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《行政法学的主观法体系》

作者:赵宏   点击量:892




目  录

 篇 行政行为作为行政法体系核心基石的困境与问题 

01 行政法学的体系化建构与均衡

序言  

一、法的体系化思考与法学科体系建构的功能

二、价值与逻辑:体系建构要素与系统理论  

三、基本原则、抽象概念与法释义学:德国行政法体系建构的要素与过程  

四、行政法体系的自治与独立、开放与均衡  

五、德国行政法体系建构与体系均衡的启示  

六、结语  


02 行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新 ——兼论我国行政行为学理的进化

序言

一、功能性与型式化:行政行为作为现代行政法教义学核心的根源  

二、型式化行政行为的内在局限与外部挑战

三、彻底放弃还是整饬调试:行政行为作为行政法教义学核心的未来

四、行政行为学理的现实革新

五、我国行政行为学理的问题与进化

六、结语  


03 法律关系替代行政行为的可能与困局 

序言  

一、行政行为作为现代行政法总论核心的困境

二、行政现实的变革与行政法学的方向之争  

三、作为竞争者和替代者的法律关系  

四、法律关系作为行政法总论核心的困局  

五、法律关系与行政行为:非此即彼还是相互补充?  


六、结语  


 篇 现代公法的另一线索:主观公权利与保护规范理论

04主观公权利的历史嬗变与当代价值  

序言  

一、主观公权利的理论发端  

二、主观公权利的范围缩减与概念转向  

三、主观公权利的经典要件及其演变  

四、基本权利/主观公权利的二分与主观公权利的重心转移

五、新公权理论  

六、主观公权利的核心问题与法学价值  

七、余论:统一公法权利观及其实现条件  


05 保护规范理论的历史嬗变与司法适用  

序言  

一、保护规范理论的诞生及其与主观公权的关联  

二、从 “保护规范基准”到“保护规范理论”  

三、旧保护规范理论与新保护规范理论  

四、保护规范理论的危机:主观公权利是否应挥别保护规范?  

五、开放性与不确定性:保护规范理论的矛盾与两难  

六、保护规范理论在我国行政审判中的展开与意义  

七、结语


06主观公权利、行政诉权与保护规范理论 ——基于实体法的思考

序言

一、主观权利与诉权在私法中的关系变奏  

二、主观公权利的概念与公权理论的发展  

三、实体法思考下的主观公权利与行政诉权

四、作为链接纽带的保护规范理论  

五、结语  


07保护规范理论在举报投诉人原告资格判定中的适用  

序言  

一、保护规范理论在我国司法实践中的纳入  

二、保护规范理论在举报人原告资格判定中的适用  

三、保护规范理论的纳入意义与适用价值  

四、举报人原告资格判定中的保护规范理论适用问题  

五、结语  


08 原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响  

序言  

一、基本案情与核心争议点  

二、论证过程与法院说理  

三、核心理论与纳入意义  

四、适用不当与未尽问题  

五、结语  

初出一览  

后 记  


前  言

 
     
学科体系化一直以来都是大陆法学法学科建构的基本追求。体系化可以促进学科本身的稳定性、可接受度和可理解性,也使整体学科被塑造成由价值或观念所支配的逻辑融贯的整体,这一整体同时向社会现实保持开放,并与之形成交互作用的关系。

      欧陆行政法学科的体系化进程由来已久。德国现代行政法之父——奥托 迈耶首次清晰地将体系理念引入行政法研究,并开启了至今仍在继续的行政法学体系建构的历程。以德国法为代表的行政法学体系以“依法律行政原则”为法秩序理念,以行政行为作为结构单元,并辅以司法裁判作为补充。“依法律行政原则”所追求的是行政与法律的同一,行政行为作为凸视镜则汇集了所有行政合法性要求,而司法裁判同样是以行政行为为审查单元,其目的也是确保行政的适法性。如此建构的行政法学体系本质上是一种客观法体系,正如迈耶所言,这套体系并非围绕权利展开,也并不表现为个人的权利(请求权)体系,只是一整套行政客观守法秩序,个人权利也是通过行政守法义务的履行而获得实现。这种客观法体系带有形式法治的时代烙印,也反映了彼时公法欲在思考方式和学科建构上独立于私法的学术志向。

      但伴随时代演进,这种客观法却凸显其局限,尤其是它未为个人在公法中留下明确位置,使个人相对于国家的法地位沦为公法的陪衬品,个人公法权利的实现亦完全成为行政客观守法义务的反射。这种观念又集中体现于德国公法学者格奈斯特的名言中,所谓“在合法律性(Gesetzmaessigkeit)之外不再有合权利性(Rechtswidrigkeit),在违反法律性(Gesetzwidrigkeit)之外不再有违反权利性(Rechtswidrigkeit),总之,在法律之外不再有权利”。其实,客观法并非理解公法的唯一线索,现代公法的发展演替中也始终存有另一脉络,即同样将公法视为个人的公法权利体系,并尝试在私法之外塑造出公法的请求权体系。这种主观法体系的思路可追溯至另一德国公法大师耶利内克,其对主观公权利的体系化塑造被誉为“引发了公法哥白尼式的转向”,是后世无法绕过的经典。因为有这一潜在脉络的存在,德国行政法其实并非只是纯粹的客观法秩序,而是客观法和主观法彼此交织,并进发展,但二者在交互过程中引发的问题不少,德国行政法也因此如日本公法学者山本隆司所言,成为“客观法与主观权利的不安定结合”。

      本书正是在上述思考背景下展开,所要探讨的基本问题也涵括了:行政法学科的体系化建构历程的回溯;行政行为作为传统学科体系核心的困境与问题;现代行政法学是否面临体系变迁和典范转移,行政行为之于学科的“阿基米德支点地位”是否能为法律关系或是其他新兴范畴所替代;主观公权利作为支配行政法学体系发展的另一线索历经如何演变,这一概念在当代又具有何种价值。本书的写作延续了作者一直以来坚持的研究方法,即着眼于对外国法学理演变的脉络性观察,通过相对完整的了解来对其学术价值予以客观评断,由此避免在吸收和移植外国法过程中的继受不足与精华稀释。当然学理继受和法律比较的最终目的是对本国有用,观察和理解外国法学理的演变同样是为拓展囿于地方性知识而造成的眼界局限。

      德国法上有关客观法和主观权利的交互作用和影响,同样在我国行政法学理和实践中有所回荡。这种回荡集中体现于两方面:其一,因为新兴行政的到来,行政行为作为传统范畴的弊端同样越来越多地为我国学界所觉察,由此在维续学科稳定和因应新兴行政之间便出现明显张力,这种张力一方面表现为学界有关行政行为概念范畴的撕扯,另一方面则表现为对于是否继续将其作为法体系核心范畴的争论;其二,行政诉讼的审查模式开始悄然发生改变,请求权基础这类民法范畴开始进入行政审判视野,司法裁判甚至早于学界开始广泛援用“主观公权利”“反射利益”等概念,行政行为对于行政诉讼的支配作用明显式微,相反,法律关系和主观权利成为行政诉讼的新兴话题。上述种种回荡都引发作者思考,并分别撰文予以分析,这也成为作者持续对本书主题予以关注和思考的中国问题意识。

     客观公法和主观公权利的范畴都历史悠久,也因此在各自的发展延长线上引申出无数问题,对它们各自脉络的梳理已经有助于我们更整体性地理解现代公法的发展演替。而二者在碰撞与结合后又会再激发我们反思公法的核心问题。这些问题从诉讼领域蔓延至实体法领域,从原告资格等具体层面弥散至公法权利观等抽象层面,在时间线上同样从干预行政、给付行政时代延续至当下的分配行政时代。对它们的思考和探索无疑对于重新提升和改进行政法学体系大有裨益。

      本书的主题确定为“行政法学的主观法体系”,其实是想揭示现代行政法的另一线索,并阐释这一线索对于我们重新观察和整序行政法学科体系的作用。主观法体系本质上就是公民的公法权利体系,在客观守法秩序之外强调个人的公法权利体系,目的是强调个人的法地位应从客观法秩序中独立出来,个人和国家之间应确立一种权利义务互动往来的法律关系,在学科建构上也尝试使“权利”同样成为整序公法的结构单元。德国法上的“主观公权利概念”和公权理论又独具实证主义的特点,其将公法权利的存立系于客观法,在确保法秩序安宁的同时,又总是引发如何回应扩张权利保护需求的问题。德国法将主观公权利的析出诉诸保护规范理论,这一理论同样在我国行政审判中被广泛援引。因此本书的部分篇幅也涉及对保护规范理论的探讨。但保护规范理论终究是前台运转的程序,支配其运转的核心仍旧是背后的公权理论和主观公权利概念。因为这些理论枝蔓丛生,本书只是记录了作者一定阶段的有限思考,纰漏谬误之处在所难免。但这个领域实在是现代公法极具魅力的领域,本书只是思考的发端,未来的研究也一定会不断持续。

 

  


     本书是我在2012年《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践》之后的一部新著。自读博时起我就对行政行为这一基础范畴产生兴趣,很长一段时间的研究都积聚于这一领域。行政行为提供给我一个很好的平台,可以相对全面地理解德国行政法的整体风貌,我也尝试借由对行政行为的梳理,来完成对德国行政法思想史的巡礼。

      很有意思的是,正是在不断挖掘这一范畴的过程中,我开始了解德国法对于行政行为这一传统范畴的质疑和反思。德国现代行政法学理尝试用法律关系取代行政行为,并将其作为行政法学体系全新的阿基米德支点,这种彻底的替代虽然并未成功,行政行为的基石性地位也未被实质性撼动,但却复兴了行政法律关系的研究热潮。但法律关系本质上只是一种不包含“目的论特质”的框架,其核心问题还要落脚于具体法律关系当事人的权利义务的提取,而这又会引出德国法上的有关公法思考的另一脉络——主观公权利概念和公权理论。

      主观公权利概念几乎和行政行为的历史同样悠长,它在客观法秩序之外又提供给我们一种观察和整序公法的全新视角。也正是经由上述过程,自2016年起我的研究重点开始从行政行为转向主观公权利和法律关系学理。促使我对这一领域持续产生兴趣的还有自2017年开始的我国行政审判的变化。令人惊异的是,在学者尚未全面展开对这一问题的研究之时,行政审判已经率先援引主观公权利以及与之相关的保护规范理论、反射利益等概念原理,这也激发我在学科理论建构的层面之外,尝试探究这些外国法学理获得我国行政审判青睐的背后原因。

      因为上述原因,我在发表了《行政法学的体系化建构与均衡》《法律关系取代行政行为的可能与困局》等文章后,开始转向对主观公权利概念和保护规范理论的探讨和写作。本书的主体部分《主观公权利的历史嬗变与当代价值》《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》等文章都是在这此之后完成的。而作为这些学理在实践中的映照,我还写了《保护规范理论在判定举报投诉人原告资格中的适用》主观公权利、行政诉权与保护规范理论基于实体法的思考》等与诉讼实践关联密切的文章。此外为还原整体性的公权理论,还翻译了德国当代公法学者,也同样是新公权论代表的哈特穆特・鲍尔所著的《国家的主观公权利》一文(载于《财经法学》2017年第1)。现在将这些已发表过的文章重新增删修改,并以《行政法学的主观法体系》为名结集出版,首先是想脉络性呈现从行政行为到主观公权利的理论演进与制度关联,揭示出其背后涉及的核心问题、同时也是对自己的既往研究予以阶段性总结,并激励自已持续不断地对这一主题进行深挖。

      新书出版,总要感谢所有在本书写作过程中给予我帮助的人。我在各篇论文的写作过程中都曾获得过朱芒、章剑生、王天华、刘飞、王贵松、李洪雷、张期、成协中、张期等师友的指点,他们有的与我观点相近,有的则针锋相对,但这些意见总是激发我不断思考,不断认识自身的局限,并及时修正自己的观点。尤其感谢王贵松老师,他与我研究领域相近,所以他的很多作品我总是一读再读,并获得很大启发,本书书名的最终确定也得益于他。除上述师友外,我在法学院行政法所的各位同事,罗智敏、张力、王成栋、王建芹、卞修全、蔡乐渭、马允、张冬阳和胡斌等老师,也总是对我研究的内容发表有益的意见和建议,也给予我和煦如春的工作环境。像之前的每本书一样,在此也要特别感谢我的博士导师姜明安教授,他在我毕业后还一直关注我的发展,并不吝提供各种帮助,他对待学问的严谨认真,待人接物的宽容和气,对我的一生都有深深的教益。还要感谢本书的编辑孝莉对书稿审校和出版的辛苦付出。最后,这本书要送给成长,他总是妨碍我的工作安排和写作计划,却让我体会从未体会过的情感深度。

                                                                                                                                                  
赵宏

2021.3.18

作者简介:

赵宏(1977-  ),中国政法大学法学院教授、博士生导师,北京大学宪法学与行政法学专业博士,德国慕尼黑大学、科隆大学、纽伦堡大学访问学者。著有《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践》(法律出版社2012年版)、《法治国下的行政行为存续力》(法律出版社2007年版),译有《德国国家学》(法律出版社2011年版)、《民族主义:历史、形式与结果》(中国法制出版社2013年版)。在《中国法学》《法学家》《中外法学》《政法论坛》《环球法律评论》等杂志发表论文五十余篇。主要研究领域为行政行为、主观公权利等行政法基础理论,基本权利教义学、比较公法。


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