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北京大学宪法与行政法研究中心
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比例原则在中国适用20年的反思与完善

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 2019年11月21日,北京大学宪法与行政法研究中心主办的第四十一期博雅公法青年工作坊在凯原楼307室成功举行。本次工作坊的主题是“比例原则在中国适用20年的反思与完善”,由中央财经大学法学院副教授刘权担任主讲人,北京大学法学院助理教授俞祺老师担任主持人。本次讲座邀请到中国政法大学教授、中欧法学院中方联席院长刘飞、中国人民大学法学院教授陈景辉、中国政法大学法学院教授陈征三位老师担任评议人。

 本次讲座主要分为四个部分:一、比例原则的适用范围;二、比例原则的审查标准与适用位阶;三、比例原则适用的举证责任;四、比例原则适用的审查强度。

 首先,主讲人指出,比例原则的全球化备受瞩目,刘权老师引用几位国外学者对比例原则的论述。如贝蒂(David M. Beatty)指出,“没有某种形式的比例原则,宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的”(2004);巴拉克(Aharon Barak)直言,“我们生活在比例原则的时代”(2012);斯蒂芬·加德鲍姆(Stephen Gardbaum)更是强调,“比例原则似乎具有非常强劲的势头,甚至可能是不可阻挡的力量”(2017)。

 刘权老师指出,18世纪末期,比例原则发端于德国警察法,被称为公法的“帝王原则”、“皇冠原则”。1928年,弗里茨•弗莱纳(Fritz Fleiner)对于比例原则作出如下表述,即“对个人自由的限制从来不应超出必要的限度。警察不能用大炮打麻雀。”古代中国也有“杀鸡焉用牛刀”的例子。中国《宪法》并没有明确规定比例原则,但越来越多的法律、法规、规章等法律文本开始规定比例原则的相关内容。1999年,最高人民法院作出了比例原则适用第一案,即黑龙江汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局行政处罚决定案。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条做了较为全面的规定:“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”

 接下来,主讲人通过案例分析的方法,对比例原则在中国行政案件中的司法适用进行全面实证研究。通过多种方式检索,选取218份涉及比例原则适用的典型行政判决书。样本判决跨越了从比例原则适用第一案以来的20年时间(1999-2019年),涉及中国不同地域、不同级别的多家法院,基本上可以描绘比例原则在中国法院适用的真实图景。

 主讲人指出,关于“比例原则的适用范围”,通过实证分析表明,比例原则在中国已经涉及多个行政行为领域,如行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开等。在“比例原则的审查标准与适用位阶”部分,刘权老师分别从“目的正当原则”、“适当性原则”、“必要性原则”,以及“均衡行原则”四个方面展开论述。刘权老师指出,从司法实践来看,法官对于比例原则的四个标准的内涵认识并不完全相同。在大部分案件中,法院并没有全部适用比例原则的所有子原则,法院认为只要认定行政行为不符合比例原则的任何一个子原则,就可以推翻被诉行政行为。在“比例原则适用的举证责任”部分,主讲人从比例原则的四个子原则出发分析举证责任的分配。最后,在“比例原则适用的审查强度”中,主讲人区分了“一般不合理”和“明显不当”,并且认为,只要违反了比例原则,就是不正义的。不管对比例原则的违反是否“明显”,都应当接受法院的合理性审查,以保障实质正义。同时认为,由法院对所有行政裁量都进行全面深入地严格合比例性审查,是不大合理的。结语部分,刘权老师提出供大家思考的问题:是否需要及如何构建比例原则审查强度的类型化体系?

 接下来进入评议阶段:

 陈景辉老师提出,生活实践中比例原则经常被用来限制公民权利自由的正当化理由,如汽车尾号限行等等。那么我们不得不思考:比例原则到底是什么?为什么会被普遍化?如果比例原则高度普遍化,那么比例原则就失去意义了。陈景辉老师认为应当把比例原则放到权利理论之中进行分析。陈征老师指出,我们应当区分宪法上的比例原则与行政法上的比例原则。宪法上通过比例原则限制公民权利是否具有形式正当性和实质正当性?刘飞教授认为,如果将比例原则视为思想的话,那么比例原则是无处不在。如果作为具体化的话,很多东西不能适用比例原则,因为价值判断虽有适度的问题,但不可适用比例原则。我们在讨论比例原则时应当区分法律规范和比例原则,即区分形式合法性和实质合法性。

 接下来现场同学提出问题。刘权老师对评议人和提问同学的疑问予以一一回答。本次讲座近三个小时。主持人俞祺老师对主讲人和评议人再次表达了感谢。大家在一片掌声中纷纷离场。