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如何保障权利?——美国宪法修正案的启示

作者:张千帆   点击量:1100

一、美国宪法修正案与权利保障

读美国宪法很有意思,因为美国宪法不是一部宣言,而是一部法,所以它的每一条都是有用的。美国宪法可能不像法国《人权宣言》或美国自己的《独立宣言》读起来那么带劲儿,那些东西读起来慷慨激昂。美国宪法无论是正文还是修正案,都比较具有技术性,有很多的细节在其中,但正是这些细节造就了美国宪政。美国宪法几乎每一条都有着自己的意义,其中有几条意义特别重大。有些只要一条,就可以开一门课。比如第一修正案中的“宗教自由”和“言论自由”,单这两条就可以开一个学期的课,没有任何问题。所以,美国宪法虽然读起来不是那么激情澎湃,但是意义非凡。

如果我们比较一下美国宪法的正文和修正案,就不难发现美国宪法的正文和修正案有一个分工。正文主要是以制度为主,规定联邦政府的结构以及一些原则。某些原则不仅是联邦政府要遵守,各州也要遵守。

修正案则更多地以个人权利为导向。当然,这不是绝对的,修正案当中也有关于制度性的条款,因为在实施过程中发现某些制度可能有漏洞,需要随后要补上,比如总统的任期。但修正案确实是以个人权利为主,尤其是《权利法案》的前十项修正案,以及内战后第13-15修正案,都特别的重要,规定的都是人的基本权利。

正文当中也有个别的权利保障,但是主线是制度保障。比如第一、二、三条分别规定了国会、总统、最高法院的权力,后面几条也规定了一些制度性的东西,比如说联邦至上原则,比如说修宪程序,这些都是制度性条款。

换言之,美国1788年立宪的时候,立宪者考虑的主要是制度。从1791年以后通过的前十项修正案,制定者开始转向人权了。这说明美国立宪者非常的实在,他们是以实用主义为导向的。美国立宪者当时在立宪的时候,重点是怎么样把这部宪法的规定真正地使用起来,怎么把这部宪法用好。

人权是大家的共识,罗列起来也不是那么难的事情。但问题在于,你的人权规定得很详细,怎么才能把它落实?几乎所有的社会主义国家宪法都有很多权利,不仅有消极权利,还有很多积极权利,比资本主义国家先进得多,比美国先进得多。我们国家不仅有劳动的权利,而且还有休息的权利,有获得国家救济的权利。因为我们是社会主义国家,所以有很多福利性的权利。这些都是美国宪法没有的。

问题是,这些国家都采取极权体制。政府权力如此强大,宪法规定得再好,可人民怎么用呢?怎么去落实这些宪法规定?如果连言论自由都落实不好,因为政府的权力太大了,公民批评政府,马上就惩罚公民,这就变成虽然制定了宪法,却没有用。所以这就是为什么美国立宪者首先考虑的不是权利,而是要把政府制度设计好、把政府的权力控制好的原因。用我们的话来讲,就是“要把权力关进笼子里”。

如果能把权力关进了笼子,那么哪怕你不规定天花乱坠的权利,也不可怕,因为政府权力受到了有效的控制,它不能动不动就去侵犯人权。所以这就是为什么美国立宪者首先设计的是联邦制、三权分立、司法独立等重要制度。这些设计好以后,就不怕政府来侵犯你的权利。比如说即便政府侵犯了言论自由,即便没有第一修正案也不可怕,因为你可以诉诸司法,你可以讲政府的权力从哪来的?法律根本没有规定,根本没有授权。或者即便通过一部恶法限制你的言论自由,那也要两院通过,总统还要签署,法院还要审查。

宪法主要分为两大部分,美国的这部宪法一开始就体现得非常清楚:一部分是人的基本权利,另一部分是政府权力结构。美国作为第一部成文宪法,constitution的原意就是“构成”,就是指的政府架构。立宪三年之后,1791年,立宪者意识到宪法里面应该有保障人权的内容,因为“人的权利”是我们去理性设计政府权力结构的目的,政府结构是手段,它是为权利保障这个目的而服务的。

但如果说我只能在两者之间选一个,会选什么呢?我肯定像美国立宪者那样,宁可放弃权利清单,选择政府结构的设计。所以我们看到费城会议,1787年的那个夏天,55名代表关起门来讨论美国宪法。他们讨论的是什么?他们讨论的不是第一修正案,不是《权利法案》,而是怎么样把政府结构设计好。如果说这一步做不到的话,后面规定再多的权利也是徒劳的。我们自己的经历证明了这一点,跟美国宪法同时代的法国也证明了这一点。

美国和法国对照起来是很有意思的,它们分别代表了大西洋两岸两个最发达的国家。法国在立宪方面开始得很早,几乎跟美国是同时的。它受到了美国的影响和启发,因为美国独立战争以后各州就开始立宪,差不多在18世纪70年代这个时间,在联邦宪法制定之前,人们就已经开始知道了宪法这个概念,后来影响了法国革命和立宪。法国革命也有一个不朽的成果,那就是法国的《人权宣言》,大家可以去网上搜一搜。它一共有17条,每一条都很重要。我建议大家以后有机会,可以朗读一下《人权宣言》。

法国《人权宣言》,读起来要比美国的《权利法案》还要激动人心,因为它规定得确实非常之好。这17条放在今天看,哪一条都不过时。它的问题在什么地方呢?它的问题就在于它是“宣言”。美国的前十条修正案叫《权利法案》,Bill of rights,他不是一个declaration,Bill是什么意思?bill就是法,跟act、law是一样的,它是可以拿来用的。所以虽然《权利法案》并不完美,但是它已经可以拿来用了。所以如果说让我二选一,在一个不完美的但是有实用价值的这套东西,和一个很完美但是不能用的这套东西之间选择,我肯定是选前者,我选后者这个花瓶干什么呢?

法国这部《人权宣言》在很长时间就是一个花瓶,因为它是宣言,它没有法律效力。法国跟美国可以作很有意思的对比。美国是1788年宪法生效,法国是1789年《人权宣言》制定通过;美国是1791年制定的权利法案,法国是1791年制定的第一部成文宪法,相当于法国的第一共和。我们知道现在的法国是第几共和吗?现在的法国是第五共和,1958年建立的第五共和。

从第一共和到第五共和之间,法国经历了很多的波折,一会儿因为法国革命导致1793年的雅各宾党人暴政;一会儿民粹主义搞不下去了,产生了拿破仑这样的独裁者,建立了王朝,拿破仑的侄子后来还做过皇帝。王朝搞了一段时间又搞不下去了,一会儿又变回共和……来来回回好几轮,一直到1958年戴高乐将军建立第五共和,制定了第五共和宪法。

《人权宣言》在今天的法国依然是有法律效力的,这是什么时候开始的呢?是1971年开始的。它不是从1958年建立第五共和后马上具有法律效力的,1958年只是建立了一个机构叫宪政院。1970年戴高乐去世之后,宪政院于1971年作了一个具有里程碑意义的决定,把《人权宣言》当作宪法文件使用。这被称之为法国的“马伯里诉麦迪逊”。1803年,美国的首席大法官马歇尔下达了一个判决,“马伯里诉麦迪逊”在全世界首次适用宪法。大家如果有兴趣,我们可以再讨论。

法国的“马伯里诉麦迪逊”是到1971年,才开始把《人权宣言》当作一部宪法文件来用。所以政府制度的设计是非常关键的。人权当然要有,不过什么时候有都可以,但是如果政府制度设计得不完善,你的政体就有可能维持不下去,所以规定再完美的人权宣言也只是一个花瓶,发挥不了实际的作用。这就是为什么我会选择像美国立宪者那样,首先要把政府制度设计好。

二、美国宪法修正案为什么那么少

下面我们就来看看美国修正案的一些特征。我们前面提到,修正案中的某些重要条款是可以单独开设课程的,至少是可以做好几次讲座的,所以今天我们没有时间对任何一条修正案进行深入的解读,但是,我们可以解释一下它的普遍特征。

第一个特征,就是美国的修宪方式比较特别,是正文后面附加修正案的方式。

其实美国没有必要这样做,他可以和我们一样,采用世界各国更加通行的做法,直接在正文当中修改。比如美国宪法的3/5条款意味着蓄奴制。蓄奴制在内战以后被推翻,本可以直接把3/5条款删掉的,但美国宪法不这么修改,它的正文是雷打不动放在那儿,然后在修正案中体现具体改什么。这种修改方式是需要一种自信的。如果某部宪法在制宪的时候没有想清楚,正文的缺点太多,甚至出现了违背常识的内容,那么它是无法删除的。换句话说,宪法可以成为你的一根耻辱柱。幸好美国宪法本身是非常优越的,尽管不是十全十美的宪法,比如3/5条款就相当于美国宪法的一个污点,后来在修正案当中才取消。美国宪法正文的污点不多,我认为最重大的污点就这一个,其它的基本都是亮点,所以他有自信采用这种修改方式,我们恐怕就做不到了。

我们的宪法以前有人民公社、无产阶级专政、反革命罪等大量现在看来不对的东西,这些后来都被删除了,代表了历史的进步。但如果说我们像美国这么做的话,那肯定行不通,一是因为我们八二宪法到现在才40年不到的时间里,修正案已经比它多得多,而美国宪法只有27条修正案;二是我们宪法的正文有些东西可能不愿意让别人看到。

但我认为美国宪法中修正案的做法很好,它会不断提醒人民这部宪法曾经有过什么缺陷,改善这部宪法的过程当中经历过怎样的斗争。所以,这是美国宪法的一个特点——另立修正案。

美国宪法的修正案很少,通常的解释是修宪程序太困难,因为它是联邦宪法。联邦宪法在制宪的时候曾经产生很大争议,比如宪法怎么修改。尤其是那些小州和南部的蓄奴州,他们比较担心,制宪时的各种承诺或者各种妥协都写在了宪法当中,但是如果修宪过于容易,那么原先达成的妥协可能会不算数。所以当初的费城会议费了老大的劲儿解决这个问题。

美国宪法近似于一部契约,是南部和北部、大州和小州之间的一种妥协。如果今后大州或者北部能够主导修宪的过程,而小州、或者南部州没有办法阻止,那么弱势州就会没有安全感。因此,修宪程序也是精心设计的,修宪本身是很困难的。

美国修宪跟我们相比要困难得多,首先它必须争取到参众两院2/3的多数才能提议修宪,我们只要全国人大2/3多数就能够修宪。再者,中国只有一院制,只有全国人大,全国人大全体多数2/3就可以修宪,简易的多。而美国是取得2/3的多数才能够提议修改,然后还要再到各个州,3/4以上的州多数赞成才算通过修正案,修正案才能够生效。这是一个相当困难的过程。

之所以设计得这么困难,就是为了保证宪法的稳定性。在宪法学上有个术语,把美国宪法描绘为一种“刚性”宪法,不容易修改;容易修改的是“柔性”宪法,中国宪法就是一种“柔性”宪法,比较容易修改。美国宪法为什么是“刚性”的?就是因为修改起来很难,以至只有27条修正案。

但是,美国宪法是不是真的就很难修改呢?我看也未必,美国宪法的这种“刚性”在某种程度上是被夸大了,甚至可以说是被误解了,为什么呢?因为据统计,美国从建国到现在一共提出了1万多条修正案,说明不断有人提议修正美国宪法,然后就要进入程序,国会两院2/3通过,再由各州3/4通过。有的修正案在州的3/4这一步没有通过,最后就无疾而终,大家就把它忘掉了。

其中有个例子叫平权修正案。平权修正规定了性别平等,我认为这条修正案没有争议的,但是它在参众两院2/3多数通过以后,到了各州却动力不那么足,然后在规定的时间内没有修正,它就作废了。

但不是所有的修正案都会有这样的期限规定。如果没有记错的话,第27条修正案是在立宪后不久提出的,它一直没有通过。直到上世纪70年代才有一位耶鲁大学法学教授提出,曾经提出过的修正案还在那里,可以试着再过一下3/4多数州,结果居然通过了。因为这个修正案在提出的时候没有规定时间限制,而平权修正案规定了时间限制,所以期限内没有通过的话它就作废了。

今天美国有50个州,修正案需要38个州通过,大家不要认为这是个很高的标准。只要提出的修正案获得了联邦参众两院通过,再获得3/4多数州通过的难度是不大的。如果全国有一个简单多数同意的修正案,而且这个简单多数在全国均匀分布,达到了3/4州这个数量,得到了3/4州的简单多数支持,就可以通过这个修正案。而且,甚至可能从全国总人数来讲是少数人同意,但这个少数人是3/4州的多数人,许多小州都支持修正案,那么就算那些人口占多数的大州不支持,只要获得国会两院的2/3多数,这个修正案也能生效。当然,一般不会出现这样的情况,因为如果全国得不到3/4简单多数的话,那么参众两院也不会有2/3多数代表通过的,尤其是众议院2/3多数意味着修正案必须获得全国超多数选民的支持。

因此,获得3/4多数州的支持实际上不是那么困难的过程,困难的是获得国会两院的2/3多数。我刚才提到,从建国以来一共有1万多条修正案的提议,绝大多数的修正案都是在国会这个阶段被杀掉的;一旦通过国会两院的2/3多数,绝大多数修正案都能获得3/4州的通过。所以,最困难的过程实际上是取得国会两院的2/3多数。

这个要求其实并不是那么高。我们可以比较一下法国或德国这些没有3/4多数要求的国家。这些国家的修宪要比美国频繁得多,但是他们的修宪要求差不多也是参众两院的2/3多数,只是不要求再下放到各州批准。只要中央或者联邦的国会两院获得超多数通过,修正案就能够生效。因此,在这个意义上,美国也类似:只要通过两院的2/3多数,一般再取得州的3/4并不是太大的问题,所以也不要把美国修宪想象得那么难。

美国宪法不能轻易改变,产生了一个后果。因为不论条文是否改变,宪法实际上还是要进化的;毕竟,社会在进步,宪法也要跟上,但是宪法的条文如果不能修改,这个时候怎么办呢?这个时候就只有靠法院,所以在宪法学有一个概念叫“宪法变迁”。“宪法变迁”跟宪法修改不是一个概念,它比宪法修改的范围要更广一些,包括宪法的文本修改,但不只局限于宪法修改。有时候同一个宪法条款,文字没有变化,但是它的解释可以发生变化。

比如堕胎在美国就是一个很典型的例子。1973年,美国有一个非常重要的判决。妇女怀孕期间,尤其在怀孕早期有堕胎的权利。它把德克萨斯等一些州法中禁止妇女堕胎的规定推翻了,认为它违反了第14修正案中规定的“法律正当程序”。最高法院判决,州法对堕胎的禁止不符合正当程序条款。

正当程序条款是什么时候通过呢?是内战后1868年通过的。当时有几位持保守主义法官持反对意见,认为第14修正案在1868年制定的时候,根本没有想到会被用来保护妇女堕胎不受州法的限制;它原本不是用来保护妇女的,为什么到今天它能有这个意思了呢?这个判决涉及美国法院的保守主义和自由主义之争,当时保守主义是少数,他们失败了。自由派法官则认为,宪法是有生命的、可以生长的;宪法条文可以不改,但是司法解释有弹性的空间,可以帮助宪法意义发生变迁。所以说,宪法变革未必要通过明确修改的方式。我们看到,美国宪法的27条修正案条文没有变化,但其实它的含义可以发生重大变化。

三、修宪违宪论

当然,文本修正依然是非常重要的,因为司法解释毕竟不是没有限制的。比如没有第一修正案,法院很难变出第一修正案。这就涉及到我刚才提到的修宪程序问题。美国修宪程序当中有一条特别的规定,宪法不是你想改就能改的;换句话说,宪法当中包含的某些基本原则是不可修改的。你若要修改的话,就有可能构成违宪。这是一个很有意思的宪法理论问题,不仅法律可能违宪,甚至修正案也可能违宪。

这就是“修宪违宪”论。宪法修正案违宪,这在我们听起来可能不可思议。实际上,世界上有些法院已经有过判决,比如像印度和台湾地区。印度最高法院和总理甘地夫人之间曾发生激烈纠纷。甘地夫人作为尼赫鲁总理的女儿,作为当时的印度总理,她的人气很旺很高。但她也是一位民粹主义总理。为什么说她是民粹主义呢?因为她比较左,她想对地主的土地、财产规定更多限制,以此来保护租户、保护农民的利益,结果被最高法院判决违宪。

甘地夫人一开始是想通过立法来达成目标,但最高法院说立法违宪,不符合宪法对财产权的保障。于是她想把宪法也修改掉,而最高法院也不是吃素的,判决说你修宪也不行,因为宪法有一些基本结构是修改不了的。财产权就是基本结构的一部分,所以通过修宪是没用的,这个修正案本身就是违宪的,没有法律效力。这件事发生在上世纪70年代中期,当时在印度的最高法院、国会、总理之间产生了很大的纠纷。由此可见,印度的最高法院是很厉害的。虽然我们对印度有很多的成见,但是印度的民主和司法都很厉害。

修宪违宪论要追溯源流的话,一直可以追溯到美国1788年宪法。美国宪法正文第五条的修宪程序中,明确规定有一条是不可修正的。什么条款呢?就是参议院的平等代表不可修正。参议院每州2名代表的数字可以修改,可以把每州两名改成三名或者四名,但是参议院内每个州必须是平等的,这不可修改。这恰恰是这条修正案的意义所在,为什么?这就要回到费城会议的那个“大妥协”。

我上次提到美国两院制是怎么来的,它是通过大州和小州的妥协而来。民主是什么?民主的本质就是“一人一票”,要让议会通过的法律代表人民的利益,议会代表、党派分配必须要和选民人数成比例,这就是众议院。这样小州一看,大州在联邦国会中实力很强,可以完全淹没小州的声音,小州的权利就保不住了,所以不干,当时就威胁要走人。大州为了拢住小州,双方谈判,“大妥协”就是这样产生出来的,那就是美国的两院制:我们再设个参议院好了,参议院就不按照人口比例来分配了。每州一律两名参议员;不管多小的州,比如新泽西州,它和纽约州的人口相差好几倍,但是在参议院的代表是平等的。

但是小州也不傻,他怕你现在这个宪法正文规定得是不错,参议院每州两名代表,但是日后通过修宪把这条给删了怎么办?甚至把整个参议院给删掉了怎么办?因此,他们在宪法第五条修宪程序当中明确规定,这一条是不能修改的。它是美国宪法当中唯一的一条所谓的“永久条款”:宪法不管今后怎么变,参议院的平等代表改变不了。

当然,你可能会说,我可以先修宪把修宪程序中的这条“永久条款”划掉,下次修宪再把参议院平等代表去掉,行不行?当然,理论上可以,但这么做显然就是冒天下之大不违了,这涉及美国立宪的初衷。如果说当时得不到小州的同意,美国联邦就不可能形成,也就不可能有今天这部美国联邦宪法,所以在某种意义上,这个永久条款不仅是一个普普通通的条款。它也是美国立宪最初的一个社会契约,所以这个契约性的条款是不能改的。

如果你要改的话,就相当于抛弃美国整部联邦宪法;换言之,美国联邦宪法就没有意义了,这等于是在重新制定一部新宪法。这里顺便提一下,由此我们也可以看到制宪的危险性。因为我们看到修宪至少是有程序可依,这部宪法当中规定了宪法怎么修改,甚至可以规定哪些条款不可改;制宪就完全没有章法,像法国后来的屡次制宪那样。

我们看到,美国只有联邦宪法这一部一直统治到今天。联邦宪法正文规定得很不错,政府结构设计得也很不错,修正案也规定了那么多的基本权利,所以它是一部相当完美的宪法。你要把它抛弃掉,再重新制定一部宪法,这到底是干什么呢?这么折腾是什么目的呢?他的风险是巨大的,你怎么能保证重新制定出来的宪法不是一部独裁宪法。我们从委内瑞拉这个教训就看到,1999年的查韦斯就是把以前的宪法抛弃了,重新制定了一部查韦斯宪法,使得委内瑞拉走到今天这个样子。

制宪相当于革命,必须谨慎。我赞成改良,我们在选择路径的时候,应该尽可能采用改良主义路径。一般情况下,修宪就可以达到目的,东欧转型就是这样。当时最成熟的国家譬如波兰,如果我没有记错的话还有匈牙利,就没有急着匆忙制宪,只是对原来的社会主义宪法进行修改。哪些方面不理想,哪些是政治口号,把它改掉就可以了。

实际上,一些社会主义国家的宪法规定得还是相当不错的,人权还相当多,只不过得不到落实,因为实行一党制。你把一党制改掉,再去好好落实宪法,它的效果应该是不错的。所以不要轻易制宪,因为制宪就是“和尚打伞无法无天”,没有程序约束。与其如此,不如修宪。

修宪还有实体限制,宪法当中的某些基本原则也许不得修改,譬如美国宪法中的“参议院平等代表”。更典型的是1949年西德的基本法,制定得非常好。1990年,东德混不下去了;西德兼并东德之后,东德的社会主义宪法作废,西德的基本法扩大到东德的几个州并开始适用。后来甚至连“基本法”这个名字都没有改,就直接拿来用了。德国基本法确实非常不错,甚至可以说一部几近完美的宪法。这部基本法中就规定了若干条“不可修正”的条款。比如第一条规定人的尊严不可侵犯;第20条规定了分权原则、联邦原则、民主原则,这些原则不能修改。所以基本法规定的原则更大更基本,这些原则是不能修改的,修改的话相当于抛弃了基本法,就变成重新制宪。这就是关于修宪程序的一些问题。

四、《权利法案》

美国宪法的《权利法案》在通过的时候就有争议,这个争议从哪里来的呢?当时,《权利法案》被某些人认为没有必要,这和联邦党与反联邦党之争有关系。因为《权利法案》主要是反联邦党推动的,他们害怕联邦会滥用权力,联邦权力过大而侵犯州权,甚至侵犯个人权利。对此作出的回应就是《权利法案》,在制宪的时候就已经做出了这个承诺,果然三年以后就通过了这个《权利法案》。但是联邦党人以汉密尔顿为代表提出反对意见,认为它可能会混淆联邦宪法的性质,因为联邦宪法本身是一部有限权力的宪法。

什么是有限权力呢?有限权力就是指联邦政府并不是什么事儿都能干,比如说侵犯言论自由。联邦政府有什么权力去侵犯言论自由呢?即便通过立法也不能,因为联邦宪法规定了联邦立法能做哪些事,没有规定的就不能做。联邦政府的立法权就是在第一条中为国会设定的17项,加上一个兜底条款,包括调控州际贸易、建立邮局、建立陆海军、借债等事项,没有说联邦政府还能去调控言论,所以根本没有必要再去规定人的权利。联邦宪法没有授权联邦政府去涉及人的基本权利,因此没有必要专门规定。

一规定反而会引起误解,人们可能会认为联邦政府的立法权是无限的,只要不抵触《权利法案》规定的个人权利,什么权力都可以行使,但这恰恰不是美国联邦制的模式。中国单一制才是这种模式。也就是说全国人大的立法权是不受限制的,唯一的限制是来自于宪法第二章规定的那些基本权利,其中包括第35条规定的言论自由。全国人大通过的立法不能侵犯言论自由——理论上是这样,但是人大立法权本身是无限的,不是说它只能在某些领域行使。它在所有的领域都能行使。

美国联邦体制不是这样,美国联邦国会只能在某些特定的领域行使权力。换言之,一般情况下,它不会侵犯人的基本权利,基本上是这个逻辑。这个逻辑后来没有被接受,而且从新政后来的经历来看,《权利法案》规定人的基本权利仍然是非常有必要,因为即便联邦权力是有限的,只有宪法授权的几个类型,但是这些类型仍然可能对我们的基本权利产生限制。立法的目的并不是直接针对人的基本权利,但是它在效果上可能会限制权利。

新政以后,联邦权力变得很大,有人甚至认为它变得基本上没有限制,跟跟我们的单一制差不多。因为联邦最高法院对州际贸易条款的解释非常宽泛,所以什么权力都能从里面变出来。包括美国内战以后好几次想通过的《民权法》也是这样。它要保护少数族群尤其是黑人的权利,但是都被最高法院撤销了,理由正是联邦政府没有这个权力。这就变得有点讽刺,也就是说联邦制对联邦权力的限制本来是为了保护人权,现在却阻碍联邦保护人权,不让它通过这部《民权法》。

到了1964年,约翰逊总统再次签署《民权法》。当时民权运动如火如荼,最高法院认可了这部《民权法》。为什么呢?因为联邦政府把《民权法》的依据建立在州际贸易条款之上。联邦有调控洲际贸易的权力,这个权力是公认的,而《民权法》当中的很多规定会影响州际贸易,所以说联邦是有权力规定的,最高法院也认可。这个判决比较成问题,因为明明是保障权利,怎么和贸易扯上关系了?但是由此可见,美国联邦的权力已经非常广泛。

联邦权力宽泛倒也为《权利法案》提供了依据,保护人的基本权利变得非常有必要,不能指望联邦制就能自动保护我们的权利。通过《权利法案》以及后来的宪法权利是完全必要的。

五、美国修宪的四波浪潮

美国修正案也不是说每隔几年就增加一个,它是分阶段发生的,大概有这么四个阶段。第一阶段就是三年之后的权利法案前十项修正案,包括宗教自由、言论自由以及对人身权、刑事审判中各种权利的保障。

第二阶段发生在内战,内战的结果是废奴。当时通过了三条修正案,都非常重要:第13修正案废除蓄奴制,第15修正案规定了少数族群的选举权;第14修正案正当程序平等保护,这是最重要的修正案之一,可以直接跟第一修正案相媲美。

再下一个阶段,差不多是到了20世纪初期的进步党改革,规定了妇女的选举权。美国直到二十世纪二十年代才通过妇女的选举权,这在世界发达国家中属于比较晚的,可见美国性别平等意识不是太强,甚至滞后于种族平等。

还有一条挺重要的制度性条款,就是参议院的直接选举。原先的参议员是由州议会选举产生,每个州的州议院推选两名参议员,这就相当于联邦参议员都是由州议会间接选举产生。间接选举很容易导致贿选,最后导致只有有钱人当选,因为贿选是要负得起这个成本的。这些当选的参议员都是有钱人,都是豪阀。这条修正案改变了间接选举,要求参议员由各州选民直选,这样就贿选不了了。实行直选后,贿选是很容易被发现的,而且成本极为高昂,因为选举规模大多了。每个州的选民少则几十万,多的几百万甚至几千万,贿选的成本就高得不得了。所以说,从间接选举变为直选以后,美国参院的贿选问题一下子就解决了。这是进步党针对美国政治腐败而掀起的一场运动,也是第三次修宪高峰。

第四阶段的修宪是要到了二战以后了。二战后修正案比较重要的,一个是法定选举年龄的规定,统一降到18岁;还有一个是总统的任期问题,因为二战期间,小罗斯福做了三任半。美国总统不超过两届是华盛顿确立的不成文荣誉性规则。小罗斯福是美国新政时期当选的,他做到两任以后,就发生了二次大战,属于非常时期。当时总统任期没有硬性规定,所以被小罗斯福因为特殊原因以及超旺的人气打破了惯例。二战结束以后,美国人发现不能这样,还是要有明确规定,通过修宪明确规定总统任期不能超过两届。

这四阶段的修正案分别来自于不同的地方,体现了美国的地方主义特色。第一阶段的《权利法案》主要来自于南部,南部州要求保护他们的权利不受联邦政府的侵犯。第二阶段被称为“北部修正案”,发生于内战后,南部是在“刺刀下”通过的北部修正案,是北部强迫南部通过的修正案。第三阶段被称为“西部修正案”,主要由进步党促成,他们的基本盘在西部。最后第四阶段被称为“都市修正案”。

到今天,快有半个世纪没有修正案了,近期好像看不到有哪一条修正案成熟到有希望通过的地步。曾经有些修正案呼声相当之高,比如说堕胎。最高法院1973年判决下达以后群情激愤,左派右派都骂,右派、保守派认为最高法院侵犯了胚胎生命的权利,冒犯了基督教,尤其是天主教;左派则认为最高法院判得还不够,对妇女权利保护不够,所以双方都想修宪。当然,这种情况一般两边都没有希望,因为修宪需要一个全民共识。

还有比如1989年,最高法院做出了国旗法判决;德克萨斯州法禁止侮辱国旗,被最高法院判决侵犯了第一修正案言论自由。当时引起很多人的强烈反响,尤其是当时的布什总统和参众两院都非常愤怒,通过了和德州立法很相似的联邦立法,结果再次被最高法院5:4判决违宪。于是要通过一个宪法修正案,在第一修正案下面再附加一条,明确说明国旗法是不违反第一修正案的。当然,后来也没有结果。这些一度呼声很高的修正案都没有结果,现在我看到没有哪条有希望近期能获得通过。

六、关于修宪的中庸之道

有些学者认为,这可能是美国修建程序过难,美国宪法过于刚性,或者说是美国政治变得过于疲软造成的。我倒并不认为如此,宪法未必一直要修正,甚至国会也不见得一直要立法。美国国会常年开会,跟中国全国人大非常不一样。美国国会每年八、九个月的开会,除了预算之外,就是讨论通过什么法案,每年都要通过一两百部法案,我觉得未必是好事儿。

任何事情都不能走极端,法太少不行,像中国全国人大就太大,不开会,那肯定不行;但是,法太多也不行,也没有必要,不见得是好事儿。宪法尤其不应该经常修改,因为宪法是一部基本法,带有一种基本性和稳定性,不能也不应该被经常修改。我的理论是宪法应该体现社会契约。它本身不是社会契约,但是它应该体现社会契约,应该把那些我称之为“政治自然法”的要素统统体现到宪法当中。在这之后,宪法修不修就无所谓了。

对于美国宪法,这些政治自然法要素基本上都有。它包括哪些呢?政治自然法首先包括一些基本自由,比如说宗教自由、言论自由、反歧视,这些我们看到美国已经有了。第一修正案同时包含宗教和言论自由,第14修正案规定了反歧视。还有一些基本制度,主要是周期性的民主选举,这在美国宪法正文当中就有;还有司法独立、行政中立,这也在美国体制中充分反映了。所以我认为没有必要每隔多久就一定要修改一次宪法,更大的问题是在于它的适用,要使它能够得到更有效的适用,要通过法院让这些宪法条款用得更好。

我再顺便讲一下联邦宪法修正案的适用问题。美国这个联邦体制,宪法规定得非常小心、非常仔细的。宪法修正案如果没有特别提到州的话,它只对联邦适用而不对州适用,包括《权利法案》前十条修正案,一开始都不对州适用,这还是联邦主义倾向强烈的马歇尔法院当时明确判决的。但是,在内战以后,州权限缩,联邦权力扩张,扩张的一个体现就是《权利法案》当中的某些权利开始对州适用。因为这些权利是非常的基本、非常的重要,而且体现了美国的传统,因而它们不仅是针对联邦,而且州也不能侵犯。

此后,最高法院慢慢地、逐条地把这些最重要的条款“吸收”进来。怎么吸收?通过第14修正案正当程序把第一修正案等重要条款给吸收进来。这听上去有点怪,第一修正案原先只是针对联邦,不针对州,但是因为第14修正案是针对州规定的,州必须要符合法律的正当程序,最高法院就把它解释为它也包括了第一修正案,后来也包括了其它的一些修正案,比如说第四修正案、第五修正案。

其中最有争议的是第二修正案规定的是持枪权。后来,差不多是十年以前,最高法院开始发生保守化,不同立场的法官,也就是自由派和保守派法官,对不同修正的态度是不一样的。自由派法官不看好第二修正案,因为他们认为持枪权造成了美国的枪支泛滥、枪支犯罪和人员伤亡。保守派则认为这是美国人的一项基本权利,是美国人抗衡暴政的一种最根本的保障。我个人比较偏向于自由派,保守派的理由有点扯。当然,这是一个很复杂的实质问题。第二修正案如果被解读为持枪权,每个人都能合法地持有枪支,到底对美国的枪支犯罪发挥多大的作用?因为我们也看到它能够保护弱势群体,比如保护妇女免受强势男性的侵犯,所以在某种意义上可以防止犯罪,但是,我们也看到枪支确实也造成了大量的犯罪和伤亡。我个人是比较偏向后者,认为枪支要受到比较严格的管控。

至于这个枪支能否被用来这个抗衡政府的侵权,对于一个独裁政府来讲,当然可以,但是恐怕也很难说。现在早已不是冷兵器时代,通过“以暴制暴”来解决和政府的冲突恐怕是不现实的。以暴制暴实际上是政府的逻辑,我们把这个权利交给政府,是希望政府能够用合法的暴力来制止不合法的私人暴力;你要通过私人用暴力去制衡政府,这是不现实的。再者,对于美国这种民主国家,这完全没必要,为什么?因为人民有选票,人民可以通过选票来制衡政府。这远比通过枪支、武器来制衡政府有效得多,这也是为什么我认为这条理由不能成立的原因,枪支至少应该受到严格管控,如果说不能完全被禁止的话。

但是,最高法院保守化以后,就以一个微弱多数把第二修正案也吸收进来针对各州。因为原先某些州对枪支管理比较严格,现在这些州就面临困境,因为必须要遵守联邦宪法的第二修正案。这是美国最高法院所谓“吸收理论”的一个故事,它通过第14修正案逐条吸收了所有它认为对于“美国自由传统”来说基本的那些权利条款。

当然,也有一些没有被吸收,其中一条是第七修正案。它规定标的超过20美金的民事纠纷,当事人都可以要求陪审团审判。这条被认为是不明智的,因为当时的20美金是一个相当不菲的数目,但到今天当然什么不算了,任何的民事纠纷都会超过20美金;但为了这么一个标的,就要给自己找麻烦,民事纠纷只要当事人要求就能获得陪审团审判吗?欧洲发达国家也不会这么做,因为成本很高。

所以我们不能走极端,比如说持枪权。在中国有很多这种想当然的想象,好像持枪权是什么捍卫自由的基本权利,而没有对持枪权带来的社会成本进行一个比较认真的考量。陪审团也是这样,也是有成本的。那么如果你在民事审判当中动辄运用陪审团,很可能会造成得不偿失的结果。不是说有陪审团就好,一定要有成本和利益权衡的观念。这也是为什么美国最高法院没有吸收第七修正案,也就是说在州的民事审判当中,可以没有陪审团审判,联邦宪法并不强行要求。

美国宪法如果说需要修改的话,我认为应该修改选举院制度,就是让选民直接选举总统。也许仍然可以保留选举院这个做法,但是要改变它的“胜者通吃”,也就是说在一个州只要会获得一个微弱多数,就能够赢得所有的选举院的票数。我认为这是极不合理的规定,它会造成一些人为的扭曲,比如说川普、小布什都是在选民直选的投票当中败给了对手,但是却在选举院的票数胜过了对手。这是对选民意志的一种扭曲。当然了,我认为美国现在要修改选举院制度的动力也是不强的,因为多数时候,选举院结果和直选结果一样,譬如这次拜登胜川普就是这样,所以这个提议并不现实。

除此之外,我认为美国的宪法制度并没有如此显然的缺陷,以至于必须修改。除了总统制,美国现在的宪法体制已相当完美,因此没有必要每隔多少年就要修改一次宪法,应该更注重把现有的宪法条款包括修正案,通过司法等方式落实得更好。所以美国不修宪反而是好事,因为政治自然法这些要素该有的都有了。

对于中国来讲,也是如此。中国宪法经过修改以后,政治自然法的要素也基本上都具备了。我们的问题是宪法完全没有任何效力,所以我们的重点或者说难点正是在于怎么去落实宪法,而不是去制定出来一部更好的宪法。

七、关于选举院制度的几点认识

1. 选举院制度“保护州权”?

有人认为,选举院的制度可能是对州权的一种保护,或者是州意志的一种体现。这个听起来有点道理,因为它就相当于是让州去投一个联票(block vote),或者叫整体票。只要某一党获得多数,哪怕是51%的多数,那么它就代表着整个州的意志,就相当于是“州”投的一票。但实际上,这种论点是没有什么根据的,因为各州选举院的票并不是平等的,不是像参议院那样每州两票。选举院票数的分配是按照州的参议院的议席(一律两席),加上众议院的议席。众议院的议席435票,按选民人数分配到50个州,平均差不多一个州是八、九票。换句话说,选举院制度虽然不是严格与人口数量成比例,也是80%由众议院(也就和人口成比例的这一部分票数)来决定的。基本上各州选举院的席位分配是按照人口来分,所以大州多,小州少。因此,谈不上对州尤其对小州有什么保护。

你可以设想一下,一个大州,像加州或纽约州的候选人,他以一个51%的微弱多数胜过了对手,结果他就获得了整个100%的票数,这个票数能抵很多个小州。假定在一些小州中,候选人赢了将近百分之八、九十的票都没有用,因为最后反正是100%。很多小州获得的票加起来也不足以抵偿大州的选举院票数,所以选举院制度的“胜者通吃”完全有可能会对少数大州有利,通过“胜者通吃”的扭曲造成大州的影响远超过“一人一票”这种方式。

所以我认为选举院制度的“胜者通吃”是没有什么道理的,不构成对州的保护或代表所谓州的意志。这也没有意义。如果说真的是以州为单位,那就应该各州选举院人数平等,但选举院不是这样。而且选出来的总统未必获得多数选票,甚至可能只是代表很少部分的选民,这不合理。所以我认为这个制度要发生根本性的变化。当然,选举院未必严格跟选民人数成正比,我认为仍然可以保留现在这种算法,参议员加众议员人数之和,但是要根据不同候选人在这个州到底获得多少选票,按比例来分配。

美国共和党原先好像并不那么支持“胜者通吃”,但后来态度发生变化,或许是因为2000和2016年总统选举得到了好处;按“一人一票”直选,小布什和川普都选不上。但不论如何,规则是不应该根据结果来定的。事实上,下次选举院的结果就可能对它不利。我没做过这个研究,但可以按照各州政治面貌算出“胜者通吃”对哪个党更有利,然后全国加总。共和党可能对自己继续占便宜挺自信,但选情是会变的。这次就变了,民主党占了便宜。虽然拜登也赢了直选多数票,但选举院赢得更多,和2016年川普一样得到306票,实际上没有赢那么多选票。制度设计应当按公平原则而非短期功利来设计,但现实政治中,按利益定规则是普遍现象。美国每十年人口统计后要重划选区,每次都打破头 两党尤其是共和党都想让选区划得对自己更有利,体现了美国选区划分存在一定的政治化。这是另一个问题。

2. 选举院与“胜者通吃”

至于选举院制度一开始的设想是什么,其实很复杂,我看几乎是一笔糊涂账。一开始设想当然很好,原先宪法正文里面(后来修正案改过)是要让每一个选区都选一名众议院,也要选一名总统的选举人。按照原先的设想,选民并不直接选总统,总统是间接选举,也就是说总统选举人选出来以后,由选举人聚在一起,他们讨论商量通过谁是总统、谁是副总统。

所以他们是每个人投两票,一开始这两票都没有说谁是总统和副总统,而是统计这些选举人的票以后,总数第一名就是总统,第二名是副总统,他们都必须获得选举院总票数的多数。如果说没有获得多数,这件事情就要到众议院去解决。众议院选总统,参议院选副总统。这么一个设计的目的是为了让总统选举变得很稳定、很睿智,认为间接选举把总统选举人选出来,他们都有公益性、独立性,也有相关信息,不像选民那么激动,能够比较冷静地选出总统。

这个设想很好,但其实很难做到,尤其是现在总统选举变得那么重要,要选出一个能够代表你的人去选总统,到底按照什么样的标准去选呢?这个人有完全的独立性选他想要选的人,怎么保证他能够代表你的选择?选举其实不是选人,而是选这个人所代表的政策。比如我是右派,我应该比较保守,选一个不愿意征税的,不搞大福利的人;我如果是左派,那就是要搞福利,所以我选的这个人是主张给穷人更多福利的。这是选举的本质。

现在你要去选一个人,让他再去选人,而且两次选举标准都不太明确,尤其是选民选择选举人的时候,就等于是选个“好人”再去选个“好人”。这不是选举的本质。选举人制度原先并非“胜者通吃”,而是按照选区把选举人选出来,然后由每个选举人独立地去决定总统。后来因为政党觉得“胜者通吃”对自己更有利,所以越来越多的州开始实行“胜者通吃”。

当然,那个时候还没有很正规的政党,但也有党派和政治派别,为了获得胜选,形成了一些团体;一些团体在州内开始搞“胜者通吃”的游戏,这样就使得这些党派在选总统的时候实力大增,也就导致了其它邻近的州也纷纷学他们的模样。否则,别的党派都已经是集团作战,你还是个体户,那就必然处于一个劣势,所以差不多大概是1836年的时候,绝大多数州都开始实行“胜者通吃”规则。当然,美国的立宪者尤其是汉密尔顿、麦迪逊都感到痛心疾首。这根本就不是选举院制度的原意,但是也没有办法。

这就是现在绝大多数州的状况,现在50个州中48个州都是“胜者通吃”。但有两个州,一个是缅因州、一个是内布拉斯加州,先后又回到了选区制度,按照选区去投票。选区选民选出的多数是共和党,那么选举人就是共和党;多数选的是民主党,那么这个选区就是民主党作为选举人。然后还有多余的参议院两票,就按照州加总的多数,州的多数是共和党的就是共和党为选举人,多数是民主党的就是民主党选举人。这个体制要比简单的“胜者通吃”更加合理。

选举人的选择方式是由各州决定的,这也是美国联邦制的一种体现。各州在制度上决定很多的事情,决定自己的州宪,决定自己州官员的选举,决定自己州的联邦参众议员的选举,同时也决定总统选举人的选举。所以说你要想统一的改回到以每个选区为单位,恐怕要通过修宪。这样的修宪对美国来讲应该是更好、更合理,防止个别州尤其是一些大州因为“胜者通吃”而在总统选举当中占了太大的比重。

实际上,“胜者通吃”不会对州形成任何保护,只是会带来一种任意性,比如说在2000年的佛罗里达州。佛罗里达是个大州,当时有27票,但布什和戈尔的票数很接近,布什稍微多一点点,记得是万分之二。如果把14票给布什、13票给戈尔,就不会产生这场世纪宪法诉讼,最后也没有得到很好的解决。那么现在呢,其实大多数的州是蓝州还是红州,恐怕已经都是比较铁定的了,有少量的摇摆州可能会决定胜负。总统选举就变成了要去争取这些州的支持,你争取到这些摇摆州,即便只有微弱多数支持你,那你就获得全部选举人的票,就能赢得这个总统大选。这样的制度设计反而是增加了总统选举结果的任意性。要防止这种任意性,可以再回到美国当初以选区为单位,而不是以州为单位的“胜者通吃”。这应该说是总统选举更加合理的制度。

3. 选举院制度防止“多数人暴政”?

再补充一点,就是大家对选举院制度的兴趣在很大程度上跟美国立宪者当时的设想是合拍的。我们从美国宪法制定的初衷也能看到,它是希望能够制约大众民主,防止“多数人暴政”诸如此类的民主恶果发生。这个考虑是合适的,因为多数人确实也会犯错误,但首先我们要认识到,绝大多数人犯错毕竟是极少数的时候,绝大多数时候是少数人犯错——也就说,在一个专制体制之下被极少数人的统治所压迫。

所以首先要注意,世界上任何一个国家的制度设计重中之重在哪里?重中之重不是在于防止“多数人暴政”,而是在于防止少数人暴政。你如果连这点都做不到,防止“多数人暴政”就是一种意淫,因为多数人根本没有取得统治权,哪里来什么“暴政”?所以在中国现阶段,不要去过分强调“多数人暴政”。首先是多数主义民主,这是大的原则,一定要放在这儿;解决了这个问题以后,再去担心多数人是否会暴政,这是第一点。

第二点,就是在防止多数人暴政的时候,只能通过一些受到公认的宪法机制对民主机制进行制约,而不能损害民主机制本身。比如说选总统,尽可能通过“一人一票”去选。当然,也可以像美国选举院遮掩该,再加上每州两票,稍微偏离一点,但至少不能变成少数人选总统。这样就又变成少数人暴政了,所以这点要注意。我们在防止“多数人暴政”的时候,首先要确立民主的基本原则和实施规则,选举要做到“一人一票”,在此基础上再想办法怎么防止“多数人暴政”。我们看到,美国宪法在诸多方面已经对多数人暴政设置了限制。

首先,国会两院制就是一个限制。“一人一票”的众议院比较容易走向民粹,但是现在设置了参议院,就是对众议院的一种约束。美国的任何法律都要通过两院,再加上总统的同意。虽然总统也是民选的,但他有可能和参众两院持不同意见。总统否决以后,一般这个法案就“死”了,这也是对多数人暴政的一种控制。

这就是为什么美国人把自己的政府体制叫做“分裂政府”,就是对政府权力分而治之。总统和国会两院的三个民选分支中,已经存在了相互制衡。总统是全国多数人选的,参议院是各州多数人选的,众议员则是选区多数人选的,所以经常会出现总统的党派和众议院或者参议院,或者同时和参众两院的党派是不一样的。这样的话,他们通过了立法,就必须获得两党共识而非简单多数。这就是对“多数人暴政”的防范。当然,最后一道关口是法院的司法审查。即便一部立法同时得到了两院和总统支持,司法审查也有可能宣布立法违宪。

这些都是合适的宪法机制。对多数人进行约束是可以的,包括通过法院。当然,法院也不能过多行使司法审查权,或者司法审查的标准过于严格,否则也会产生问题,因为司法是独立的;法官不对民众负责,因为要保持中立,不应该政治化。像最近川普任命最高法院的大法官就比较政治化了。这也是美国司法的一个问题,但总而言之,美国1803年就建立了司法审查制度;其他国家也有不同模式的司法审查,譬如德国、法国都有自己的司法审查制度。有了这些防御措施,就不要再想着怎么把总统选举变得不那么多数主义,那样就走到一条邪路上去了。

作者简介:张千帆,北京大学法学院教授。

文章来源:2020年10月5日,张千帆教授在德匹读书会上的讲授《如何保障权利?美国宪法修正案的启示》,感谢梅子对讲座录音的编辑整理。

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