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谈谈法学研究中的问题意识

作者:秦前红   点击量:557

各位下午好,说实在的,收到王旭院长的邀请后我心情忐忑。还有一点虚荣心,因为收到王旭教授的邀请,就意味着自己被认同。这不是溢美之词,而是一个客观的评述。王旭教授应该在我们宪法学界、公法学界新生代里面是最有冲击力的学者。不但近几年产出颇丰,发表了很多力作,他的写作的水平和高度也是得到学界的广泛的认同。从我个人而言,收到邀请既是一种荣幸,也有一些能力之轻不堪使命之重的顾虑。当然我觉得在这么一个场合里面,能跟我们学界的同仁,尤其新生代的学者做一个交流,可以放下心中的一些执念。因为跟新进的学者交流,可以让我获得新的启迪、新的能量。

王旭教授给我的命题是法学研究中的问题意识,我想先得说一下问题意识为什么重要。从我个人的经验出发,除了作为老师要和学生们经常有一些课程学业论文的写作交流以外,在中国的学术体制下,我也参加很多相关的活动。比如说项目评审,与我的职业有关系的编辑工作——在编辑的过程中,要不断地去审读、选用和编辑各种各样的稿件,当然还有一个活动也是经常要去遇到的——各种各样的人才符号的评审。在这些活动里面都需要去筛选问题。在筛选中,邀请方会给定一个标准。但是从我个人的体验而言,文章研究的问题大概是第一考量。比如就杂志而言,尽管中国的经济领域早就是高度市场化、高度自由选择的,但是中国的学术体制在我个人的认知里还是计划性的。我们有一个庞大的法学教学和研究队伍,但其实至今为止,我们很多学校用于评定博士毕业、职称晋升、人才符号的那些所谓的重要载体,就是法学界的期刊——过去有16本,大概是前年有一个扩容,增加了4本杂志,现在是20本左右。这形成了一种严重失衡的供求关系。在这种供求关系严重失衡、求远远大于供的情况下,杂志在做初审的时候,一个重要的标准是问题意识。我们在海量的投稿里面做第一轮筛选的时候,会说你这个问题“入不入法眼”。所以问题一直是一个法律人,尤其是以法学教学和研究作为人生事业的人终身萦绕、挥之不去的问题。

这样一个问题,也给我们制造了很多压力,甚至是焦虑。南宋有一个著名的诗人叫杨万里,我们知道他写过最有名的诗句是“接天荷叶无穷碧,映日荷花别样红”。他有另外一首诗,可能是我的戏说或者曲解,我有时就把它引用过来做一个问题意识的形容。这首诗是这样写的,“万山不许一溪奔,拦得溪声日夜喧,到得前头山脚尽”,还有最后一句是“堂堂溪水出前村”。我把这个诗词里面所说的溪水可以指涉为问题。当你这个问题意识不清楚的时候,他不但会给你制造一种困惑,甚至会让我们不断地去感受压力,而当我们日夜陷入到迷失时,当然也可能是你找到一个很好的问题的时候,它会有一种耳目为之一新、豁然开朗的感觉。这就是所谓这个问题意识特别重要的一种原因所在。

那么当然讨论到法学研究中的问题意识,我们可以有不同视角的观察,或者说它有不同的面向。我大概是把这个问题意识从两个方面来做一个个人主观性的解读。我觉得第一个层面的这种问题意识,因为是与学术规划有关系,我经常会跟我的学生和一些私下里有过密切接触和交流的青年学者讲,其实决定一个学者他能够走多远,能够去走得多快,往往第一要素就是学术规划中的问题意识。我也经常说,从论文的写作角度来说,大概就是几篇论文构成了你的学术人生。比如说硕士本科阶段,大概很多学生要写一篇毕业论文,硕士阶段可能是要发表一篇资格论文,可能有的学校规定是两篇资格论文,一篇结业论文或毕业论文。那么博士阶段有的学校通常就是两篇资格论文,加一篇博士论文,或者有的学校要求更高一点,比如说清华这样的学校可能是三篇,甚至是说的四篇这么一个要求。但总体来说,大概是六到八篇左右的论文构成了一个所谓的学术人生。

我们有一个经验主义的观察,有很多学子在这样一个人生阶段,他处理得特别成功,有很多原因,我觉得最关键的因素一定是问题意识。所以我经常说做一个学术规划的问题意识,最理想的状态就是最好去划定一个问题域,或者我们把它做一个通俗化的表达,就是一个学术圈地。你终身可以在这个领域里面深耕,精耕细做,长出你的学术的枝叶。这是一个最理想的状态。次之,可能说你找到的一个问题,可以满足你在三到五年之内足够的学术容量。当然也有一些天才,百科全书式的学术敏感度,还有很好的驾驭能力,他可以不断在问题里面跳跃。但在当下这种高密度的技术竞争领域里,我觉得还是要有一个相对稳定的问题域。有了一个稳定的问题域后,就会有一个很好的状况,思路决定出路;有了很好的问题域后,你就会给你的人生开出很好的境界。

从这样一种角度,我可以拿我个人的一些经历,或者是我所接触到的我们当下法学界的一些相对比较成功的学者的例子,来印证我的观点。相对于我的同龄人,我晚八到十年左右才探入到学术领域里面,我的同学里面差不多很多在88年左右就开始了学术领域的耕耘。我只是因为一个巧合97年博士才留校,那个时候还沉迷在商业或者法律实务,满足于挣点小钱。差不多2000年左右我才真正开始学术事业直到当下。不算是一种骄傲,而是一种自我体会,我个人还稍稍能够在这个学界里面获得一种存在感的原因,可能还是跟这个问题意识稍有一点关系。我博士论文做的是宪法变迁问题,是在95年年底到97年完成的。那个时候中国法治的发展面临了这样一种状况——我们要不断地在改革中高歌猛进,但是我们很多法律人天生是保守主义的,我们希望法制具有可预测性、稳定性和安定性这样规范性的品格。因而理所当然地,就会产生一个规范的稳定性和社会现实的变动不居的紧张关系,于是我就做了一个宪法变迁的选题。

到了99年左右,中国法制的发展,要完成从有法可依、有法必依到依法治国的转型,从“法制”之治,到“法治”之治,,接着又提出“依法治国首先要依宪治国”。这个时候我们对中国法治进入了另外一个场域的思考——当有了法律规范,尤其是有了宪法的规范以后,如何去寻求秩序。这个就是我们过去的一个话语——宪政,当然现在不用这个话语了。当我们进入到宪政领域去思考的时候会发现,那些所谓的西风东渐的西方关于法治的知识,到了中国法治建设的场域里面便遇到了很多中国性或者中国下、中国内的问题。那么这里又形成另外一种紧张关系——宪政和社会主义制度本身。如何形成一种既有互斥,又有互通,即所谓的融通、融合和亲和性的制度成为一个重要问题,所以我就做了关于社会主义宪政的研究。

大概到了2003年2004年之后,随着社会主义法律体系的逐渐完善,我觉得局限于自己的单门学科做井底之蛙式研究的做法已经不适应法科未来发展的要求,于是我开始思考学科之间的打通问题。所以那个时候我跟我的几个博士生说——当然这几个博士后来由于种种原因,他们没有把这个话题进行下去。写博士论文或者你关注的问题应该是宪法和其他部门法的关系问题。说实在的,那个时候还不知道有部门宪法的概念,后来去读苏永钦和其他台湾学者的著作才知道有部门宪法之说。但那个时候我就强烈地意识到,宪法和刑法的关系,宪法和民法的关系,宪法和诉讼法的关系等等,应该引起我们宪法学人的关注。

再过了几年,我们都知道基本法的领域里面又呈现出很多问题,需要理论的关照。我还记得韩大元教授所说的一句很经典的话,中国的学者要拿出什么样的学问,是能得到世界认同的,可以世界化的,既是中国又是世界的,基本法领域的研究应该可以达成这样的期待。因此差不多有好多年,我就让我的学生去做基本法的研究。

再后面我们大家刚才提到的监察法的问题和党规学的问题。最近这两年,我自己和学生也去关注检察制度里面的行政检察问题。我们有四大检察,行政检察、民事检察、刑事检察、公益诉讼检察。民事诉讼在检察制度改革之后,中国的检察制度面临着新一轮定型化和成熟化的问题。行政检察当然是跟公法领域和宪法领域有最深度相互交涉的领域,这里面有很多问题其实是值得我们去研究的,所以我又让我的一些硕士和博士去做相关研究。因为检察制度的研究其实是关涉整个司法体制的问题。因为有监察制度的改革,它其实又超出了司法的领域,进入了一个政法的领域,甚至是关涉到政治学、党规学和其他的一些领域的问题。

以上这些,就是我在不同时期围绕问题域所做的学术规划,也是指导不同时期的研究生所做的学术规划。我以为至少在基本法、监察法、党规学领域,我的很多学生的学术表现都是不错的。

中国的法学创新网每年要公布高产作者的名录。高产的作者名录里面,除了有些保持高度稳定性产出的学者,比如说王利明教授、张明楷教授、陈兴良教授等等,还有很多新进的学者取得了令我们瞩目的成果。总体而言,一个学者因为问题意识掌握得好,所以他要么异军突起,要么焕发出学术的新春天。比如说人民大学的高圣平教授,最近很多年来,他保持了很好的学术影响力。因为他做的一个重要学术领域就是农村土地的三权分置的问题,主要是跟农村改革相关联,当然也是关系到民法的领域。在这个领域做深耕的不光是圣平教授,包括我们宪法的程雪阳教授,还包括中国政法的易军教授。

我们都知道中国的法治的发展其实永远不是缺乏问题供给的。中国的法治实践,用朱熹的话说是“问渠那得清如许,为有源头活水来”。丰富的法治实践不断去为我们贡献问题,比如司法体制改革问题,监察体制改革问题。在一个网络的世界里面,我们运用到新的人工智能、AI技术。AI技术发展之迅猛,在我们法学领域渗透之深,已经是让人讶异了。可能今天在线的很多学界的朋友不大去关心什么围棋或者国际象棋。人工智能首先去攻破人类智慧领域的一个高地就是国际象棋。我们知道深蓝战胜了前苏联后来是俄罗斯顶尖的国际象棋高手。后来有很多人预言说围棋一定是人类智慧的最后一个高地,是人工智能多少年都不可能突破的领域,后来我们看到AlphaGo战胜了地球上最厉害的棋手韩国的李世石、中国的柯洁。而现在人工智能如何去运用到司法的一种实践之中,运用到具体审判或者检察的一种场域。很多学者在这个方面也去做了深耕,比如说马长山教授,过去做法社会学的,现在也进行学术转向的季卫东教授,还有包括从香港大学法学院“北迁”上海的郑戈教授,都在这个领域里面做了很好的学术贡献。他们学术贡献一个很重要的原因是什么?就是问题域。所以学术规划要跟问题域做一个很好的衔接,问题域有足够的增量和容量,是学者产生累积性学术影响的一个重要的要素。在当下学术高频度竞争的态势下,我们做刊物的稿件审查的时候,通常会借助一个搜索引擎,去查查来稿作者过去的研究发表状况。如果通过搜索的软件一查,来稿的作者过去在某一个领域里面有过发表,而且是有高品质的刊物发表,那么在心理的层面上,我们会增加对稿件质量的信心。我想我这么做,其他的主编和编辑大概也会去做。报社科基金、教育部的基金或者其他类型的基金,要求申报者必须有前期的成果。它其实是一个道理,就是对某个问题。你得有累积有思考,才有一个学术研究能力的佐证。上述是我讲的问题意识的第一种类型。

问题意识的第二种情况是什么呢?就是关系到学术发表的。有很多学者都说过,当下中国的这种学术生态面临着不发表即出局的这样一种处境。过去中国的先贤讲“文章千古事”,讲五十岁之前要“述而不作”,讲写文章的,首先是“板凳坐得十年冷”。这种先贤的认知和经验,似乎已不适合我们当下学术的生态情况。当下的学术人面临了很多严峻的考核,这种考核通常是跟你的发表指标联系在一起的。很多学校包括好的法学院,都采取了拉长学者的一种成长周期的办法,用各种各样很严格的考核,逼到我们很多青年的学者,甚至觉得生无可恋是吧?我们过去都知道有很多学者,30多岁可能去做的正教授,武汉大学法学院的很多同仁比如说肖永平教授、秦天宝教授,33岁左右就当上了正教授。现在的情况是什么?可能是33岁里面都拿不到一个固定编。博士毕业大概最年轻的也二十六七岁了,然后还要你去做三年的师资博士后,做几年的预聘,之后才能去争取一个固定编,这都在无意之间都延长了高强度的竞争周期。所有能够在竞争中能够获得优胜者,一定是学术发表比较好的。这种情况之下,我们所讲问题意识里面的第二个层面是什么?是你在这个论文和著作之中的问题意识。著作我就撇开不太去谈了,因为著作在当下的出版生态下可能相对容易一些,要么是你有高质量的著作,要么是你有足够的经费,出一本著作都不是一个难事,这也是很多学校里面更看重论文,不怎么看重著作的一个原因。

说到论文中的问题意识,前面已经提及过,杂志在做论文筛选的时候,一定是首先觉得文章的问题意识是清晰的、是明确的,然后是新颖的。《中国社会科学》在刚刚发布的征稿启示中,除了讲了今年大概是有哪些重要的选题方向以外,在里面就专门有一段话是讲了问题意识。强调文章所研究的一是重要的问题,二是要有意义的问题,第三是重大而有意义的问题。在该启示中特别地指明了某些问题意识不当的情况,有些是无病呻吟,有些是没有现实意义。有关论文中的问题意识,我想待会在交流中线上的同仁会有一个讨论。另外我觉得问题大概有几种情况,一种是说的大题小做,一种是小题大做,问题一定要有鲜明的实践性的品格。尽管当下的法学期刊,由于学者写作的偏好,或者由于刊物竞争,比如为了追求影响因子,然后不断的去鼓励发长文,希望把影响因子的分母尽量做小,分子尽量做大,很多论文越写越长。一篇论文2万多字3万多字,已经是毫不罕见的一种状况。从我个人的一种感受讲,还是希望有话则长,无话则短。论文的问题意识,大概要满足很多要素要求,第一是一个真问题。第二,不要在一篇论文中讨论太多的问题。要相对地比较聚焦,不是过于飘逸和发散。第四,要围绕问题,犹如层层剥笋,在逻辑上渐次展开,保持逻辑上的自恰性。

讲完了两类问题意识之后,我顺便还谈谈怎么去发现问题。发现问题的方法,每个人其实都有他自己的一些套路心得,我讲的这些东西它也未必是一个什么宝典,也不能是成为一个所谓的操作指南。它只是可能给我们现场的同仁提供一个可以去观察和参考的样本。发现问题大致有几个角度或进路。第一,作为一个中国的学者,你要去发现问题,可能是首先你要去观察社会,了解社会,洞察社会。对于一个跟社会比较隔膜的人,我们不能完全武断地说他发现不了问题。毛主席讲人的知识从哪里来的,不是从天上掉下来的。当然这种知识首先是关乎问题的知识,知识的获致有两种途径有两种途径,一种直接经验,另外一种间接经验。虽然从书本里面你也能去发现问题,但我觉得人文社科的学人还是需要对社会有一个洞察和亲历的。没有洞察和亲历的话,即便是你在书本上去找到一些问题,但倘若对问题有一种隔膜,也不能去做出一个很深入的逻辑缜密的证成,不可能写出一个高水平文章。比如关于当下中国社会的认知,前不久俞可平教授在一个采访中谈到,当下呈现的三个方面的问题:城乡差距问题、东西部发展程度严重不齐的问题和贫富悬殊的问题。在中国旅行的时候,你要去走到东部,走到上海走到浙江或者江苏以后,你觉得中国的发展也不逊于任何一个世界发展的国家。但是你到了西部以后,到了中部的部分地区,你去看苍茫大地,中国又呈现了另外一种面向。还有城乡差距问题,还有另外一个贫富悬殊问题。这些都是我们了解中国、知道中国要去考量的问题。而在这里面又有一个细分,我们当谈到中国的农村的时候,用什么样的一种修辞去形容?前不久我们武汉大学为了鼓励学术发展和学术交流,搞了一个卓越人才的交流大会。请了很多成熟的学者,以及很多年轻的学者,就他们的研究心得和具体的研究论文去做一个交流。其中,武汉大学有一支做社会学的队伍是专做农村观察的。我当时在会上做一个点评嘉宾,跟一个年轻的学者去讨论一个问题,我说你看看中国的农村,有大批的农民去选择了外出打工到城里面去发展,农村出现大量的空巢现象。我就问他知不知道,为什么从农村出来的50岁以下的男人和女人,很多是不愿意回农村。即便在城市里面过着很困厄的生活,甚至也活不下去的一种感觉,也不愿意去回到农村。其中问题的关键是什么?当时这位青年学者没有回答问题。我说我来告诉你,我来自农村,我每年春节回去或平时回去,我也去做一些看似无意的,其实还是有意的观察。通过和父老乡亲座谈,去了解一下农村。因为第一,这一个年龄阶层的人,回去以后有很多是无田可种了。另外一个原因是,到了这个年龄层次的人,几乎都不会去种田了。所以农村对他们来说,再不是一种田园牧歌式的诗情画意的生活。农村也可能再也不能去代表他的乡愁了。如果说没有上一辈的老人,可能很多人走出农村的时候,大概就一辈子不回到那样一个土地上。另外新冠疫情去年发生时差不多也是现在这个月份,形成了对人类命运的一种挑战。我们有很多学者,法学界有很多学者也在研究疫情问题,当然是有各种各样的不同研究面相。在武汉的一个会议上,我跟一些搞自然科学的同仁有一个争论。他说我们这次疫情的胜利,是科学的胜利。当然他们讲的科学是不是人文社会科学,它是讲自然科学。我就开玩笑,我们哪有科学的胜利?在病毒的来源没有查清之时,有一段时间我们的核酸检测还不是那么可靠,我们还没有成功地研究出治疗效果很好的疫苗的时候,中国能够很好地控制住疫情,不是自然科学的胜利。如果要跟科学沾边,它一定是社会科学的胜利。为什么呢?因为中国的体制里面,有过去毛泽东那一代人创立的“把支部建立在连上”、建国和平时期“把支部建立在基层”的经验做法。把公权力的触角深入到社会的每一个末梢里面。于是乎,不仅是一个居委会,一个村委会,甚至一个门栋的栋主,都可以把这个单元的人口的流动彻底得管控住。靠这种严密的管控和有效的空间隔离一起战胜了疫情,这就是很中国化的一种问题。

有很多做社会学的,他去观察疫情和我们居住状态的关联。我问学生,我说你知道我们武汉有哪几种社区吗?哪一种社区里面疫情的这种传播感染可能是相对严重的或者更严重的?他们其实也没有做出一个很好回答。

武汉的社区有几种情况。一种是行政机关和事业单位的居住宿舍改造成了一个社区;还有城乡相互邻接的居住地带形成了社区;还有随着现在房地产的发展形成的比较高品质的商业化的社区;另外还有所谓的过去的国有大企业,在国企关停并转的一波改革里面形成的社区;另外还有所谓的外来者居住比较多的这么一种社区。统计调查的结果表明:城乡相邻的那样一种社区,疫情比较严重;次之可能是困难国企下岗,居住的密度比较高的社区;再就是以外来陌生人这种只是偶尔居住的流动性比较强的社区里面,疫情也是要相对严重一点。这就是如果没有对事实的一种洞察,或者一个充分和全面的了解,你可能不会去发现“真的问题”。

在我的学术生涯里面,学宪法当然是研究人民代表大会制度。我也看到说,人民代表大会制度,是中国的一个根本的政治制度。但是其实我们对人民代表大会制度的研究,以我个人的主观评价而言,眼前为之一亮的、比较厚重的这种成果其实是不太多的。为什么?研究中国的人大制度它是需要有亲历性,你没有亲历,你可能对这个制度的这种真实想象都没有。

我举个例子,比如说什么叫民主?30年代章太炎曾经说过“民主就是开会”。人大代表去开会是中国社会主义民主的一种呈现形式。但是你们知道人民代表大会有几种会议形式吗?当然有大会,有代表团会议,还有小组会议。为什么我们要把这个会议划分这么多种类型,小组会议、代表团会议或大会,它的功能到底有什么不同?你没有一种亲历性,大概不能去回答出来。但我告诉你,因为我有相关经历,可能用我的个人经验的观察来说,所有的会议的形式之设计都是要满足于中国有序民主的一种形式,比如你在小组会议发言,这个信息是其他代表不可能听到的。靠什么样的一个载体去把你的这样发言信息、你的建议、表达去进行传导的?是通过一个简报。但简报它是有一个过滤的功能的。很可能有些情况下,你在小组会议里面,那些表达、那种直率的甚至所谓尖锐的批评,通过这么一种过滤的形式,把这种信息传导得面目皆非。所以我们很多学者主张人大制度的改革,重要的是去做会议制度的改革,要让会议体现一种讨论的交互性、辩论性。因为会议是由很多人参加的,在共同的一个空间一种场域相互的发言、辩驳,可能使我们这样一个会议本身的质量有一种提升。这了解了这种情况以后,因为有生动的素材,然后据此去开展研究,它可能会呈现你的这种问题的鲜活性。

另外我觉得这个问题的发现里面,要有一个历史的脉络,要有一个世界的脉络。这样两种脉络,我们经常可以用另外一种话语来进行一种简约性的表达,它其实就是一种比较——历史的比较和横向的比较,是一种历时态的观察和共时态的观察。身为中国人,在中国的这种场域里面,中国的文明产生于长江黄河神州大地上。人类做为一个所谓的高级动物,他的生存和发展,很多是经验性的,人类不可能永远处于一成不变的环境里,世界总是变动不居的,总是要不断面临着一种新问题的挑战,这种不确定会给人类造成很多困扰的。武汉市曾经提出一个城市的精神叫做“武汉每天都不一样”。我曾经在武汉市两会里对此表达了个人意见,当然他们没有接受。我说一个城市里面,它其实应该有世事静好的一面。如果每天都不一样,我们早晨一起来,武汉就变样了,道路也变了,环境变了,什么都变了,我们会无所适从。过于频繁的变动既没办法去安顿我们的灵魂,也没办法去安顿我们的身体,更无法由此去规划我们的的行动。所以我们当下人类面临很多新问题,但很多问题就是老祖宗已经教给我们解决的办法。找清这样一个历史的脉络,我们既可以跟我们的先贤去对话,找到一些解决问题的要素,或者找一个答案。当然也节省我们很多无谓一种劳动。

比如说当下在中国法治领域里面有一个重要的命题,德治和法治的问题。德治有很多不同的一种理解。首先我们讲的德治可能是一个法律系统的合法性和正当性的依据,其次德治可能是作为规范体系的准据法,再次它也可能是指一种具体的行为规范。但是我们讲德治作为规范体系的一种正当性依据的时候,他其实是讲了德治的一种价值的底色。在这样一个问题意识之下,你看看中国的老祖宗不但思考过这个问题,从商周时代我们就讲了以德配天的问题,从孟子开始要讲君主德性的问题,天下不是一人之天下,是天下人之天下,为什么一个人有资格去做君主、做皇帝,是因为你要有德性。你要没有德性,我们就可以进行变换王朝的一种革命,从这里面我们可以获得很多智慧的源泉。

我导师在教我的时候很注重一个学术的训练。我后来对我的学生也有这么一种要求。但是要求是一个指导性的。做什么呢?学会写学术综述,做学术脉络的一种梳理。我们现在很多这种课题的申报,或者论文的写作,尤其是一个篇幅比较大的论文的写作,都是要去看这一个学术脉络和历史脉络的这种梳理。没有历史脉络的梳理,我们认为你这一个研究可能就是一种重复的,可能是一种沙上建塔,是没有一种所谓根基的。

另外我们刚才讲的第二个脉络是一个世界性的一种脉络。中国的法律的发展,从戊戌变法、洋务运动之后,我们去做一个仿习,做一个模仿者,做一个山寨者;到了当下以后,我们中国的法律的研究,可能有一个重大的使命的期待或者说任务的这种转型,要寻找我们一种自主性,不去简单地借鉴模仿他者,而是找到作为一个自者存在感和主体性。但是找到一种自者的存在感,绝不就是说我们只是做井底之蛙。我们不是完全排斥,像“倒洗澡水把小孩都倒掉”那样一种粗暴和简单的方式。对世界法治发展的文明,我们不是完全枉然不顾的这样一种情况。习总书记讲人类命运共同体,既然人类有命运共同体,人类一定有关于命运的一种关切,一定有关于解决命运挑战的那些方案的,里面也有法治性的方案。这个时候我们是需要有一个世界性的脉络。

在问题的获得里面,第三种进路我觉得是密切地跟踪法治实践。当然跟踪法治实践,它本身是一种社会性的,跟我们刚才前面提及的第一点,其实是相互结合、相互交织的。但我这里面讲的实践里面,其实有一个领域的限缩,相对的它的指社更具体一些。比如法治实践里面有立法实践。我们当下的这样一个法学队伍中,为什么民法、商法、行政法、刑法相对的产出量比较多?除了说他们的队伍比其他学科的学者形成的一个小江湖要大很多以外,还有一个重要原因是,在部门法的领域里面是不断有立法的这种变动和法律规范的立、改、废的。我经常也跟很多刑法的学者、民法的学者去调侃,说民法和刑法包括商法是不断有行情的。一个新的立法就制造一波新的学术行情。当然在学术行情之后,他们也还有很多的物质上的获得、名声上的扩大,也就是说名利上升的。我说我们搞宪法的,修宪10年才修一次,10年才来一波行情。当然这是一个玩笑话。但不断的立法变迁,当然就给法律人贡献新的问题。

立法贡献问题有很多,比如我们最近除了行政法领域的行政复议法,行政处罚法等重要法律的修改以外;商法的领域也有很多法律将要修改。在公司法里面修改里面我知道有一个重要问题,就是组织法和行为法的问题。即你在确认一个公司的治理体制时到底是以章程为主,或者是以契约为主。回过头来,比如说在公法的领域里面,监察法制定之后,有一个配套法。在政务处分法里面要处理一个很重要的问题。监察制度没有改革之前,在行政领域、国有企业和事业单位、司法机关领域,都有它的处分制度和惩戒制度。那么我们要制定政务处分法,到底是由监察机关纪委机关一统天下,还是要保持一个多元共治,既要监察机关纪委机关去主导政务处分,同时要保留一个体系。这是有一个一元制二元制的一种争论。在一元制二元制的这种争论之下,它各有什么样的一种优势和劣势,当然成为学者他所关注的问题。

再比如说我们十八届三中全会、四中全会以后,我们备案审查制度系统化。大概从17年开始,我们备案审查制度要由全国人大的法治委,在每年度一次向人大常委会做一个备案审查报告。最近一次报告里面就提到很多很多问题。

比如说关于民航发展基金问题,有很多公民提出要对民航发展基金是否违宪请求进行一个审查。但是人大常委会的法工委做了审查以后,得出不违宪的结论,而且说它不是一个征收征用。里面就有一个思考,你上飞机进机场,都要去掏几十块钱,几十块钱从我的腰包里拿走了,它不是税收,也不是征收征用,它到底是什么?这是显见的一个问题。再比如说我们民法典立法的时候,有一个婚姻的冷静期的制度设计。婚姻的稳定性有利于社会和家庭和谐,是很好的一个制度设计的初心的。但是为什么会这样?其实它有一个历史的脉络和世界的脉络。早年台湾曾经引进西方,尤其是美国的禁止家暴制度,家庭暴力之后,受到暴力损害的一方可以提出一个离婚的请求,立即可以准予。还有一个禁止和隔离期,说在48小时之内双方不能去去接触。如果要去接触,重者可能要受到治安处罚。但后来在实际运用的过程中,台湾的学者发现这好像是不符合中国人的实际的。中国人婚姻实际上会有一种什么样的样态?天上下雨地下流,夫妻吵架不记仇,白天去吵架,晚上去睡一个枕头,双方的矛盾可能就化解了。除了立法不断去给我们贡献问题的增量以外,司法层面也会给理论研究贡献很多问题,你比如说从宏观意义上考量司法的一种改革,有很多选项的,我在大概有三年左右,一直也是关注司法改革问题,当然在司法改革里面没有过多的一种发表。我一直主张说司法改革现在选择的一种方案,是特定情况下政治决策者的选择。但这种选择并非是唯一的一种选项。司法的改革可能是有的这种法治主义的进路,也可能还有的民主主义的进度,依靠监督作为一个承载司法改革目标的制度形式,尤其是司法责任制的方式,靠一种层层的监督来实现,这是一个很东方化的思维,跟西方法制的设计有很大的区分。我们知道西方近现代的法治里面,它在设计一种规范体系以后,然后把法律的执行是交给由个人以行使诉权、行使请求权的方式来保证法治的实施和贯彻的。这样一个进路,它可能使法制的实施成本更低,每一个要行使权利的诉求成本,都是由其个人承担。而当下我们采取的是一个监督的思路,我们设计了规范的体系。为了保证法治的实施,采取监督的架构,设置监督的体系。在这样一个监督的体系里面,它所有的成本都是由国家机关承担。围绕这样一个监督的体系,我们需要设立监督的机关。当依靠监督机关保证监督目标的实现的时候,还会产生一个如何监督监督者的问题,这种很不一样的制度设计,是很东方、很中国式的。然而,这两种方式是里面是否泾渭分明,是否可以相互借鉴、相互改进,这可能是司法改革中会产生的问题。当然还有很多具体的司法领域的一些问题,比如说案例指导制度、智能司法问题。从前年到现在为止,关于司法领域认罪认罚从轻处罚的问题,在很长一段时期成为了诉讼法学的一个禁脔,是他们的领域。有一次参加最高检讨论会,我发言说其实认罪认罚从宽制度不仅是一个诉讼法的问题,还有很多公法的、甚至是宪法问题,当认罪认罚从宽以后还会产生其他问题,比如过去我们在司法的制式里面讲的终极审判权的问题,检察院和法院之间的分工问题,律师如何去发挥作用的问题。这些是宏观架构的层面的一种思考。

法学的研究,你要发现问题,应该有作为学者的独立思考,搞学术,尤其是文科、法科的学术,它在很多情况下是一个孤独的事业。正如王国维在人间词话里面讲的,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”这是独立的,寂寞的事业。在这个事业里面你一定是要做到独立的思考,不能人云亦云。陈云同志曾经讲过,“我们如何去发现一个真理?要反复比较求实、求真、不唯上、不唯权。”著名的历史学家钱穆有一种过人的禀赋——在7岁的时候,可以把三国演义一次不落的背下来,于是他颇为自得。但是,在一次课堂上老师说钱穆你把三国演义背一下,果然是倒背无流,在他洋洋得意之时,他的班主任就讲:“钱穆你看看大桥的桥是个木字旁,我们把木字换成另一个字,是骄傲的骄。”钱穆很长一段时间里面认为中国和世界的历史规律都是同等循环的(就是一个所谓的瓶颈律,也就是西方学唐德刚所说的三峡峡谷的现象),中国历史规律当然也是世界历史规律的。后来有个老师对他说,为什么西方很多国家尤其像英国以及欧洲的一些其他国家,并不是天下大事合久必分,分久必合,而能够保持长时间的一种政治安宁和稳定呢?钱穆听到这样一个问题以后,他自己形容为“一语惊醒梦中人”。也就是说其实做事情,尤其是做学术研究,一定要有独立的思考,没有独立思考的学者,永远只能是在别人的后面亦步亦趋、拾人牙慧。还有李白以诗来描绘的多角度思考问题的“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”,面对一个问题时,你要去学会从不同的视角观察。对一个以学术为志业的人来说,问题意识代表思路,思路即决定研究出路,方法决定你的研究高度,材料决定你的研究的新颖度。在“问题”的领域里面,我们一定要学会不同视角的观察。这在学术史上是有很多的例子,比如在平面几何领域的一个公理——“两点之间直线最短”,这在很长时间被视为颠覆不破的真理。后来几何发展到黎曼几何的时候,它就打破了这个真理;还有牛顿的经典力学,在很长时间内是被认为是真理,后来也出现了爱因斯坦的相对论,以及现在量子力学的不断发展,这种发现和发明都是一个新的视角、一种新的发现。所以我们要去找寻问题的时候,也是要学会从不同的视角去观察。另外一个问题是,呈现我们的问题意识,还要去学会如何去表达问题,但是这样一个话题已经超过了我们今天王旭教授给我规划的讲课的内容,我想我就先说这么多,看看后面,我们各位嘉宾和同仁有没有什么问题交流。

作者简介:秦前红,武汉大学法学院二级教授、《法学评论》主编、教育部长江学者、兼任中国宪法学研究会副会长、期刊研究会副会长、基本法研究会副会长等职。

文章来源:本文为秦前红教授于2021年1月22日下午在中国人民大学法学院博士生学术成长计划之“法学研究能力建设”高端讲座第一讲的演讲记录,载爱思想网http://www.aisixiang.com/data/126268.html。

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