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地方立法的公众参与问题研究

作者:王子正 赵佳丽   点击量:780

摘   要:地方立法公众参与制度是实现科学民主立法的重要渠道。近年来,公众参与制度作为实现民主立法的重要方式,备受推崇,许多地方立法机关采取各种形式开展公众参与实践,取得了一定成绩。但不容回避的是该制度在实际运行中仍然存在诸多问题,因此,进一步健全和完善我国地方立法公众参与制度和机制成为当务之急,需要通过健全制度、完善机制加以解决。民意测评机制、选择性激励机制对地方立法公众参与制度来说都是必不可少的机制,通过比较借鉴,尝试设计出具体的执行方案和程序,从机制上保证地方立法公众参与的实现。

关键词:地方立法;公众参与;民意测评机制;激励机制

地方立法有广义和狭义之分:广义的地方立法是指享有立法权的各级人大和政府分别制定地方性法规和地方政府规章的活动;狭义的地方立法是指有立法权的各级人大及其常委会制定地方性法规的活动。本文所述地方立法采狭义说,地方立法公众参与制度中的“公众参与”特指社会主体的直接参与。

一、地方立法公众参与的意义

我国实行人民代表大会制度,由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民行使国家权力。人民代表大会制度实质上也是代议民主的一种形式。将立法活动与学界总结的关于代议民主的三个缺陷结合起来看,则会发现以下问题:(1)立法机关的组成人员由人民选举产生,但是这并不意味着人民在选择他们的时候能详尽掌握他们今后的立法思路;(2)我们往往预设立法机关组成人员是将公共利益放在首位的,但实践中,无法绝对避免个别立法机关人员可能存在某些不恰当的、不符合公共利益的行为;(3)如果在人民代表大会制度以外不允许公众再参与立法活动,那么公众就等于是在选择了他们的代表之后,就成为“被动公民”了{1}。基于这种代议民主下立法机制的缺陷,让公众直接参与地方立法就有了其存在的必要性和价值,这一制度能在一定程度上弥补上文指出的代议民主制在立法中的不足,使得地方立法工作更加民主、科学、合理。

(一)体现地方性法规的正当性

这里的正当性既包含实质层面,也包含形式层面。具体来说实质层面的正当性是指地方立法资源的合理分配;形式层面的正当性是指地方立法的程序公平合理。

1.约束公权力追逐利益

“立法不是立法机关的自成品,而是相互竞争的利益群体之间寻求某种妥协的博弈产物,如果相关利益群体不能充分表达意见,实际上就是取消博弈,扼杀表达。”{2}可以说立法权掌握在谁手中,谁就拥有了绝对的权力资源,因此拥有立法权的立法机关极易产生谋求私利或者群体利益的念头,立法者往往更多去衡量和平衡公共机构的利益分配问题,而漠视了作为相对人的社会公众的利益{3}。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第103条的规定,县级以上的地方人大常委会的组成人员不能担任国家行政机关、国家审判机关及国家检察机关的职务,但这无法排除该地方人大常委会与某些部门存在某些亲密关系,进行利益往来。这种权力寻租的关键在于立法资源的配置,要避免上述情形的出现,就要对立法资源进行合理分配,让地方立法不仅仅成为为公共机构说话的工具,而是能够实现公共机构与公众权利公平分配的保障。这就必须建立广泛的地方立法公众参与制度,保证公众参与地方立法,使得地方立法拥有多元化的利益主体,形成各种利益群体相互博弈的局面。

2.建构正当立法程序

地方立法公众参与制度不仅仅能在实质层面上约束公权力追逐利益,从而实现正当性,其在建构正当立法程序层面也具有十分重要的价值。美国法官杰克逊认为:“程序的公正和合理是自由的内在本质,如果可能的话,人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”{4}虽然正当的程序不是公正结果的充分条件,但要想获得公正的结果,正当的程序是必不可少的。罗尔斯认为,“在纯粹程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确或公平的……”{5}民主政治的实质就是程序政治,民主的真正价值不是消除差异,而是基于差异,通过协商,实现意见整合{6}。地方立法公众参与制度为公众提供了这样一个平台,满足了程序上的正义性。

(二)提高地方性法规的适应性

根据《立法法》第73条的规定,首先,地方性法规不应该只是法律、行政法规的简单复制,而应该是能在一定程度上细化法律、行政法规的原则性规定,使其具有更强的可操作性;其次,在同一事项上,与其他地区的地方性法规相较而言,能够表现出当地独有的特色。地方立法的灵魂就在于这一特色,若只是亦步亦趋的重复国家立法,那么地方立法也就失去了其存在的意义。

1.避免法律与生活脱节

“……一个人之能够多少行近于知道一个题目的全面,其唯一途径只是聆听各种不同意见的人们关于它的说法,并研究各种不同心性对于它的观察方式。”{7}当然,地方立法机关并非绝对不了解现实情况,但他们毕竟是公众中的少数代表,其所了解的情况往往是不够全面的,且相较于公众而言会存在一定程度上的差异。最主要的问题还是在于立法机关与普通公众看待问题的角度是不一样的。细言之,立法机关在立法过程中,往往是先发现实践中存在某些问题,这些问题的存在破坏了某种社会利益或是社会价值,立法机关希望通过制定一部法律来实现这些被破坏的利益或者价值。他们以此为出发点着手立法,希望能够实现理想中的结果,并期望这种理想结果能规范现实生活。即立法者的思想进路是:发现问题—寻求理想结果—上升为法律—规范现实生活。这种立法思路极易导致地方性法规过于理想化,浮于云端之上与现实生活脱节。反之,公众作为地方上的主人,作为当地政策法律的直接相对人,最清楚当前存在哪些问题。因此,公众必将会带着一种解决现存问题的目标去参与立法,以此为出发点,希冀能更加合理地规范现实生活从而达到一种完满的生活状态。即公众参与立法的思想进路是:发现问题—提出解决方案—上升为法律—规范现实生活—达到理想状态,他们“不大会将法律变为与生活脱节的神秘而抽象的东西”{8}。

2.有利于创制地方特色法规

“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”{9}公众自然是当地习俗和自身信仰最好的发言者,将他们因不同生活方式所造就的利益和价值等要素作为诉求在参与立法过程中予以表达,这是保持地方性法规地方性的根源所在。地方立法公众参与制度正是赋予了公众参与地方立法的权利,让他们得以将当地的特色带入地方性法规之中。在地方立法的过程中应当广泛吸收民意,在法定的职权范围内,从本地的实际状况以及本地人民的需要出发,用好地方立法的“先行先试权”,制定出切实符合本地情况的法规,使特色鲜明的地方法规与国家法律相呼应,维护统一完整的法制体系{10}。

(三)体现地方性法规的权威性

“绝大多数人服从法律不是害怕惩罚,而只是因为他们是法律,而且他们觉得没有义务服从那些不是法律的规定。”{11}当然,这一论断的前提应该是公众发自内心的信服这些法律,也即法律具有权威性。若是缺乏这一前提条件,法律只会沦为“纸面上的文字”。

1.提高地方性法规的质量

地方性法规的高质量与其权威性之间是存在正相关关系的,一般而言,地方性法规的质量越高,其权威性也越高,反之,质量越低,其权威性也将大打折扣。这是不言自明的,公众不可能对一部毫无质量可言的法律产生认同感。公众是一个潜在的巨大资源库,他们中蕴藏着无尽的智慧,立法机关不可能完全知道他们的要求和想法。在经济高速增长、利益重大调整的背景下,如果立法机关所制定的法规不能充分表达团体的需求,那么该部法规往往得不到公众的遵守,极有可能面临失败的危险。现实中,地方立法机关同样摆脱不了理性不足的缺陷,同时又都各自怀揣着某些想法和利益,在这种情形下,要他们完全代表公共利益的可能性会大打折扣。而要想制定出高质量的地方性法规,最基本的就是要尽可能平衡多方利益主体的需求,并保证公共利益不致受损。公众参与为信息收集提供了一条重要的渠道,在地方权力机关立法过程中,鼓励公众积极参与,为立法规划和草案修正等献计献策,满足各种利益的不同需求,提高立法的质量,这样所制定出来的法规必定会获得民众内心的肯定,从而认真遵守。

2.提升地方性法规的公信力

提升地方性法规的公信力,首先应当保证地方性法规是公开的,是为公众所知悉的。社会越发展,公众的法律意识越强烈,对法律公开程度的要求也越高。2015年3月15日经第十二届全国人民代表大会第三次会议修订的《中华人民共和国立法法》在第5条规定要“坚持立法公开”、第36条对论证会、听证会等参与形式作出了进一步细化规定。若只是在立法活动结束后,将法规向社会公布,让公众知悉,对于公众来说只是意味着他们知道有这样一部法规,但无从知道为什么立法机关要这样规定,甚至不会去深究法规的内容,也许就是看一眼标题罢了。这样的情形往往会造成这样一种局面:公众在被有关机关处罚后,才知道原来这部法规中规定了这些内容。这种情况不仅无法提升地方性法规的公信力,甚至可以说在一定程度上对今后的地方性法规的公信力都会造成损害。反之,在地方立法前评估、立法规划、立法提案、起草立法草案、立法后评估等过程都允许公众参与其中,就能保证公众不仅知其然,而且知其所以然。公众可以在参与立法的过程中,与其他利益群体进行博弈,就算最终的结果和他们的预期不一致,甚至是在较大程度上牺牲了自身的利益,但是他们在参与的过程中会清楚地了解到自身利益被牺牲的原因是因为需要维护国家利益或社会利益,在理性上会试着去接受这样的结果,而不会产生抵触情绪。唯有如此,才能使公众与地方法规形成一种内心的互动,在此基础上才可能在其内心生成一种法律确信,这种法律确信是实现地方法规公信力的保证。

二、地方立法公众参与存在的问题及其成因

(一)地方立法公众参与存在的问题

如前所述,地方人大立法公众参与存在诸多优点,国家从政策层面、法律层面都对其给予了支持肯定,规定的条文也从浮于半空的原则性规定回到地面上,使之更加具体化。在地方立法实践中,我们也能看到各地立法机关举行各种各样的参与形式,例如论证会、听证会、座谈会等,这是一种好现象。然而,另一方面,将公众参与地方立法贬低为立法机关“作秀”的声音亦不绝于耳。尽管这种说法太过偏激,但不得不说,当下的地方人大立法公众参与确实还存在一些问题。

1.公众参与的程度不足

首先,是否启动地方立法公众参与程序的决定权在立法机关。在中央立法层面,《立法法》第5条只是原则性的规定要保障人民参与立法,第36条第1款规定常委会列入议程的法律案应当听取各方意见,随后二、三两款分别规定对专业性较强需要进行可行性评价的问题应当召开论证会、对存在重大分歧或重大利益调整的问题应当召开听证会。在地方立法层面,基本上和《立法法》作了相同的规定。不论是中央还是地方的规定,都是将启动参与程序的决定权赋予了立法机关,由此,我们可以发现对于“专业性较强”、“需要进行可行性评价”、“存在重大分歧”、“涉及重大利益调整”的解释权掌握在立法机关手中,而且在这些规定之后并未紧接罚则条款,因此就造成只有立法机关想让公众参与,那么公众才能参与立法的“开启垄断”局面。其次,地方立法公众参与的诸要素皆由立法机关决定。我们假定立法机关遇到了涉及重大利益调整的问题,并且决定按照规定召开立法听证会。那么,听证会的具体规则、听证参加人、听证陈述人的发言时间、听证报告的记载内容甚至最终的结果都由地方立法机关掌控。戴着镣铐的舞者也许可以将机械舞跳得很出色,但绝对无法随意创造出自由的舞步。

2.公众参与的积极性不高

公众的态度是地方立法公众参与制度是否能够取得成效的关键,若是公众参与的热情不高,缺乏积极性,那么当地的公众参与制度是肯定无法得到落实的。当前的地方立法公众参与制度就存在这样的问题,公众大多以一种淡漠的心态去看待这一制度。“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物,人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事物;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”{12}诚如所言,大部分公众在面对地方立法主体征询立法意见时,往往会先从眼前的利益出发,考虑该项法规是否将对其权利义务产生直接影响,而对那些带有全局性、前瞻性的法规基本上是抱着“事不关己高高挂起”的态度,殊不知这些法规在今后的社会发展过程中极有可能会对其生产生活产生深远影响。

3.公众参与形式化

公众参与地方立法的程度不足、积极性不高直接导致公众参与制度收效甚微。公众虽然参与了地方立法的过程,对立法的结果却只能产生无关痛痒的影响甚至是没有产生丝毫影响,使这一制度完全沦为花瓶摆设。尽管如此,这一制度还是得以保留,这是因为地方立法活动若是缺失这一制度,那就违背了上位法的规定,其所制定的地方性法规也将被视为不合法。根据韦伯的观点,“判断一种理性统治或曰秩序是否合法的一个指标,就是在法律共同体中,人们必须相信规范秩序的正当性,即必须相信立法和执法的正确程序,尤其是必须相信这些立法和执法行为是基于‘合法授权’而产生。”{13}因此,地方立法公众参与形式意义远大于实质意义。

(二)成因分析

检视当下地方立法公众参与制度的现状,成因很多,既有观念上的原因,也有能力上的不足,既有整个社会环境的不适应,也有制度本身的不健全。

1.传统官本位意识的桎梏

官本位意识,就是一种以官位高低作为评判人的价值尺度或以追求官位作为人生最高目标的心理意识。传统官本位意识的盛行有其广泛的社会基础、制度基础和文化基础。自辛亥革命后,随着封建帝制的瓦解,官本位文化已然失去了其赖以生存和发展的社会基础和制度基础。但不幸的是,这种官本位的意识却没有随着帝制的解体而消散,而是潜藏于人们心中,一直延续至今{14}。这种以官为大、以官为尊、只唯上不唯实的官本位意识使得“人治”色彩愈发浓烈,与依法治国的理念背道而驰。另外,这种意识的存在扭曲了公共权力该有的属性和现实运作,削弱和动摇了民众对制度实施的信心。更致命的是,这种意识不仅仅存在于国家工作人员脑海中,更是扎根于普通公众的内心深处{15}。

一方面,一些官员干部官本位意识严重,不能正确对待和使用人民赋予的权力,官僚主义作风明显。这些官员干部缺乏正确的群众观,无法将“全心全意为人民服务”作为自己行事的宗旨,无法摆正自己的位置,端正自己的态度,把自己的角色从“人民公仆”、“人民的儿子”篡改为“父母官”,官气十足。在立法过程中,搞“一言堂”,家长制作风,完全不给公众参与立法的机会或是对公众的意见置若罔闻,将公众正常的公共利益诉求视为对自己个人私利的侵犯,未充分给予其畅通表达的渠道甚至压制。更有甚者将立法活动与行政活动混淆,以行政权的管理逻辑代替立法权的民主原理,将公众视为行政活动中命令的绝对服从者,而非公共治理的民主参与者,致使公众只能被动接受命令{16}。

另一方面,普通公众的臣民意识和盲从心理亦严重制约着地方立法公众参与制度的施行。臣民意识和盲从心理是官本位意识在公众身上的反映,是官本位意识的延伸。尽管随着社会的不断发展,公众的民主意识、法治意识不断增强,然而由于受到几千年的封建思想的影响,这些不合时宜的意识仍然存在。总觉得自己与官员干部不是平等的,是低他们一等甚至几等的,人微言轻,以至于他们不敢、不愿、不能正确合理行使自己手中的权利,即使是在其合法权益受到侵害时往往也是“哑巴吃黄连,有苦说不出”,只能认栽。他们害怕得罪为官者,即使是面对自己选出的人民代表,亦不敢表达自己的合理诉求,不敢监督官员的行为{17}。这种心理的存在,使得立法过程中的公众参与形同虚设,公众大多不敢参与、无力参与。当然,不乏存在一些公众,他们长期受到这种官本位意识的压抑反而对立法机关缺乏信任,严重质疑,进而突破法律与程序规则而过度参与。

2.“集体行动的逻辑”

奥尔森教授认为,“集体行动是指任何供给集体物品的行为。”何谓的“集体物品”是指:“任何物品,如果一个集团X1,……,Xi,……,Xn中的任何个人Xi能够消费它,它就不能不被那一集团中的其他人消费。”{18}也即对这一物品的消费是否具有排他性,若是存在,则属于私人物品,若是不存在,则为所谓的集体物品。按照这一定义,我们可以得出这样一个结论:法律制度是一种集体物品,而公众参与立法是一种集体行动。正如《集体行动的逻辑》开篇谈到的那样,如果假定集体中的个人都是理性并且寻求自我利益,他们往往不会采取行动去实现集体的共同利益。但若假定集体中的个人是从利他主义出发,那他们更不可能会采取行动以实现集体利益。再往深处分析,一个理性的人在作决策时会如何考虑问题,埃莉诺·奥斯特罗姆认为理性人的内心世界包含四个变量——预期收益、预期成本、内在规范和贴现率——影响个人的策略选择。也即集体中的个体在作出决策之前,会充分考虑采取行动所需付出的成本、行为是否符合内在规范,这一行动所带来的眼前收益、未来收益等等。“一个人在任何特定情形中的行为选择取决于他如何了解、看待和评价行为的收益和成本及其与结果的联系。”{19}

公众在参与立法的过程中无疑是要付出一定成本的,因为知识的缺乏会造成决策的不确定性加剧,而为了减少不确定性就必须付出代价也即成本。而就获得的收益而言,参与立法的公众与没有参与立法的公众所享有的是同等收益,不存在任何额外的经济激励或社会激励。在这种成本——收益分析模式下,理性的公众自然都趋向于扮演“搭便车”的角色而不是“司机”的角色,如此推而广之,地方立法公众参与制度也就形同虚设了。

3.公众参与制度的不完善

不可否认,地方立法公众参与制度在发展过程中确实取得了一些成效,也渐渐地被更多公众所接受,但不容我们忽视的是当前公众参与制度还存在某些不完善之处。

首先,现今的地方立法公众参与制度存在立法机关主导权过大的弊病。尽管法律法规已经越来越趋向具体化规定,但在实际操作中的诸多事项还是取决于立法机关的主观意志,公众只能是被动听从、被动参与。立法权仍然是被立法机关牢牢握在手中,这种民主立法的形式甚至被认为只是走走过场罢了,这样的现状,对公众参与制度的发展落实是极其不利的。

其次,立法规划和立法起草模式的弊端。2015年修订后的《立法法》在立法规划和立法起草这两个问题上已经比2010年的《立法法》有了实质性的飞跃。《立法法》第52条规定编制立法规划和年度立法计划时要广泛征求意见、科学论证评估;第53条第2款规定:“专业性较强的法律草案可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”地方各级的立法条例也遵循《立法法》的精神,相继在本地立法条例中对此进行规定。但是这些规定依然存在过于原则化的问题,而且当前的地方立法大多秉持“成熟一项、制定一项”的理念,缺乏前瞻性的合理规划,这样极易造成法律体系的杂乱和重复立法现象。

再次,听证制度的不完善。听证制度大致是经历了司法-行政-立法的过程,逐渐形成了立法听证制度。立法听证制度是指立法机关为了收集、获取可靠的立法信息和资料,就立法的必要性和法案内容的可行性等问题举行听证会,邀请和接受与法案有利害关系的组织和公民、有关专家学者、实际工作者到会陈述意见,以便为立法决策提供参考依据的制度,为公众发声提供了一个机会和平台。《立法法》和各地《立法条例》均对立法听证制度作了规定,但依然存在一些问题:一是当前立法听证会的启动由立法机关决定,并没有规定当公众人数达到一定数量或者有强烈要求时应当启动立法听证,也即有些学者所言的“只有决议听证,而没有法定听证”{20}。二是未规定立法听证会的具体程序步骤。2001年12月全国人大常委会法制工作委员会出台了《立法听证规则(示范稿)》,对听证的范围、听证原则、听证前准备、听证会的举行及听证报告等内容作了较为全面的规定,在示范稿的第30条还特意作了说明,强调各地在保证听证基本程序的基础上,可以有选择性的加以适用或制定地方性法规。十五年过去了,个别省市依然没有对立法听证制度作出具体规定。立法听证是公众参与中最为完备的程序,但现有的规定依然存在瑕疵。就拿法工委的示范稿来说,(1)听证的各项事宜还是由立法机构把持,不论是听证参加人还是听证事项;(2)就听证公告的公布方式而言如何保证其科学性和广泛性,通过最广泛传播的媒体发布就能保证那些应该参与听证的公众都能知悉吗?(3)要如何合理、科学的选择参加人呢?按照报名的先后顺序?按照报名时的不同意见陈述?若是参加人参会时“变节”呢?(4)立法听证报告要如何作为立法的重要依据,如果在立法时不考虑听证报告会有什么后果,导致该法条无效?这些问题都值得深思并作出回应。

从次,专家论证制度的不完善。专家论证制度,即针对立法过程中存在的专门性、专业性问题召开论证会,邀请相关专家进行论证。纵观我国当前的法律体系,并没有一部专门规定专家论证办法的法律法规,即使是类似于立法听证制度的规则也不存在,这就意味着当前的专家论证制度是随意的。其实,地方在立法过程中会比中央立法遇到更多复杂的情况,往往更需要组织专家对专业性问题进行论证,没有一套合理科学的运行规则,地方立法如何为中央立法积累经验和先行先试?什么事项必须邀请专家论证,参与论证的专家如何选任,论证的具体规则,专家论证报告如何反馈等,都必须有所规定,这样才能既防止专家论证制度成为摆设,又防止专家成为“专断家”。

最后,立法后评估制度的不完备。《立法法》第65条规定:“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估,评估情况应当向常务委员会报告。”各地的立法条例亦作了类似规定。这是新增的立法后评估制度,是科学立法工作的进步。但是从该条文的用词就可以看出这一制度背后存在的问题,一是“可以”表示“可以为”亦“可以不为”;二是“为”或“不为”全由立法机关决定,其他人没有决定权;三是评估情况向常委会报告,而不是向社会公布;四是究竟如何评估,评估的指标、标准是什么没有具体规定。

三、完善地方立法公众参与制度的建议

(一)完善立法前期准备制度

第一,立法前评估。立法前评估是指对某一事项有立法的打算,但需要考虑该法律法规的必要性、合法性、协调性和可操作性,以及该法律法规出台后将会对现有经济、社会、环境等产生何种影响,并且在立法前评估的过程中将拟立的法律法规中的重要制度和规则进行充分论证,以减少试错成本{21}。立法前评估是不同利益主体不同诉求的立法博弈过程,应当把参与立法、执法和守法各过程的主体都联系在一起,共同分析探讨将要共同面对的问题,这其中就包括公众。(1)立法的必要性评估。立法的必要性即社会需要,显然在评估这一要素时必须广泛听取各方面意见,认真开展调研,可通过采取听证会、论证会、座谈会的方式让公众参与其中,表达真实看法。公众是社会的主人,他们生活在社会中,自然最清楚现今社会有哪些需求。如果说在评估必要性时不允许公众参与,那这部法规是否有制定的必要应当依靠什么来判定呢?凭借立法机关的直觉?(2)立法制度设计的约束条件评估。立法前评估的关键是评估拟设计的制度存在哪些约束条件,在这一评估过程中必须吸纳公众参与,因为公众只有在了解了那些存在的约束条件,才会明白为何原本期待的制度变成了另一种制度,才不至于失去对法律确定性的信赖感。因为在一个法律的确定性得不到公民普遍信赖的社会中,人们不仅失去了对自己行为后果的确定性预期,而且失去了在一定框架秩序内为或不为的自由{22}。

第二,立法规划。当前的地方立法存在规划不够科学合理的问题,大多是跟着中央立法的步伐“一步一个脚印”,这种做法固然可以避免出现下位法违反上位法的情形,但在实质上也限制了地方立法的发展,使其不具备足够的前瞻性和全局性,最直观的表现就是出现重复性立法。“编制立法规划时要广泛征求意见”这是现有的规定,一般来说,采取听证会、座谈会等方式征求意见都是可行的,但是采取这些方式不可避免地会有一个问题:就是很有可能立法机关已经事前规划好并形成了规划清单列表,参会的人也许只需负责打对勾或打叉就行,这样一来,广泛征求意见就又回到形式上了。我认为在征求立法规划时,可以按照地域的大小,参照选举的办法先划分“选区”,在每一个选区中由公众直接选举产生一个负责人,每个选区以户为单位列出认为最有必要立法的事项,交由负责人整理汇总,负责人把本选区内公众普遍认为最需要的事项整理出来(3-5项)上报给立法机关,再由立法机关指派专人进行再次整理,从而选出公众的立法规划意见。在此基础上,可以聘请专家学者对公众的立法意见进行科学论证评估,不管最终的结论是可行予以肯定还是不可行予以否定,立法机关都必须在一定的期限内将结果予以公示,让公众知悉。

第三,立法提案、起草阶段。以大连市为例,享有地方性法规提案权的主体包括:市人民代表大会主席团、常务委员会、市人民政府、市人民代表大会各专门委员会、十名以上的市人大代表联名,人大闭会期间,常委会主任会议、五名以上常委会组成人员联名也有提案权,其他组织或个人不具有提案的权利。也就是说公众在提案阶段是被排斥在立法活动之外的,公众若想参与提案就必定得“不走寻常路”,并为此付出高昂的代价。未赋予普通公众提案权是可以理解的,毕竟“专业的人干专业的事”,但对现今中国来说,很有必要赋予利益群体或集团提案权,他们代表着一个群体的共同利益,在社会中的作用越来越突出,同时政治诉求也越来越强烈,如果不赋予他们一定程度上的提案权,可能会导致社会矛盾的激化。

对于起草阶段而言,由于多数时候在提案的过程中就已经形成了成熟的草案,所以在提案过程中排斥公众参与会延伸到起草阶段,但法律案的起草仍需在提案的基础上进行修改,这就需要公众参与提出意见,也可以在一定程度上填补提案阶段公众参与的缺失。问题是公众如何参与起草呢?在参与形式上,公众可以积极通过信函、电子邮件、传真、电话以及当面陈述、参加立法会议等形式,表达自己的立法意愿,同时提出具体的立法意见和建议。在此种公众参与的基础上,有的学者提出引入“立法助理制度”{23}或者建立“立法服务委员会”,前者是以立法机关为主,辅之立法助理,协助其起草;后者则是赋予了公众直接提出法律草案的权利,同时设立一个专门的机构为他们提供帮助,两种制度都体现了鼓励公众参与地方立法的态度,在今后的实践中都可以尝试建立。

(二)完善听证制度

立法听证制度是地方立法公众参与最重要的形式,因此,完善听证制度显得至关重要。第一,立法听证的价值、听证的成本收益分析应作为确定立法听证适用范围的指标。如果价值高、收益高于成本,那召开立法听证是毋庸置疑的;如果价值低、成本高于收益,那就没有召开的听证的必要;如果遇到价值高但成本高于收益的情况,我认为应以价值为首要原则,召开立法听证。同时应当赋予公众联名提议权,以保证公众更好地行使参与权并避免立法机关的主观擅断。

第二,立法听证的参加主体包括立法机关、专家学者以及普通公众,其中最需要予以明确的是作为陈述人的普通公众,即如何确定公众陈述人的问题。如果公众陈述人在确定上出现问题,那作为弥补代议制不足的公众参与制度,也终将沦为“代议制中的代议制”。陈述人必须具有代表性,这是毋庸置疑的,可以通过联网普查与自报相结合的方式,对报名作为公众陈述人的家庭状况、职业状况、财产状况、受教育程度等信息进行全面把握,并且在报名时必须让他们以书面形式记录下自己的基本观点并签名留档。经过一定程序筛选后,对作为正式听证陈述人的相关信息可以在不侵犯其个人隐私的前提下有选择性地对社会公开,但公开的内容必须包含其基本观点,这是对公众陈述人的一种变相监督,防止其因某些原因而“事中变节”。

第三,立法听证程序是保证立法听证取得实效的核心,程序正义影响实质正义。事前的信息公开必须保证所有想要参加的公众有足够的时间能全面了解听证事项,保证参与平等权。事中的调查、辩论是必不可少的,这就类似于庭审过程中的双方举证质证并辩论,“倾听”不是立法听证会的核心,“论证”才是,没有论证的听证会是不合格的。因此各方参加人必须要对自己所持的基本观点负证明责任。当然,论证的结果并不一定就是一方驳倒另一方,也许到了最后双方还是各执己见,但听证会需要这个过程,因为即使到了最后立法机关采纳的意见不是己方观点,我们至少知道原因,知道这其中是何种利益相互博弈的结果。

第四,最后,立法听证结束后必须生成立法听证报告,并且应当交听证参加人确认无误后签字或盖章,这是必不可少的步骤,确保听证报告的真实性、准确性。将听证报告作为重要的立法依据是我国地方立法听证采用的做法,但实际中立法机关若是不将听证报告作为立法依据似乎也不会出现什么不利后果。我个人偏向于借鉴行政许可听证中的“案卷排他制度”,即行政主体应当根据听证笔录作出行政许可决定,不得对其他未经记载的因素加以考虑,确保行政许可不受其他因素的干扰,能够作出合法、公正的决定。召开立法听证会的目的就是要论证某法条应否这样或应否那样的辩论过程,如果说最终的结论不是以双方的辩论为依据,而是去考量其他因素,那立法听证制度也就没有了召开的意义。当然,这里并不是反对综合考虑相关因素,只是认为立法机关在召开立法听证会之前就应该把其他相关因素考虑到位,而最后只把那些需要论证的因素置于立法听证会上进行辩论,这样才能让各种立法制度完美衔接且发挥作用。

(三)完善专家论证制度

从我国《中华人民共和国立法法》以及各地的立法条例中可以发现,专家论证除了出现在审议阶段,也存在于起草阶段。只要出现专门性、专业性的问题时,就需要专家运用他们专业的知识对问题的可行性进行论证,可见其重要性并不亚于听证制度。然而,我国当前的法律体系却并没有对这一制度作出具体规定。立法为什么需要专家论证?就是希望借由他们的专业判断减少试错成本,这往往需要专家在论证过程中保持中立性和独立性,不受任何利益团体包括权力机关的不合理干涉。现在的专家论证会,(1)在选取专家代表时就显得有失偏颇,致使专家的中立性受到一定程度的怀疑,因为对参会专家的选择权完全掌握在立法机关手中;(2)对专家论证的过程也不够公开,公众能看到的往往是经过整理的最终结果,对于真正的论证过程究竟是如何的,公众不得而知。

姑且不论是否需要出台专门性的法律法规,但针对专家论证制度的某些方面必须作出明确规定。(1)各地立法机关应明确在立法的各个阶段当出现哪些情形时需要进行专家论证,以及在此过程中专家参与论证的方式、程序等;(2)立法机关在选择专家参与论证会时,应把握好“平衡性”原则,不论是知识上的平衡还是利益上的平衡,不能形成专家一边倒的局面。各地可根据条件探索建立立法专家库,当需要专家论证时,随机从专家库中选取代表,遇到涉及某些特定领域的立法事项时,则可在进行条件筛选后再随机抽取{24}。(3)立法机关在选择完毕后,应将专家的相关信息通过公众可知晓的方式公开,接受公众监督。(4)对论证会的过程应予以公开,可采取网络直播、公众旁听、媒体转播等方式,以此方式来增强论证会的透明度。(5)应赋予专家论证结论一定的效力,类似于听证报告,这样一来专家论证制度才有其存在的必要性,也能在一定程度上给予专家精神奖励。

(四)完善立法后评估制度

立法后评估是指法律法规在实施了一段时间后,考虑到社会、经济、环境出现新问题可能对法律法规产生影响,或者法律法规无法适用于社会、经济、环境的新情况,通过评估了解掌握这些情况,然后根据不同情况作出立、改、废的决定{25}。根据《立法法》的规定,当前的立法后评估主体属于权利机关内部单一主体,公众没有参与的权利。但在实践中,评估主体要评估法律法规的实效往往需要依靠公众反映情况,这也可以算是公众参与立法后评估的一种方式。之所以提倡在立法后评估中引入公众参与,首先是因为公众对法律法规的实施效果是有最真切感受的,通过公众参与的平台可以表达他们的感受并提出意见,从而促进立法机关与公众之间的沟通交流;其次吸纳公众参与立法后评估工作使得公众对实施的法律法规有了更进一步的了解,使其内心对法律产生了确信,这无疑又在一定程度上提高了权力机关的公信力。

公众大多是在立法后评估的过程中参与进来的,也即在启动主体启动评估程序后,公众“被动”的被吸纳参与其中,但我认为赋予公众评估启动权同样重要,甚至更为重要。由于《立法法》的规定过于原则化,各地在启动立法后评估的程序和选取对象上都缺乏必要的规范性,且在此过程中对公众参与的重视不够。《立法法》第99条规定,其他国家机关、社会组织、企事业单位和公民有对同上位法相抵触的地方性法规提出审查建议的权利,不仅建议的范围受限,而且启动的决定权还是在常委会手中,那就不可避免会出现公众提出建议,而常委会不予理睬的尴尬局面。公众参与立法后评估工作是在公众认识到了地方性法规实施效果的基础上的第二次实践,是对前期第一次公众参与的升华。如果说在第一次参与中的建议没有被采纳,并且从地方性法规最终的实施效果来看不采纳当时的建议是错误的,那么适当的赋予公众启动立法后评估的权利,一来公众可以再次提出当时的建议,弥补初次参与的“遗憾”,达到民主与科学的一种平衡;二来可以调动他们的参与热情、提高积极性,扭转当前公众参与的疲软的状态。

首先,对启动立法后评估的公众主体要作出限制。我们主张赋予公众启动权并不意味着公众中的任一公民都享有这种权利。享有启动权的主体必须是“利益相关者”,“利益相关者”是指能够影响地方性法规的实施或者受到地方性法规影响的群体或个人,此处主要指受到地方性法规影响的群体才可以行使启动权。在人数上,可以参照人大及其常委会的提案制度,即满足一定人数要求的利害相关者联名时才能启动立法后评估程序{26}。其次,对启动的范围也要作出限制,目的是防止公众乱启动、乱评估。(1)必须是在地方性法规实施满一定期限后,才能启动,具体期限要结合各地的现状予以考虑,但最长不应该超过五年。这样一来可以维护地方性法规的稳定性,不至于“朝令夕改”,二来地方性法规的实施效果也是需要经过一段时间才能显现的{27},过早开启立法后评估并没有什么实质意义,反而浪费立法资源。(2)对于启动评估的理由不宜过于狭窄也不宜过于宽泛。与上位法相抵触、不合理、严重阻碍社会经济发展、缺乏可操作性以及与以上程度相当的事项才能成为启动理由。(3)必须对公众启动评估予以程序上的保障。如果说再对公众启动立法后评估程序设置一个受理申请机关,那其实和审查建议权没什么区别,我认为应该设置一个监督机关,负责将公众启动的事项予以公示,在公示期满且没有收到异议的情况下,经审查不损害国家利益、社会利益、他人利益的情况下,就可以书面形式告知公众可以启动,同时将结果再次向社会予以公示。

(五)建构立法民意测验机制

民意测验实质上是一种社会调查,主要通过抽样调查的方式,征询了解公众的意见和想法,网络时代下大多采用网络调查问卷、微信投票、微博投票等方式,通过这些方式可以帮助我们了解公众舆论趋向。在我国,民意测验在社会、经济等社会公众所关心的问题上已经得到应用,且取得了一定成效。然而,在立法中进行民意测验还很少见,其实在立法中尤其是地方立法中引入这种机制是很有价值的。在立法活动中单纯采取传统的民意测验又是不够的,因为通过简单问卷调查的方式获得的往往只是公众对立法问题的只言片语,甚至是按照立法机关的思路往下走,很难提出有价值的建议{16}。

公众对立法项目发表意见应当是以了解该项目为前提的,因此,在进行民意测验之前,立法机关负责人首先有义务制作一份详细的说明材料,说明立法的意图、可能产生的影响等情况。其次,要明确具体负责实施测评工作的主体。实施主体应该委托独立第三方担任,以保证其中立性。实施主体应当具有对公众测评工作作出精确评估的能力,应当具备相当的法律知识和专业知识,善于沟通、接待、倾听意见,有会议组织能力,能撰写对未来决策具有重要参考作用的报告和总结。再次,立法机关应当在正式开始测评的一段合理时间内将民意测评的相关信息予以公布。从次,对于测评的方式,公众可以将自己的意见写在测评专用的意见本上,也可以以口头或书面的方式向测评实施主体表达意见,或者在官方网站上开辟一专题区供公众留言发表意见,还可以召集公众调查会,邀请利益相关者参会表达意见。最后,必须形成测评报告。一是对整个民意测评工作进展情况的客观描述和总结;二是汇总民意测评过程中公众对受测评项目表达的可取的改进意见;三是测评主体在总结公众意见的基础上提出是否赞同受测评项目的结论。结论报告必须向社会公布,并允许公众反馈{21}。如果说立法机关最后不顾测评报告所持的否定意见,强行立法的话,测评实施主体或公众可以向上级立法机关反映情况,上级立法机关经查证属实的,应当根据实际情况予以撤销该地方性法规。有了这样一套相对完整的民意测验程序,才能真正保证该机制得以有效运行。

(六)建构有选择性的激励机制

正如前文所阐述的,地方人大立法公众参与是一种典型的集体行动,面临着集体行动的困境。作为立法部门,可以尝试建立有选择性的激励机制,来吸引公众参与到立法活动中去。一方面对那些积极、充分、合理表达民意以及提供有贡献价值的意见的公众予以一定方式的奖励,这样的益处在于:(1)能在一定程度上填补他们在集体行动中所花费的成本,(2)激励他们今后可以一如既往的积极参与到立法活动,(3)可以带动其他公众的参与积极性。另一方面对不积极、不按程序落实公众参与的地方立法机关给予相应的惩处,让他们承担相应的责任,从反面给予其惩戒。

首先,对积极参与地方人大立法的公众给予物质奖励、精神奖励。公众参与立法是需要付出一定的时间成本、物质成本的,尤其是对于参与者中的公民个人,他们在经济条件上一般无法与一同参与的专家、社会组织相比,但却要与他们支付同等的成本。因此,地方立法机关有必要着重给予这些参与的个人主体适当的物质奖励,并且在比例上可以相应地多于专家和社会组织。具体而言,物质奖励可以包括交通补贴、用餐补贴、住宿补贴、误工补贴等。另外还应当重视精神奖励的作用,一般来说专家和社会组织会比公民个人更加重视精神奖励,毕竟从他们目前的所取得成就来看,物质方面的资源应该是能够自我满足的,他们更期望获得的是荣誉、名声,因此,立法机关就应当在给予精神奖励的份额上,让专家和社会组织所占的比重更大一些。具体而言,精神奖励可以包括颁发证书、通报嘉奖等。这样将物质奖励和精神奖励综合起来,又基本实现了奖励的公平性。

其次,对不按程序落实公众参与的立法机关给予反面惩戒。地方立法活动说到底还是地方人大在主导,若是地方立法机关不能严格按照相应的规定落实公众参与,那么对这一举措的伤害可以说是毁灭性的,因此在立法机关出现问题时,必须给出相应的对策来解决问题。这些问题包括:对应该组织听证的事项没有组织听证;对应该公开的事项没有按程序公开或是公开不完全;违反法定程序严重侵害公民权利、公众利益等。对造成这些问题的立法机关主体,不仅应扣发其工资、绩效奖金、各种补贴等实行物质惩罚,还应当根据其责任大小追究政治责任和法律责任{28}。

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作者简介:王子正,东北财经大学法学院教授;赵佳丽,东北财经大学法学院法学理论专业研究生。

文章来源:《河北法学》2018年第3期。

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