是对“宪法监督国家”这一传统宪政理念的十分信奉,坚持宪法只能适用于国家行为,不能适用于私人行为。[60]这种互异的出发点也正好是高等教育差异的一个佐证。传统的德国高等教育类似于我国,带有强烈“公”属性色彩,其财政整体纳入各州政府的预算,因此,高等教育管理是政府行政管理的一部分,私立学校空间十分狭小。而美国恰恰相反,在国家干预扩大之前,高等教育基本适用的是公司、契约等“私”管理手段,只是在州、联邦政府财政投入扩张后“公”的属性才慢慢显现。由于两者的“公、私”力量相反,于是才有德国基本权利想“一统天下”兼并那“一小撮”私权利的野心,而美国只能在已有不大的疆土内谨慎扩张。而在新公共运动的冲击下,两种形态的高等教育出现了更紧密的交集——公私融合。[61]就学术自由权的保障而言,德国大学市场化与法人化改革或许会面临美国“文凭工厂”的困扰,从而需借鉴更多契约模式来强化保护;而美国在政府财政危机和保守主义的影响下对个人自由的给予了更多限制,机构层面的自由权利得到伸张,或许有一种打压“私个体”抬高“公集体”价值的意味,是否要复兴传统德国大学自治的美誉也未可知。可见,两国学术自由保障都是在寻求自身特有的保护路径,无所谓“三十年河东、三十年河西”,关键是适合。

四、我国学术自由权图景——一个中国问题与中国语境下的描述

(一)中国问题

视线在遥远的大西洋东西两岸穿梭后,进而聚焦于世界东方这片复兴的土地上。然而关注我国首先就必须清楚中国问题。

不得不说,上世纪九十年代后我国在学习西方法治经验过程中对“法治中国”这个命题有了自主性的反思。[62]但结果并非尽如人意,正如邓正来所言:“无论是‘本土资源论’或‘法律文化论’,都未能逃离‘现代化范式’的支配,而这种所谓的西方法治‘现代范式’已不是西方早先构建文明的方式,而主要是那些由西方的成功所引发的各种替代性方案的梦想。”[63]如此,我国所吸收和同化的西方法治经验很有可能是一种“假想的西方法律图景”。但这样的一个悖论却是“时间的丛集”与“时代的错位”[64]下中国法治急功近利的自然结果。西方的现代法治建基于资产阶级的立宪成果之上,社会内部的变革推动法制的发展与变迁,在先后经历“夜警国”、“行政国”、“福利国”等阶段的淬炼后才逐步过渡到现代阶段,完成一个从形式法治到实质法治的变迁历程。相比之下,我国法治建设中行政权对社会生活支配地位基本未变,[65]很少经受“消极行政”的洗礼,因此也未完成形式法治的任务。但却又面临福利行政、给付行政、服务行政等“积极行政”所带来的实质法治任务的拷问,陷入一个形式法治还未实现就已面临着法治解体威胁的尴尬境地,就如同一个身患先天疾病的婴儿,未及长大身体已受损害,一腔建设法治的热情不得不面临法治瓦解的隐忧。[66]因此,我国的现代法治建设经历着西方不曾面临过的考验,在看到西方文明的成功经验和反感集权下的“国家强制”后,普遍产生了急功近利法治建设,断章取义地模仿西方现代法治的成果而忽视它在历史变迁中的来龙去脉。这无异于将西方几百年的法治进程压缩到我国几十年的改革历程中,自然导致中国法治建设如食用过多的“压缩饼干”一般,既无营养又可能“消化不良”,出现很不完善的混乱图景。

前些年,“宪法第一案”——“齐玉苓案”受到了学者很大程度上的“欢迎”,被誉为“人心所向”的风向标之一,为宪法司法化开辟了道路,是宪法实施的一种新探索。[67]不过在“欣喜若狂”后,学界通过理性的分析得知“齐玉苓案”本身并非一个真正的宪法问题,而是民事权利之间的冲突,受制于立法的局限民事权利未完成与宪法权利“无缝对接”,法院出于救济当事人的目的难免有借助宪法甚至援用宪法条款的冲动。因此,在2008年12月最高法院停止了“齐玉苓案”的宪法适用。但是,本案带来的影响不仅局限于宪法司法化问题讨论,更延伸到宪法基本权性质、适用范围的大探讨,于是宪法学界与民法学界展开了旷日持久的宪民地位之争。[68]宪法属于公法界域,民法是私法界域,两者本身不存在交集,但在我国为何出现互相“攀比”的情况呢?揭开这一疑惑还需查看、对比西方法治历程,两个不同的阶段其实完成着法治发展的不同课题,前一阶段是民法契约主导的消极国家任务,后一阶段是宪法主导的积极国家任务。而诚如前述,“时空压缩”的我国试图将近代课题与现代课题“一体建设”,在两者之间寻求某种类似于“黄金分割点”,即在二者之间寻求折中。[69]然而在宪法基本权本身无法担当重任的困境下只能“企图”民法典发挥自身建构社会的宪法性功能,将这一“分割点”向前者倾斜。[70]可见,在现有的国情下两者确实有着特别关系,简单地讲:由于基本权实施无法有效地展开,为保障公民权利,一定程度上民事权利需承担起更多的责任。

这几年,依宪治国战略将宪法实施与监督提到很高的位置。建立违宪审查机制的呼声渐渐低沉,业界开始寻找其他的“间接”实施方式,期望通过理论方面的作业来诠释中国式的宪法实施。如有的认为:“从比较法角度看,中国宪法更像一个政治纲领式的宣言,更多依靠政治化方式实施。伴随着法治化进程,中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施,过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局。”[71]确实在受到前苏联宪法“母法论”的影响下,宪法基本权条款倾向于一个政治纲领式的宣言,本身需要依靠法律的具体化而无法直接适用于国家与公民的政治生活中。于是也就有学者提出了“法律适用中的宪法实施”观点,认为:“除了违宪审查、宪法遵守、依宪立法等方式之外,我国宪法还可以而且应当在普通的法律适用中通过‘依宪释法’的方式得以实施,这是当下中国宪法实施的重要途径。”[72]也即是希望通过依宪解释的方式将宪法条款和规定落实到广大司法者与执法者的法律适用中去,蕴涵着一种实质意义上的宪法实施路径。但很明显通过法律适用的方式将宪法条款落实是一种间接适用、间接实施,它未触及到基本权利的实质,因而被有的学者一针见血地指出:“法律实施不意味着宪法实施,宪法实施最终实施的是人权规范,即基本权利规范,因为基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的所在,只有它得到实施才能真正保护公民个人权利与自由。”[73]可见,凡此种种“间接”实施的讨论都只能算基本权利规范缺乏有效途径展开的“曲线救国”,也真实地反映了我国宪法权利保护模式的“间接性”。而这种“间接性”就可能使一项基本权利的规定散落在“各类法律”当中,出现权利的多个面孔,自然概念也难以统一。

(二)学术自由权的中国语境

如此,这样一个中国问题使得学术自由权保护自然与西方国家(德、美)有所差异,在基本权利“失语”现状下,作为宪法权利的学术自由保护也地走向了“间接”模式,被保护的权利样态就呈现出复杂、多样性,话语涉及的领域也较为广泛:在宪法文本上它与47条的“科研自由”异词同义,在立法领域它呈现出“办学自主权”的中国话语,在司法审查领域表现为处理与它相关的“两对关系”等中国特色。因此,我国的学术自由权保护未能在宪法基本权的统领下形成完整体系,而是在各自领域“苦心经营”,就这一中国面孔以下分述之。

1.科研自由——学术自由权的宪法表达。我国现行宪法第47条第1款规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”通说认为其中“科学研究自由”规定是学术自由的“中国表达”,它与德国基本法中的“Wissen—schaft”、英文中的“Academic Freedom”具有同义性,[74]是宪法对学术价值在国民社会生活中的一个肯定。那何谓科学?这并非一个宪法学、法学者能轻松解答的问题,它更意味着是一个哲学拷问。关于科学的狭义本质属性,德国著名哲学家卡尔·雅斯贝尔斯从三个方面进行了界定:第一,科学是一种方法上的自觉,方法决定了观察问题的角度和所能运用材料的范围;第二,科学知识具有内在说服力,能够从以它为角度来理解的真理只是一个纯粹的理性证据问题;第三,科学发现具有普遍的效力,它们的解释力可以被任何人验证。[75]这样一个界定明确了科学具备的“方法上的自觉”、“内在的说服力”和“普遍的效力”三标准,也就将那些不具有良好方法、不能挖掘事物本质的简单思维活动抛之脑后。于是可知,科学研究就是利用良好的方法、手段探寻事物本质和规律的活动,完成对未知的探索和真理的认识。那什么是学术?著名的《利马宣言》表述为:“个人地或集体地,通过调查、研究、讨论、文献整理、发表成果、创作、讲学、演讲、著述等方式追求、发展和传播知识”,也就是通过一定的形式对存在物及其规律的学科化,从而揭示和发现真理。因此两者可谓异词同义,本质并无差别,只不过通常而言狭义的科学研究可能提出了更高的形式标准要求。

那为何我国宪法文本中采用了“科学研究自由”的表达而未使用国际流行用语“学术自由”呢?主要是受以下两个因素影响:

首先,它是前任宪法表述的继承。新中国成立以来,我国在宪法领域先后制订了一部纲领性文件和四部宪法。1982年宪法(现行宪法)是一部总结创新的宪法,它的很多条文就是在过往宪法文本基础上的一个扬弃。就“科学研究自由”而言,在1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》中有这样的表述:“奖励科学的发现和发明,普及科学知识。”1954年《中华人民共和国宪法》中将其明确列为基本权利,并表述为:“中华人民共和国保障公民进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”而后受“文革”影响,1975年宪法对其进行了删除,在1978年宪法中才得以恢复。到1982年宪法制定修改时,继承了这一经典表述,写入宪法第47条。因此,如果说“科学研究自由”是82宪法学术自由规定的特色,毋宁说它是继承前任宪法的结果。

其次,它与社会主义宪法属性相契合。我国社会主义宪法确立在公有制经济基础之上,基本权利带有一个明晰的“集体”色彩。即宪法不仅确认了以自由权为核心的第一代“消极个人自由权”的内容,而且更多地确认了以劳动权、社会保障权、教育权、文化权等社会权利为代表的第二代“积极人权”内容,甚至包含了以集体权、发展权为代表的第三代人权的内容。[76]因此,整个宪法权利体系就更倾向于一个“积极权利”的面向,国家承担起更多的宪法义务。延伸到教育领域,公共属性就十分明显。而科学研究的本来“词貌”恰更能契合这一“公”属性。翻阅“科学研究”的发展史,德意志洪堡的教育改革算是首屈一指,他将大学的职能从教学发展到科研,并使得大学科研发展与民族主义相结合,为国家承担起大学的科研职能开辟道路。这一趋势在积极国家观下愈发明显,为实现知识创新、科技进步从而提高国家的国际竞争力,国家越来越重视对大学科研的投入,因此科学研究的“集体价值”越发凸显。而具备这类“集体”属性的“科学研究”自然成为我国宪法条文表达的首选,[77]用以表明国家积极承担起科学研究的意愿,正如宪法47条第2款所示:“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”由此可知,这样的一个宪法用词有着自身的寓意,是契合社会主义宪法属性的结果。

在高等教育领域,政府集投资者、办学者和管理者于一身,既是“运动员”也是“裁判员”,包办了大学的一切:包括招生入学,课程、专业与学科设置,学位的授予,当然也包括科学研究。而学术评价指标化直接导致专业设置和人才培养的量化,教授、论文、研究成果、教学软硬件等数据与指标成为学术高低评判的依据,事实上导致科研成了指标的比拼,使得学术自由受制于这些繁杂的形式而十分的不自由,甚至一些个人、组织为符合指标的要求竟铤而走险伪造数据,[78]学术科研几乎沦为一种任务、交易。这与学术自由所追求的价值格格不入。

当然,提高科学研究自由的对抗功效最有效的途径莫过于基本权的直接实施,以提起违宪审查的方式来冲破公权力的“垄断”,有利于打破长期以来将国家与科研划等号的思维定势,为科学研究自由权的消极一面搭建施展平台。而这样的作业像是回过头来弥补法治建设欠下的“旧账”,但对扭转科学研究自由条款只宣示而未有效实施的不利局面却是一条优选的路径。不过良好制度的建立也非一夕之功,有效的基本权利实施制度支撑固然关键,但要使得这一条款的消极对抗价值真正有效运转也离不开国家教育管理体制的配套变革。因此,改革“牵一发而动全身”,需要勇气和魄力。

2.办学自主——学术自由权立法表现。通常认为,我国的法律体系中《教育法》第28条、《高等教育法》第32—38条、《学位条例》、《教师法》等的相关规定是高等学校办学自主权的主要依据。过去一段时间的“收放”作业已形成了以7类法律权利为梗概的自主权体系,基本覆盖了高校教学主要方面。而与世界主要发达国家法律文本相比,目前我国的办学自主权规定也并不单薄。可见,就法律层面而言我国高校享有较大的自主权,获得了一个较为宽松的环境。而高校办学自主权的宗旨是保障学术自由,遵循高等教育规律,这是区别于政府、企业等其他社会组织的根本标志,也是它的生命线。[79]因此,这一办学自主权立法也成为了我国学术自由权保障的基石,为学术自由权展开提供一个法律依据。在相关落实高校自主权的法规、规章立法中也略有体现,如2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020)》中提出“减少和规范对学校的行政审批事项,依法保障学校充分行使办学自主权和承担相应责任”、“营造科学民主、学术自由、严谨求实、开放包容的创新氛围”;2011年教育部颁布的《高等学校章程制定暂行办法》第5条、第11条就论及“明确学校的办学方向与发展原则,落实举办者权利义务,保障学校的办学自主权”、“明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由,营造宽松的学术环境”;2014年《高等学校学术委员会规程》第4条、第15条明确规定:“要尊重学术自由、学术平等,鼓励学术创新,促进学术发展和人才培养”、“自主设置或者申请设置学科专业”等。由此可见,这些集中在高等教育领域的办学自主权利就成了学术自由基本权的另一面向,办学自主权就承载起了学术自由权的中国使命,前者的扩大与落实程度直接影响着后者在多大程度上能发挥实效。

然而,我国高校办学自主权概念历来十分复杂,内涵比较模糊,至今也未能形成统一认识。于是,高校在法律层面享有较大自主权落实起来却大打折扣,至于通过这一权利而“传导”的学术自由权境地就更可想而知了。以颁发学位证书为例,基于《教育法》第22条、第28条第4款和《学位条例》第8条等相关规定,[80]高等学校被解释为在颁发学位证书领域获得了“国家授予的行政权”。因而,就有学者认为高等学校自主权是政府下放给高等学校并由高等学校在法律法规范围内独立行使的行政权,这是一种必须根据公认的合理性原则行使的公权力。”[81]也就形成了高校自主权是法律法规授权的通常印象,法律的规定决定了高校自主权享有程度。这种视角实际上是将高校视为国家组织机构的一部分,国家的任务决定了高校自主权的有无,事实上使得高校自主权与教育行政管理权两个有着本质区别的权利(权力)混为一体,于是政府下放给高校的“自主权”随时面临收回的危险。因此,这种理论下的高校自主权并没有脱离政府权力的范畴,被置于一个“国家授权——依法设定”的基本结构中,严格执行“依法办学”要求,从而忽视大学“自主”的一面。然而就学位颁发而言,本身是“行会自治”发展的结果,其本质是一种社团自我管理的权利。按照这样的逻辑颁发学位等高校自主权是一种团体自治权,一种团体内部的“小合意”,在遵守国家有关法律的前提下高校享有自行组织教学、科研以及服务社会的权利,政府与高校处于“国家——社会”二元结构中,遵守基本“不违法”的审查标准。可见,在高校自主权的理解上就存在“国家行政权”与“社团自治权”两种截然对立的观点,办学自主权概念界定也变得困难起来。

其实两种观点之间的内在紧张根源于两者自身不同的价值取向:将办学自主认定为“国家授予的行政权”是为了强调大学与行政机关的共性,都是公权力的行使者,具备行政主体资格,并由此证成司法介入的正当性;而强调办学自主权是“社团自治权”时多是着眼于防范国家权力对大学的过分干预,确认权利的消极面向,为大学自治和学术自由提供空间。[82]而两种不同的价值取向本身就是建立于与政治国家/市民社会相对应的公/私法法治原理之上,前者将自主权认定为国家行政权自然适用“法无授权即禁止”的基本法治原则,大学自主权行为受到法律保留、程序正当、司法审查等公法限制;后者作为市民社会自由的一部分适用私法领域的“法无禁止即自由”原则,保持一个“负面清单”的效果。可见,两者的这种价值分歧应该说是十分的明显。然而,事实上这种分歧和冲突却在“时空压缩”下的中国呈现得更为复杂,两种价值取向实际杂糅在一个“共同体”中,即一方面为完成形式法治任务,强调高校是“公权行为”的享有者,由此满足司法审查的需要;另一方面实质法治任务又要求高校加快去行政化的步伐,套用法人“私行为”特质来证成高校是“自治权”享有者,满足大学自治、学术自由的需求。[83]可以说,在此高校就成了一个“爱之深、恨之切”的矛盾共同体,对公权力既畏之又不可或缺。

那如何化解这一缠绕不清的矛盾呢?如果深入挖掘两者的内在关系,可以得知两种对立的价值取向并非真正意义上不可调和的矛盾,在大学“共同体”中能找到两者的同一面向。察看学术自由的发展史,一向以公法模式著称的德国在19世纪将洪堡个人理念置于大学之中,于是,尽管大学被认为是政府下属机构,接受它的调控,但国家或政府却如同大学的仁慈的家长,学术自由不仅不会受到侵犯,反而是由国家来保护,国家如同学术自由的守护人,避免它受到内外不同势力的侵害。[84]与此相反,在20世纪前期的美、英等国,相对政府而言大学保持高度的自治,却事实上受到内部董事会的频繁压制,教师们的学术权利十分脆弱。因此,并不能简单的将公权力与不自由、自治权与自由挂钩,它们的关系更像是一场“跷跷板”游戏,应避免走向一端出现严重倾斜,而应是就各国体制状况寻找一个“黄金平衡点”,去满足大学“共同体”内、外部有效分工配合。当然,就我国而言,扩大落实高校自主权过程中“一放就乱、一收就死”的怪圈正是“跷跷板”失衡的最好佐证,也可以见得寻求这一平衡本身并非一蹴而就,需采取一种试错式、渐进式的方式逐步推进。在这一过程中必须看到我国的法治现状和基本权利“失语”境地,学术自由权的消极面向从未像西方法治国那样有一个根深蒂固的传统,接踵而至又不断陷入市场旋涡中。因此,正如《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020)》所示,我们既要不断深化行政审批事项增强自主性来突出权利消极一面,又得防范过度市场化的风险,通过教育政策、规制措施守住教育的公共性与育人性的基本底线。

3.“两对关系”——学术自由权司法实践。由于我国学术自由权的宪法诉讼救济机制缺失,教育行政诉讼当仁不让就成为学术自由权司法实践的主阵地。近二十年的司法实践虽筚路蓝缕,但对学术自由权而言也可谓“破茧成蝶”,司法学术尊让原则逐步浮出水面,以最高人民法院指导案例39号为标志获得一个初步的肯定。[85]可见,在教育行政诉讼中学术自由权的价值逐步得到体现,对学术自由尊让已成为法官一个普遍的认识,这有利于各级法院的判决逐渐形成大致的统一,反之,也有利于高校学术自由权内涵外延的明确,从而为学术自由在司法领域占据一席之地扫清障碍。

这条“破茧成蝶”之路是以业界广为熟知的“田永案”为起点。此案率先将高校颁发学位规定纳入合法性审查范围,但基于高校事业单位法人性质和教育自主权享有的事实,学界由此展开了一场高校是否享有行政主体地位的大讨论,公务法人逐渐凝聚了更多的共识,行政主体地位得到基本认可,此争辩也算告一段落。而主体地位确立后另一问题逐渐显现,即大学毕竟与纯粹的行政机关不同,肩负着探寻真理的重任,按照此学术逻辑应然享有自身的自由裁量空间。因此,哪些高校行为可纳入司法审查,也即司法审查边界的界定就成为了这一发展轨迹又一个着力点。这种界定实质就是明确学术自治事务与学术标准,也是当下理论作业的重要任务。综上可知,这条司法成长之路实际上就是在处理与学术自由权相关的两对关系:

第一,高校外部权力关系。这对关系主要是处理高校与政府的关系,即学术自由的外部环境。诚如前述,在国家授权与大学自主之间寻找一个合理的定位是处理问题的关键。至此,业界通过比对、借鉴德、法的法治经验,在法律法规授权组织与社会自治团体组织中寻找了一个所谓的折中方案——公务法人,希望一方面借用公务法人的行政主体身份来证成司法介入的正当性,另一面着眼公务法人的法人特质来促使高校自主权落实,试图将前述的两种不同价值取向冲突在一个共同体内进行消解,暴露了其要制造一个“雌雄同体”类似于“第三部门”的野心。这样的折中方案在高校本身性质多元情况下不得不说是一种次中选优的策略,因而也赢得了业界更多的认同。然而,我们不能忽视的是:公务法人毕竟是西方法治概念,是行政主体的一种自治分权的产物,盲目的套用就可能如前所述食用过多的“压缩饼干”一般,出现“腹胀”。我国目前的行政主体理论移植于法国,在司法审查实用主义指导下对西方行政主体理论出现了误读,人为地割裂了法人与行政主体的关系,而没有认识到法人是行政主体存在的方式。[86]因而着眼于“权力”的我国行政主体理论实质只承担起司法审查这项重任,几乎遮蔽了公法人的分权、自治价值。因此,如果只是简单地套用西方法治概念而不革新中国的行政主体理论,就算“苦心经营”通过理论的作业将其定位为公务法人,也只是完成了“国家授予的行政权”面向的任务,未能实质性地触及到“社团自治权”方面的问题。就此而言,“公务法人”概念与“法律法规授权组织”并无质的不同,实际上都是将大学自主权定位于“国家授予的行政权力”。[87]所以,以公务法人来谋求“黄金平衡点”,给予高校相对自主的环境也即“大学自治”,以此来保障学术自由权,还需更有力的配套理论作支撑。

第二,高校内部权力关系。这对关系主要是处理行政权力与学术权力关系。高校“雌雄同体”的复杂身份使得其内部蕴含着多种权力类型,突出表现为在同一行为过程中行政权力与学术权力的交织。如何对两者进行有效的界定,即鉴定法院审查是在约束公权力而未侵害到高校的学术自由权并非易事。在以“具体行政行为”为圭臬的审查期内,法院逐渐提炼出颁发双证行为、改变学生身份的处分行为、招生行为等主要审查对象。这些对象包含在《教育法》第28条、《高等教育法》第32、第34条、《学位条例》第8条等规定内,是高校办学自主权的法律依据。因此从这一面向看,这些行为是高校办学自主、学术自由权的体现。但《教育法》、《高等教育法》规定的高校权利本身也是国家立法机关作为一个高于政府和高校的国家机构对政府和高校在管理高等教育事业上的权限划分,是国家根据高校活动的特点对国家高等教育权配置的结果。[88]因此,这些行为又是高校在行使立法机关所配置的高等教育行政管理权。可见,两类不同权力(权利)之间重叠与交融不言而喻。

而两者的有效界分在颁发学位证行为审查中得到了深入的探讨。通常而言,颁发学位证既是法律授权行为也是高校行使学术权力的有力体现,在《学位条例》模糊用词下,[89]高校享有一定的解释权和裁量权,也制定出相应的《学位授予工作细则》。因此,事实上高校获得了一个较开放的学位授予标准。但这一开放性也带来了一定的负面影响,实践中借助《学位条例》第2条学位授予一般标准的规定,高校扩张性的将一些五花八门应受违纪处分的行为纳入进了学位授予的资格要件,而这些资格要件即是常提及的“非学术标准”或“道德、品行标准”,它能否与学位授予实质性的挂钩也出现了诸多争议。较多的观点认为非学术标准与学术标准相去甚远,不宜将《学位条例》中学位授予的一般标准作泛化解释而将前者囊括进去,强行捆绑有违行政法“禁止不正当联结原则”之嫌,更会引发对学生双重惩罚和学位授予杂乱无序的危险与弊端。[90]相反,有观点支持双标准模式,认为从学位制度的评价功能看,非学术性标准是学位授予的重要组成部分。[91]两争辩之间,前者立足于国家学位制度,倾向于法律保留原则的适用;后者立足于大学学位制度,适用基本的“不违法”原则。然而,笔者认为学位授予固然以学术水平和学术经历为核心考察对象,但辅之以非学术标准、品行标准也不可或缺。就一个完整的教育经历而言,不仅需要获得相应的知识储量,也要品行端正,才符合教育育人的本质要求。而且,就高等教育而言,实行大学学位制度也成为一种趋势,理应给高校更多自主选择学位授予标准的空间。因此,实行双标准模式是有必要也是有理由的,只不过要对现有学位授予杂乱无序的要件进行“不违法”的审查,保持一种“既审查、又尊重”的态度,依靠判例的形塑作用为高校的自治事务划定一个大致的范围,以此来保障内部权力关系的良性互动,使得高校学术自由维持一个较高的水平。

综上,尽管我国的学术自由权未像西方法治国一样有一张清晰的基本权面孔,但却以间接的方式呈现在各自领域中,也体现了中国自身的话语特色。但如何实现学术自由权基本权利的直接实施却是必须直面的问题,或许这些“间接经验”恰能成为“破茧成蝶”那一刻的坚实基础。

五、余论:研究方法上的意义

行文至此,我们对作为基本权的学术自由从纵向与横向上的发展状况就有了一个较为清楚的认识。可以说这是本文的一大意义所在,但本文并不止于此。长期以来我们对学术自由的关注并不为少,在管理学、教育学领域的论著也颇丰,然而与之相关的法学领域,特别是宪法与行政法学领域研究的溢出效应和回馈却十分单薄,且受传统以“司法审查为中心”的行政法学研究视角的遮蔽,对学术自由权的研究多倾向于权利的性质、内容与自治事务边界的划定,而忽视了一个社会、历史的变迁发展观。这正是本文希冀弥补的地方,打破传统的司法审查为中心的视角,倾向于一个历史和社会视角观,立足于描述某种实存的社会状态或价值准则,对学术自由权的基本权样态作一次细致的梳理,从而看清学术自由权的宪法面孔。

本身而言,这一主题也是教育学、行政法学等多学科的交叉领域。而相关学科之间也并非固步自封,研究时出现了相互借鉴与融合,高等教育法领域就是一个典型的代表。在高等教育领域行政法学研究的介入为其注入了一股强劲的动力。近年来,“新行政法”的兴起,[92]不仅成为行政法学研究中的一个新热点,也成为行政法学研究的新视野和行政法制度建构的新方向。以非权力、合作协商著称的新公共行政,对以控制权力滥用、保障公民权利为目标,主要关注行政的合法性构建、违法行政的治愈与监督以及对行政权的司法审査等传统行政带来强力冲击,[93]传统行政法的回应力已捉襟见肘,行政法学体系重构也被提上议程。于是,带来了现代行政法学研究视角的若干构想,包括政府规制理论、法政策学/社科法学研究视角、行政过程论等。[94]而这些对与之关联的高等教育法研究毋庸置疑带来了更多方法和视角。在现代大学、双一流大学建设的推进中,高校治理、大学章程成为研究热点,也打破了司法审查研究范式“一统江湖”的局面,呼吁软法之治、规则治理。于是以高效实现行政目标和任务为目的,以政策形成、规则制定、制度设计为导向,以法政策学/社科法学为基本方法的“管理者”视角,[95]受到了高等教育法研究的青睐。而这些都是高等教育法领域在追求研究方法的规范化与多元化中摸索前行的表现。

注释:

[1]如北京大学教育法研究中心,http://www.educationlaw.cn/;中国政法大学教育法研究中心,http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/yjygk/jyfyjzx.htm等。

[2]如王德志:《论我国学术自由的宪法基础》,载《中国法学》2012年第5期,第5—23页;张翔:《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》,载《环球法律评论》2012年第4期,第105—115页。也不乏一些硕士专业论文,如郁倩倩:《论学术自由权的宪法保护》,苏州大学2014年硕士论文;崔杨:《学术自由的宪法保护》,山东大学2015年硕士论文等。

[3]谢定海:《学术自由的法理阐述》,中国民主法制出版社2016年版,第11—12页。

[4]何勤华、王涛:《〈大宪章〉成因考》,载《法学家》2017年第1期,第92页。

[5]王姝苏、顾盈颖:《1689年英国〈权利法案〉》,载《检察风云》2015年第21期,第36页。

[6][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第53篇,第273页。转引自姜峰:《言论的两种类型及其边界》,载《清华法学》2016年第1期,第49页。

[7]这里涉及到一个宪法基本权利的保护模式问题,有绝对保护模式和相对保护模式区分,前者主张宪法权利不能受到立法机关制定的法律限制,后者认可立法机关制定的法律限制,不过需要遵循相关限制条件。参看张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第166—167页。

[8]如国外学者里查德·霍夫斯塔德认为:“学术自由的连续的历史是与从12世纪以来的大学史相伴生的”,Richard Hofstadter, Academic Freedom in the Age of the College. NewYork and London: Columbia University Press,1955,§3.国内也很多学者表示肯定,参见和震:《西方学术自由:走向自觉的历程》,载《清华大学教育研究》2003年第1期,第27页;张斌贤、孙益西:《欧中世纪大学的特权》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第16—23页。

[9]黄福涛:《外国高等教育史》,上海教育出版社2003年版,第58—59页。

[10]中世纪西欧的城市多是经由国王或大封建主特许的自治体,恰好与中世纪大学对应,两者之间彼此独立,随着大学的扩张,两者紧张关系难以避免。如1200年,巴黎大学中德国贵族学生与市民冲突被杀害事件,1229年,巴黎大学学生在圣马塞尔镇郊区的酒馆冲突事件。参见冯正好:《中世纪西欧的城市特许状》,载《西南大学学报》(社会科学版)2008年第1期,第184—189页。

[11]如巴黎大学不仅享有颁发学位证权、罢课权,还享有人身特赦权、免税特权、甚至司法特权等,参见杨燕:《13—15世纪巴黎大学特权的演变过程》,载《首都师范大学学报》(社会科学版)2006年增刊,第93—98页。

[12]周光礼:《学术自由与社会干预——大学学术自由的制度分析》,华中科技大学出版社2003版,第43—44页。

[13]现代学术自由权的主要客体不外乎学术活动及其自由;学术思想、观点的形成和表述及其自由;学术职业自由和职业安全的保障等内容。因此,中世纪其他特权可认定为一种非学术自由权。参见谢定海:《学术自由的法理阐述》,中国民主法制出版社2016年版,第99—110页。

[14]韩大元、林来梵:《宪法学专题研究》(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第88页。

[15]冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,载《高等教育研究》2010年第6期,第8-19页。

[16][德]伊曼努尔·康德:《答复这个问题:“什么是启蒙运动?”》,何兆武译,东方出版社2004年版,第4—5页。转引自冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,载《高等教育研究》2010年第6期,第10页。

[17]冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,载《高等教育研究》2010年第6期,第14—16页。

[18]张翔:《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》,载《环球法律评论》2012年第4期,第106页。

[19]丁建弘:《德国通史》,上海社会科学出版社2002年版,第121—123页。

[20][英]C·W·克劳利:《新编剑桥世界近代史第》(九卷),中国社会科学院世界历史研究所组译,中国社会科学出版社1992年版,第249页。

[21]贺国庆:《德国与美国大学发达史》,人民教育出版社1998年版,第52页。

[22]张斌贤、王晨:《〈施潘事件〉与德国的学术自由》,载《教育研究》2012年第2期,第134—140页。

[23]林来梵、朱玉霞:《错位与暗合一试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》,载《浙江社会科学》2007年第1期,第83页。

[24]韩大元、林来梵:《宪法学专题研究》(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第89页及以下。

[25]在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,公权力必须自觉遵守这价值秩序,尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件,在这种意义上,基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期,第21页。

[26]即宪法对权利的保障不仅排除公权力的侵害,也在规范的延伸意义上内在地蕴涵了同时排除私人之间侵犯行为的内涵,可以在一定条件下适用于规限私人主体之间的基本人权侵害行为。在德国公法学上称为“第三者效力”说。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),法律出版社2010年版,第287页及以下。

[27]应松年:《英美德法日五国行政法》,中国政法大学出版社2015年版,第189页。

[28][德]威廉·冯·洪堡:《国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第72—73页。

[29]黄达人:《大学的观念和实践》,商务印书馆2011年版,第200页。

[30]陈伟:《西方大学教师专业化》,北京大学出版社2008年版,第62页。

[31]彭阳红:《论〈教授治校〉》,华中科技大学2010年博士学位论文,第39—40页。

[32]应松年:《英美德法日五国行政法》,中国政法大学出版社2015年版,第189页。

[33]BVerfGE7,198(1958)参见黄启祯:《联邦德国宪法法院“吕特案”判决(1958)》(2011—10—20),中国宪政网:http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=6010.

[34]张翔:“学术自由的组织保障——德国的实践与理论”,载《环球法律评论》2012年第4期,第114页。

[35]参见BVerfGE7,198(1958).

[36]张翔:《德国宪法案例选释》,法律出版社2012年版,第121—124页。

[37]此案中联邦法院认为:“受监人之通讯自由,不可再依传统的特别权力关系,必须比照对一般人民的通讯自由之限制,须有刑法之明白限制规定时,方可为之。”参见吴万得:《德日两国特别权力关系理论之探讨》,载《法学》2001年第5期,第135页。

[38]姚荣:《德国公立高等学校法律地位演进的机制、风险与启示》,载《国家行政学院学报》2015年第12期,第88页。

[39]德国立法进行了一个修改,给公立高校释放了更大的空间。2006年德国《基本法》的修订,联邦不再享有订立高等教育一般原则的权力即“通则立法权”,《高等学校总纲法》至此失去宪法依据。2007年5月9日联邦议会法律草案决议废除《高等学校总纲法》,该法2008年10月1日起失效。变革后的联邦高等教育管理权替代方案是《分发大学名额之国家契约》和《2020年规定学校协定》。根据《基本法》的此次修订,联邦与州政府之间的合作联邦制被竞争联邦制取代,各州之间高等教育立法的空间进一步拓展。至此,德国公立高校的法人组织形态全部放开。参见姚荣:《论德美两国学术自由的宪法解释》,载《湖南师范大学教育科学学报》2017年第1期,第50页。

[40][美]斯坦利·阿罗诺维兹:《知识工厂——废除企业型大学并创建真正的高等教育》,周敬敬、郑跃平译,高等教育出版社2012年版,第62页。

[41]Marburyv.Madison, 5U.S.(1Cranch)137(1803).

[42][美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2016年版,第73—84页。

[43]徐雷、王煜:《美国公立高校教师学术自由保护路径选择》,载《外国教育研究》2016年第7期,第58页。

[44]仅在19世纪末期,就发生了二十几件因为大学教授学术思想、言论与大学董事会意见的对立,而解雇大学教授的事件。参见李子江:《学术自由的危机与抗争:1860至1960年的美国大学》,载《清华大学教育研究》2003年第5期,第22页。

[45]徐雷、王煜:《美国公立高校教师学术自由保护路径选择》,载《外国教育研究》2016年第7期,第59—60页。

[46]这里需要说明的一点是,西方国家普遍都存在公立和私立学校之分,通常认为两者适应不同的法律体系,因此很难将两者纳入同一法律体系内考察。但本文并非纠结于公、私学校性质本身,而是从基本权利应然辐射范围来谈德、美对比,也就是说基本权利事实上影响到的领域都纳入考察视域。当然这又会出现另一个争议的问题——基本权利的私法效力。不过,这不是此处关注的点。

[47]孙有中:《美国精神的象征:杜威社会思想研究》,上海人民出版社2002年版,第51页。

[48]Keyishian v. Boardof Regents of the University of New York,385U.S.609(1967),https://supreme.justia.com/federal/us/385/589/case.html.访问日期:2017年6月26日。

[49]同前引[45],第61—65页。

[50]张奂奂、高益民:《美国高校教师学术自由保障的模糊空间》,载《高等教育研究》2016年第5期,第91—93页。

[51]王璐、曹云亮:《新公共管理运动对美国公立高等教育的影响》,载《高教探索》2011第2期,第68页。

[52]林杰:《美国新保守主义对“学术自由”判例的影响——以尤诺夫斯基案为例》,载《清华大学教育研究》2015年第1期,第75—81页。

[53]Garcetti v.Ceballos,547 U.S.410(2006),https://supreme.justia.com/cases/federal/us/547/410/case.html.访问日期:2017年6月28日。

[54][美]波斯特:《民主、专业知识与学术自由——现代国家的第一修正案理论》,左亦鲁译,中国政法大学出版社2014年版,第7页。

[55]阎光才:《西方大学自治与学术自由的悖论及其当下境况》,载《教育研究》2016年第6期,第142页

[56]在国际人权法领域,《世界人权宣言》第27条第1款;《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第3款;《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权利和义务宣言》、《非洲人权和民族权宪章》等国际人权法文件中有关思想自由、言论自由、出版自由、意见自由等的规定,都涉及到学术自由的一些方面。在联合国教科文组织的框架下,《教师地位规约》、《科学研究者地位规约》均涉及学术自由的制度性保障问题。参见谢定海:《作为法律权利的学术自由》,载《中国法学》2005第6期,第20页。

[57]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292—301页。

[58]钱福臣:《德、美两国私法效力之比较》,载《求是学刊》2013年第1期,第114页。

[59]布朗大学医学院一位名叫克恩(DavidKern)的副教授,以顾问身份受某家纺织公司资助从事研究。经过1986年——1997年十余年的研究,他发现该纺织品公司的工人易患一种被称为ILD的肺病。当克恩准备公开这一研究结果时,该公司声称此项研究尚不成熟,并以订有协议为名禁止他在会议上公开发表;即使隐去公司名称,以摘要形式公布也不行。参见赵乐静:《论科学研究中的利益冲突》,载《自然辩证法研究》2001年第8期,第38页。

[60]于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期,第59页。

[61]姚荣:《公私法域的界分与交融:全球化时代公立高等学校法律地位的演进逻辑与治理意涵》,载《复旦教育论坛》2016年第4期,第23—35页。

[62]典型的如梁治平:《法律的文化解释》(第二版),北京三联出版社1998年版;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版;邓正来:《中国法学向何处去》(第二版),商务印书馆2011年版等,都是在思考中国的法治出路。

[63]邓正来:《中国法学向何处去》(第二版),商务印书馆2011年版,第112页。

[64]具体内容参见许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《清华法治论衡》2002年第1期,第6—10页。

[65]章剑生:《现代行政法基本理论》(第二版)·上卷,法律出版社2014年版,第10页。

[66]王学辉、王留一:《通过合作的法治行政——国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构》,载《求实》2015年第6期,第71页。

[67]王磊:《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》,载《中国社会科学》2003年第2期,第29页。

[68]参见赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,载《中国法学》2006年第1期;童之伟:《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,载《中国法学》2006年第6期;郑贤君:《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》,载《法学评论》2016年第1期;林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期等。

[69]林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期,第111页。

[70]需要指出的是,民法的这种宪法性功能只是19世纪欧洲几个有代表性国家,在特定阶段民法典曾发挥了社会组织原理的作用的一种表述,具有历史性和地域性,是否能复制乃至复兴都有待考究。参看薛军:《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,载《中国法学》2010年第1期,第78—79页。

[71]翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期,第82页。

[72]上官丕亮:《法律适用中的宪法实施:方式、特点及意义》,载《法学评论》2016年第1期,第26页。

[73]范进学:《宪法实施:到底实施什么?》,载《学习与探索》2013年第1期,第54页。

[74]王德志:《论我国学术自由的宪法基础》,载《中国法学》2012年第5期,第5—23页;湛中乐、尹婷:《论学术自由:规范内涵、正当基础与法律保障》,载《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第3期,第162页等。

[75]王德志:《论我国学术自由的宪法基础》,载《中国法学》2012年第5期,第12—13页。

[76]任喜荣:《中国特色社会主义宪法学理论研究》,载《当代法学》2012年第6期,第10页。

[77]当然还有一个不可忽视的背景是:受苏联体制的桎梏和对西方自由思想的避讳,“学术自由”这类带有强烈个人自由色彩的西方主义词语很难被当时的中国所采纳。

[78]如国家学位委员会第11次博士学位授权过程中,陕西省就有参评学校申报存在“材料不规范”“数据不真实”等问题,严重影响评审结果的公正。参见湛中乐:《西北政法大学“申博”案的思考与解析》,载《中国教育法制评论》2009年第7辑,第261—262页。

[79]阮李全、蒋后强:《高校办学自主权:由来、要素、涵义、走向》,载《国家教育行政学院学报》2014第8期,第29页。

[80]《教育法》第22条:“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书”。第28条:“学校及其他教育机构行使下列职权:……(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或处分;(五)对受教育者颁发相应的学位证书……”。《学位条例》第8条规定“学士学位由国务院授权的高等学校授予,硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予”。

[81]周雄文:《论高等学校自主权的法权范畴》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期,第50页。

[82]金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》,载《清华法学》2007年第2期,第24页。

[83]这一点在学位纠纷审查中表现的尤为明显,就高校学位授予要件合法性问题而言,各级法院也经常出现摇摆,偏重于监督高校行为、保护学生权益的法官会执行“不相抵触”标准,施加更多公法限制,而基于对“学术自由”的尊重时,法官会更倾向于将学校规定作为自治规则看待,执行“不违法标准”,给予一个“私自治”的空间。参见陈越峰:《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》,载《华东政法大学学报》2011年第3期,第110—120页。

[84]Adrian Curaj,at al.European Higher Education at the Crossroads. Netherlands:Springer,2012.623—624.转引自阎光才:《西方大学自治与学术自由的悖论及其当下境况》,载《教育研究》2016年第6期,第144页。

[85]参见郑磊:《论学术自治尊让原则的具体化——基于最高人民法院指导案例39号之展开》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第3期,第39页。

[86]参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,载《法律科学》2000年第6期,第39页;葛云松:《法人与行政主体理论再探讨—以公法人概念为中心》,载《中国法学》2007年第3期,第83—84页。

[87]金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》,载《清华法学》2007年第2期,第23页。

[88]蒋后强:《高等学校自主权研究:法治的视角》,法律出版社2010年版,第76页。

[89]《学位条例》第3~6条各自规定了三层学位授予的学术标准,其条款中采取了较多富有弹性的法律概念,如“成绩优良”、“较好地”、“基本技能”、“初步能力”等。

[90]参见马怀德主编:《学位法研究——〈学位条例〉修订建议及理由》,中国法制出版社2014年版,第5页;刘恒、邱新:《我国学位标准立法研究》,载《江海学刊》2014年第3期,第128页。

[91]于志刚:《学位授予的学术标准与品行标准——以因违纪处分剥夺学位资格的诉讼纷争为切入点》,载《政法论坛》2016年第5期,第83页。

[92]姜明安:《法治思维与新行政法》,北京大学出版社2012年版,第61—62页。

[93]朱新力、梁亮:《公共行政变迁与新行政法的兴起——兼议传统行政法的当代中国境遇》,载《“公法的基础理论和范式”学术研讨会》,第491页。

[94]李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》,载《行政法学研究》2014年第1期,第112—126页。

      [95]沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期,第105页。


作者简介:范奇, 湖南岳阳市委党校助教。

文章来源:《西部法学评论》2017年第1期。

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