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区块链与未来法治

作者:郑戈   点击量:901

摘   要:区块链(blockchain)是一种基于互联网的全新的分布式基础架构与计算范式,利用有序的链式数据结构存储数据,利用共识算法更新数据,利用密码学技术保障数据安全。它的第一个应用领域是比特币,但其应用前景却不限于加密货币。区块链也不完全等同于分布式账本,它可以是任何分布式的数据库。在国家治理和社会治理领域,技术与法律具有相互替代性,如果在某一社会场景中技术解决方案的成本低于法律解决方案,技术工具便可能取代法律形式成为秩序生成的主要手段。区块链技术所促生的分布式可验证数据库和智能合同便具有这种改变技术与法律边界、形成新的治理模式的潜质。但技术解决方案在提升效率和确定性的同时也可能威胁到法律的非效率价值,比如平等和公正。如何在吸纳技术所带来的制度创新的同时避免进入技术决定一切的社会物理学世界,保存法律的价值向度,这是本文试图回答的问题。

关键词:区块链;比特币;分布式账本;智能合同;未来法治


一、引论

区块链是一种结合对等网络(P2P)技术和加密技术而创造出不可更改的分布式可验证公共数据库的数字技术。如果这个账本记录的是货币,区块链就是加密货币,比如比特币、莱特币、以太币等现有的数百种数字货币。但这个账本可以被用来记录任何数据结构,包括所有权证明、身份和认证信息、合同等。区块链是一种熊彼特意义上的制度技术,在一定程度上可以替代某些法律形式。在这个意义上,区块链技术被称为“分布式账本技术”或“无需信任的共识引擎”。账本之所以重要,是因为它是市场经济的基础性制度。马克斯·韦伯认为理性化的记账技术是资本主义的核心技术,而这种技术在双重簿记中得到最明显的体现。从账本中衍生出来的问责制是现代公法体系中的基础性概念之一:任何公职承担者都应当严格区分公共账目和自己的私人账目,防止混淆和利益冲突,确保公共权力的行使服务于公共利益。正因如此,一种无需中介机构和监管机构来加以验证的、不可篡改的、分布式的账本技术显然具有带动制度创新的意义。

在2018年年初召开的达沃斯世界经济论坛上,区块链再次成为与会的政商领袖和学者们重点讨论的议题之一。包括施蒂格利茨和罗伯特·希勒等诺贝尔经济学奖得主在内的众多人士都提出了一个类似的观点:比特币和作为比特币之技术基础的区块链有着不同的未来发展前景,尽管比特币可能前途未卜,但区块链技术却还远未发挥它的巨大潜质,具有无可限量的前景。在达沃斯会场之外,越来越多的政治、法律学者开始意识到区块链作为制度技术或法律技术的属性,从而超越了经济学者将其视为金融技术的狭小视野,并开始讨论这种技术普遍应用到法律领域后可能带来的范式转换。

实际上,将比特币与支撑其应用的区块链技术区分开来一直是主流的声音。多数评论者认为,哪怕比特币最终退出历史舞台,区块链技术也会继续发挥其革命性的力量。《经济学人》2015年的一篇文章将区块链称为“信任机器”。“区块链使得彼此之间并无信任感的人们得以无需借助一个中立的中央权威而进行合作。简单地说,它是一部创造信任的机器。”在同年的一篇文章里,杜克大学法学院的一位学生也明确指出要区分作为一种技术应用的比特币和作为比特币之基础技术的区块链,并且指出区块链的广阔应用前景不会因比特币的兴衰而受到根本的影响。“因为区块链是一种认证和核实技术,它可以促成更有效率的权利转移和产权认证。因为它是编程化的,因此可以按照事先设定的条件来执行‘智能’合同。因为它是去中心化的,因此可以在最低限度信任和无需依赖集权式机构的情况下发挥这些功能。因为它是无边界、无摩擦的,因此能够为价值单位的交易提供一种更便宜、更快捷的基础设施。”

我国对待区块链和比特币的态度也体现了这种主流共识。一方面,针对比特币等加密货币高风险的特质,中国人民银行等五个部门于2013年12月3日联合发布了《关于防范比特币风险的通知》,明确表示比特币“不是真正意义的货币”,并要求现阶段各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务。2014年3月,中国人民银行又向各分支机构下发了《关于进一步加强比特币风险防范工作的通知》,禁止国内银行和第三方支付机构为比特币交易平台提供开户等服务。另一方面,政府高度重视区块链作为新一轮信息技术革命中的核心技术之一的意义,在国务院《“十三五”国家信息化规划》(2016年12月)等文件中强调要发展区块链技术;工信部于2016年10月发布了《中国区块链技术和应用发展白皮书》,为行业提供了发展方向指引;2017年5月16日,国内首个区块链标准《中国区块链参考架构》正式发布,确定了区块链核心功能组件的范围和标准。同时,我国还作为16个全权成员国之一积极参与了国际标准组织(ISO)的区块链技术标准委员会(ISO/TC307)的标准起草工作,与其他成员国一起塑造着全球区块链技术标准的未来。

区块链技术首先是一种基于互联网的、去中介化的转移货币、资产和信息的技术。交易在一个只能添加新数据(区块)而不可修改的数据库中按时间顺序被验证、执行和记录,并被盖上“时间戳”,由此形成的全部数据全天候地向公众开放,随时供查阅和验证。正如简单邮件传送协议(SMTP)构成电子邮件系统的基础协议,使得使用不同网络服务商提供的邮箱的用户得以顺畅地传输邮件并在不同终端应用软件里打开和阅读这些邮件一样,区块链协议使得用户可以快捷地传送货币和其他数据库,不管他们的银行帐户或终端是什么。如果说传送信息的互联网是第一代简单网络的话,区块链则是传送价值的智能网络。由于区块链技术是互联网基础上的一种创新架构,甚至被称为“新一代互联网”,它必然会像互联网一样改变法律所要调整的社会关系,同时也会改变法律本身的运作方式。

笔者正是在区块链技术在加密货币之外的领域(包括法律领域)得到越来越广泛应用的背景下介入相关讨论的一次尝试。全文分为五个部分,第一部分是引论;第二部分讨论区块链技术所欲解决的现实问题;第三部分介绍区块链技术作为一种“法律技术”对现有法律秩序的冲击;第四部分讨论主权国家主导的法律制度对区块链技术的规制和驯服;第五部分分析区块链技术在辅助和强化现有法律秩序方面的应用前景。

二、无需信任的共识机制:区块链技术所针对的问题

人工智能和区块链都是在互联网基础架构的基础上产生的技术创新,但两者的算法设计和功能却是截然相反的。

首先,它们在数据处理方面贯彻不同的设计理念。人工智能旨在利用已经进化到物联网阶段的互联网所生成的海量数据来训练神经网络等能够进行“机器学习”的算法,从而使机器在视觉(图像识别)、语言(自然语言处理)和推理、预测方面能够完成人类需要运用智能才能完成的任务。基于这种设计理念,人工智能无节制地利用着数据,以至于有人说:“授计算机以数据,够它用一毫秒;授计算机以搜索,够它用一辈子”。虽然某些具体人工智能产品的开发需要以人工筛选和标注数据作为前期准备工作,但总体上说人工智能技术的发展取决于数据的开放性、互联互通性和大量级属性。而区块链则是在点对点(P2P)技术的基础上通过公钥/私钥加密算法来实现数据的准确传输的技术,它体现的核心价值是私密性、准确性和可验证性。

其次,上述设计理念决定了它们的不同功能:人工智能主要被用来处理人力已无法处理的海量数据,从中找出人类行为的规律和模式,对未来作出预测,并根据这种预测量身定制地影响个人的消费选择和其他决策,使用的方法包括有针对性地投放广告(百度、淘宝、京东等平台企业常用的方法)、定制新闻(今日头条等内容服务商常用的方法)以及利用消费者弱点获取额外利润(比如大数据杀熟或抢票加速器,携程等预定平台常用的方法)。而区块链则不具有如此“狡猾”的特点,它的功能不是去学习、预测和影响人类行为,而是防止人类篡改已被确认的数据,如实记录已经完成的交易和其他行为,并在此基础上自动执行行为的后果。从这个意义上讲,区块链更像是法律执行器:当条件A、B、C满足时,准确地记录下这些条件发生的时间和状态,盖上时间戳,然后让结果R发生。法律是社会学家莫顿所称的“自我实现的预言”:如果立法界定某些情形为真实的,那么它们就其结果而言就是真实的,法律系统会借助国家强制力来令法律后果发生。而区块链技术一方面可以验证导致某种后果发生的事先设定的条件是否已经发生;另一方面可以以此为前提自动让这种结果发生,比如在网上交易中自动执行“智能合同”。

从知识脉络上看,人工智能和区块链分别是维纳的控制论和香农的信息理论的当代体现。香农的信息理论追求信息传播的速度、保密性和完整性。他认为信息量多寡可以用不确定性和惊讶程度来衡量,如果完全确定(套路),则没有信息;如果存在随机概率,则有信息。随机概率(或最大不确定性)被称为熵,这个从热力学中借用来的概念是指稳定的无序状态。由于香农所关注的是在给定信息传递渠道约束条件下如何以最短的时间传递最大量的信息,所以他主张在信息中移出任何冗余的符号(比如去掉所有元音字母),只要这样不影响信息接收端复原内容。这种概率论和极简主义的设计思路也体现在区块链技术中。而维纳则试图利用信息来控制环境,因此更侧重信息的完整性和可操纵性,体现的是决定论模式。人工智能通过对大数据的分析来预测社会行为中的隐藏模式,从而实现对人类行为的控制,这恰和维纳的思路吻合。

第三,从上述两点来看,人工智能主要是一种生产技术,用于创造价值;而区块链则主要是一种交换技术,用于交换价值。人工智能可以被用来在给定目标的前提下寻找最优解决方案,实现利润最大化或治理效率最大化,而区块链则主要被用来记录已创造出来的价值的真实状态,确认权利归属,并执行交易决策。套用一句广告词的说法,区块链不生产价值,它只是价值的搬运工。但整个现代市场经济和相关的法律制度都是在解决资源/价值的有效配置和流通问题,因此区块链具有冲击整个市场经济法律秩序的潜在能力。

信任,无论是传统社会中基于家族纽带和熟人关系而形成的人际信任,还是非个人化的法律所确保的、由各种中介机构所提供的制度化信任,是市场经济的基石。1788年6月20日,在弗吉尼亚州批准《美利坚合众国宪法》的会议上,制宪元勋麦迪逊说道:“信任的流通比货币的流通更好。”法律一直在设计和执行各种信任机制,以拓展人类活动的疆域、增进社会总体福祉并维持稳定的社会秩序。在中世纪的欧洲,随着海上贸易的发展,投资者与航海贸易商之间形成了受法律保障的分成合伙制,以确保有冒险精神的商人能够获得投资者的资金,而投资者也能够在无法有效监督资金使用过程的情况下得到恰当的回报。这里体现的是以法院作为中介的信任关系。此种关系中的各方在彼此之间不用形成基于家族纽带、伦理或感情的信任,而只需要信任有能力执行法律的司法机构就可以了。这是资本主义产生的制度基础。进入现代社会,由中立的监管机关和司法系统来裁判和执行的法律关系更成为陌生人社会有效运转的基础。可以说,法治就是一种信任机制,是父权主义的传统治理方式和以“熟人社会”为特征的共同体瓦解后维持社会秩序和可预期人际关系的依赖国家主导的各种中介机构来运行的信任机制。

但中介机构在这一过程中积聚起了巨大的权力。本来应当不偏不倚地验证事实、解决纠纷、执行合同和规则的中介机构越来越多地借助手中的权力来为本机构及其人员谋取利益。谋取利益的方式有“俘获”和“寻租”两种形态。所谓“俘获”,是指监管机关的利益与监管对象的利益耦合,被监管对象“俘获”,罔顾公共利益地为监管对象服务,并因此不再值得公众信任。普通消费者之所以对俘获现象没有反制能力,是因为“消费者是最缺乏组织性并且在一般情况下最无效力的利益群体。尤其是对于长期的消费者利益来说,基本上完全没有为其代言的游说者”。而“寻租”则是指中介机构通过创设不必要的验证、审批和监管程序来增加自身的权力和福利(包括闲暇,比如上班时看报、聊天甚至打麻将),创造谋取利益的机会,从而损害经济效率和社会正义,增加法律运作的成本。

英国历史学家帕金森通过对各种官僚机构进行历史研究发现:对于任何一个官僚机构(这里指行使公共权力的任何“中介”机构),无论分配给一项工作的时间有多长,这项工作总是会在最后期限来临时才告完成,他把这个规律称为“帕金森定律”。不过,“帕金森定律”这一名称后来也被人们扩展适用于这本书中提出的其他一些关于行政机构的一般性命题,这些命题主要包括:(1)行政领导均喜好增加部属——不论机关的实际工作量有多少,其人员总会稳步增加。(2)机关成立的时间越长,其成员的素质就越低——因为行政领导喜欢选用才智不如自己的人,以免制造职位上的竞争者。(3)机关开会时间的长短,与议题的重要性成反比——因为小事无关痛痒,且大家都略知一二,所以发言踊跃。然遇大事则大家或因不懂、或因害怕承担责任而噤若寒蝉,不愿发言,所以会议早早结束。(4)机关乐于采用“委员会”形式的管理方式,以协调内部利益。但委员会日趋涨大,人浮于事,便产生组成核心决策小组的需要。核心小组又日趋涨大。(5)机关内部的行政工作效率日趋低落,而其办公场所和设施的豪华程度则日趋上升,两者竟成反比。(6)机关凡有可用之经费必会尽快用完,不然会导致下一年度的预算惨遭削减。“徒法不足以自行”,法律依靠各种“中介”机构来操作,但这些中介机构都难以避免会陷入“帕金森定律”的怪圈,损害人们对法律本身的信任。

除此以外,官僚化的中介机构有着极高的运作成本和规避风险的倾向,因此它们往往设置极高的确权门槛,将大量的穷人和中小企业排除在正式的信用体系之外,使他们无法获得贷款和其他融资支持,无法将死的财产变成活的资本,因此无法享受资本收益。这些被正式金融资本体系排斥在外的人占全球人口的绝大多数,经济学家德·索托估计这个数字达50亿人。

因此,用技术来取代中介机构作为“信任机器”是人类社会的一种持久追求。互联网的出现给这种追求提供了新的发展平台。早在互联网出现之初,就出现了一群后来被命名为“密码朋克”(cypherpunk)的无政府主义者,试图用公钥-私钥加密技术来实现个人之间的匿名交流。依靠无法追踪的网络和“防篡改的、执行加密协议的盒子”,人们可以无需借助任何中介、也无需借助任何受监管的市场来做生意、谈判达成电子合同。在这种情况下,不仅人际信任不再必要,每个人都无需知道对方的身份,只要信任代码就可以了。区块链技术就是在密码朋克的传统里出现的一种技术。

2008年11月1日,在爆发于华尔街并蔓延到全球的金融危机以小布什签署总额达7000亿美元的政府救市方案而告一段落之后不到一个月的时候,一位化名中本聪的“密码朋克”在metzdowd.com网站的密码学邮件列表中发表了一篇题为《比特币:一种点对点式的电子现金系统》的文章,宣布了一种新技术的诞生。这种技术可以被用来打造一个电子支付系统“,它基于密码学原理而不基于信用,使得任何达成一致的双方,能够直接进行支付从而不需要第三方中介的参与”。为了达到这一目的,中本聪综合了此前便已经存在的若干技术,而搭建了一种全新的架构,这个架构包括交易和验证两个环节。在交易环节采取公钥-私钥加密技术,公钥私钥成对出现,由随机算法生成私钥,由椭圆曲线算法从私钥生成公钥,这种算法可以确保从公钥无法反推出私钥,公钥可以公布,相当于银行收款账户,而私钥则用于数字签名,类似于收款人签名,以确认交易完成。为了确保交易的唯一性,防止一物二卖或双重支付,交易信息必须公开宣布,供整个系统的所有参与者验证。而验证环节则包含这样一些技术方案:(1)时间戳服务器:对以区块链形式存在的一组数据实施随机散列而加上时间戳,并将该随机散列进行广播。每一个随后的时间戳都对之前的一个时间戳进行增强,这样就形成了一个链条。时间戳可以作为区块数据的存在性证明,有助于形成不可篡改和不可伪造的区块链数据库,从而为区块链应用于确权、公证、智能合同等时间敏感的场景奠定了基础。因此,区块链技术的鼓吹者们常说:区块链阻止我们就历史说谎。加盖了时间戳的已完成交易数据会形成一个区块。(2)共识机制:就是区块链节点(系统中的每一台计算机或“矿机”都是一个节点)就区块信息达成全网一致共识的机制,用以确保最新区块被准确添加到区块链、节点存储的区块链信息一致不分叉以及抵御恶意攻击。中本聪本人提出的共识机制是工作量证明,它的本质是算力决定权力,付出最大计算工作量的节点取得创造下一个区块的权力,为此节点消耗自身算力尝试不同的随机数,进行指定的哈希计算,并不断重复该过程直到找到正确的随机数,完成此任务后,才能生成区块信息,经其他节点验证后链接至区块链。其他的共识机制还包括权益证明、权益证明+工作量证明、瑞波共识协议等,其目的都是为了确定节点的“投票”权重。(3)激励机制:为了鼓励节点参与验证工作,使新的交易能够不断被新的区块所记录,中本聪提出将每个区块的第一笔交易作特殊化处理,产生一枚由该区块的创造者拥有的电子货币。在加上“交易费”(一笔输出值小于输入值的交易所产生的差额)收益,便足以产生足够的激励让众多的节点参与验证过程。由于这种机制所产生的新币类似于矿工挖出的金子,所以参与者(节点)被称为“矿工”,区块创造过程被称为“挖矿”,用于“挖矿”的计算机被称为“矿机”。

整个区块链网络的运行包含生成过程有这样几个步骤:(1)新的交易向全网进行广播;(2)每一个节点都将收到的交易信息纳入一个区块中;(3)每个节点都尝试在自己的区块中找到一个具有足够难度的工作量证明;(4)当一个节点找到了一个工作量证明,它就向全网进行广播;(5)当且仅当包含在该区块中的所有交易都是有效的且之前未存在过的,其他节点才认同该区块的有效性;(6)其他节点表示他们接受该区块,而表示接受的方法,则是在跟随该区块的末尾,制造新的区块以延长该链条,而将被接受区块的随机散列值视为先于新区块的随机散列值。

中本聪的这一套技术方案回应了金融危机中银行、券商等中介机构失信以及监管失灵所导致的用技术取代信任的需求。耶鲁法学院教授乔纳森·梅西在2008年金融危机后出版的一部著作中指出,金融危机的教训表明,旨在补救信用匮乏问题的会计师事务所和律师事务所等中介机构自身也面临信用危机,而美国证监会这样的替代信用的监管机构则陷入自身的官僚逻辑,它的使命变成了维护自身的利益,包括提高自己的预算和权力,以及为那些位高权重者谋求晋升之机。他指出:“在这场金融危机期间,信用评级机构似乎被发行方所操控。然而,美国证监会被大型信用评级机构操控得似乎更加彻底。”既然信用评级机构本身没有信用,监管机构又被它“俘获”,人们便需要寻找在低信任度环境下交易的技术化替代方案:“由于金融交易存在重大利益,在低信任度及低声誉环境里的人们就有着强烈的动因来开发技术性的替代品,从而让人们在像投资银行这类缺乏可信声誉的机构环境里参与金融交易。与这一假设相一致,在金融领域,一些特别重要的制度最好是被解释成方便人们在低信任度环境下进行交易的机制。”完全无需信任、无需中介机构的区块链技术显然正适合用来解决梅西教授所指出的这一类普遍问题。而且,由于交易和验证全过程的匿名性,区块链技术可以实现对个人隐私的最大化保护,不像中介机构那样为了验证而索取很多的个人信息。

三、作为“法律技术”的区块链

法律和技术都是解决人类社会基本问题的手段,两者在许多领域可以相互替代。2017年诺贝尔经济学奖得主理查德·泰勒和法学家卡斯·桑斯坦在《助推》一书里就介绍了很多利用人们的认知规律来进行技术设计,从而无需借助法律强制而诱导出有益社会的行为方式的例子。而法学家莱西格在网络法经典名著《代码》中则多次强调“代码就是法律”,它控制着人们的网上行为。随着移动智能终端的普及和互联网的升级,线上、线下生活的界限已经越来越模糊,赛博空间已经成为现实空间的一部分。因此,代码不仅控制着人的网上行为,它控制着人的行为。作为一种由代码构成的、在互联网上运作的创新性架构,区块链也被越来越多的人认为是一种“法律技术”,即可以替代法律功能的技术,甚至可以作为经济学家威廉姆森所说的“资本主义经济制度”中的一种。就目前已有的应用状况来看,它的确在这样几个方面冲击着现有的法律秩序。

首先是在货币、金融领域,区块链技术已促生了数百种加密货币,其中排名前十的加密货币市场总值已达到4500多亿美元,而且其价格大起大落,冲击着全球金融市场及其法律监管机制。谈到货币,很多人可能会把它想象为一种交易工具、一种媒介、一种等价流通物。但货币具有根本的宪法意义。发行货币和维持货币信用都是主权国家或类国家政治体的主要权力。现代主权概念的提出者让·博丹曾经说过:“至于铸币的权力,其性质与立法权相同,只有享有立法权者才有权规制货币。”第二次世界大战以后形成的布雷顿森林体系通过将美元与黄金挂钩、其他国家货币与美元挂钩、实行可调整的固定汇率等措施使美元成为最主要的国际储备货币,缔造了美元这种主权货币统治世界的时代。但这个体系在1971年随着德国和荷兰实行浮动汇率、美国于同年8月15日宣布实行“新经济政策”停止外国央行用美元兑换黄金之后瓦解。在这个国际货币体系形成的过程中,各主权国家并没有丧失对本国货币的控制权。

就在宣告自己的技术方案之后两个月,即2009年1月,中本聪发布了开源的第一版比特币客户端,宣告了比特币的诞生。他同时通过“挖矿”获得了50枚比特币,产生第一批比特币的区块被称为“创始区块”。随着比特币数量的不断增多(虽然中本聪为比特币的总量设定了一个限制,最终产生的比特币数量,准确的说是20999999.97690000个,比2100万少一点。在达到这个总量之前,新增的比特币数量每四年减少一半)以及其他加密货币的不断涌现,以国家信用为基础的法定货币以及国家控制货币以及通过货币政策来对经济进行调控的能力必然受到影响。比如,欧洲央行在2015年的一份报告中指出,由于比特币的价格非常不稳定,而且接受比特币作为支付手段的商家数量还非常有限,所以比特币目前还不能作为价值载体或交换手段,因此不能被称为货币。但是,随着比特币和类似的虚拟货币的稳定化,它们有朝一日会成为货币。一种不经过任何银行和其他中介机构的跨境自由流转的货币会给监管带来很多问题,给洗钱、贩毒、暗网交易创造更大的空间,损害主权国家以征税为主要手段的财政汲取能力。

实际上,比特币等加密货币背后的意识形态基础正是对国家极度不信任的自由至上主义。这种意识形态的主要代表是哈耶克,他在1977年的一篇文章中写道:“不只是货币给我们惹来的麻烦,还有资本主义经济的不稳定性以及政府的扩张,都完全是因为政府拒绝授权自由企业来提供其所需要的好的货币,如果不是政府禁止的话,这种好货币早就在竞争中脱颖而出了……我毫不怀疑竞争在提供市场妥善运行所需的货币制度方面更具创造性。”哈耶克认为通行的货币理论中存在两个误解,一是必须有一种法定货币;二是格雷善定律(Grasham’s Law,劣币驱逐良币),所以必须有政府监管。虽然哈耶克没有活到比特币出现的那一天,但他显然会欢迎这样一种完全摆脱了包括政府在内的各种中介机构和监管机构的货币。而哈耶克的观点在思想史传统上来看也并不新奇,它只是约翰·博奇协会创办者罗伯特·韦尔奇观点的另一种表述。韦尔奇认为主权国家的货币政策是经济问题的症结所在,通货膨胀是隐形征税。直到今天,仍有不少自由至上主义者主张废除中央银行。比如,《美联储传》的作者指出,终结美联储有七大理由:1.它无法达成它所宣称的目标;2.它是侵犯公众利益的卡特尔;3.它站在高利贷体系的最顶端;4.正是它催生了对我们最不公平的税收;5.它鼓励战争;6.它让经济处于不稳定状态;7.它是极权主义的工具。有学者指出这种“右翼极端主义”思想正是写入了比特币代码系统的政治诉求。

伦敦经济学院的多德教授指出:“作为货币的比特币要想取得成功,只有靠作为意识形态的比特币的失败。这种货币依靠的是它所体现的意识形态试图否定的东西,即货币对社会关系和信任的依赖。比特币之所以能够作为货币而取得成功,恰恰是因为围绕着它而成长起来的共同体。”这段话深刻地揭示出了比特币的困境:它的鼓吹者宣称可以完全去中介化、去权威化、去人格化,但他们恰恰是通过形成一个圈子并劝说更多的人进入这个圈子才使比特币能够被越来越多的人接受作为支付手段。同时,它的成功还是因为以它为支付手段的交易量与以法定货币作为支付手段的交易量相比是微不足道的。而它的去中介化潜质只有当交易量达到一定规模的时候才可能发挥出来,但在那个临界点到达之前,它的增长就会破坏现有的金融秩序,引起主权国家的干预或完全禁止。

其次是智能合同,即一种由计算机代码表述并自动执行的合同,其履行由区块链架构加以保障。换句话说,智能合同是一串计算机代码,其中包含一套具体的指令,指明当特定的条件得到满足时,一项交易便会完成。1997年,时任乔治·华盛顿大学法学院教授的尼克·沙波发表了一篇题为“智能合同”的文章,其中写道:“智能合同不涉及人工智能。它是一套用数码形式明确表达的承诺,其中包含当事人根据这些承诺作出履行的约定。”沙波认为智能合同的经典现实例子就是自动售卖机,你投进钱币,它吐出商品和找零,无需任何中介。其他例子还包括销售终端机(POS)、电子数据交换机(EDI)、环球同业银行金融电讯协会结算系统(SWIFT)、自动清算系统(ACH)以及联邦储备通信系统(FedWire)。合同设计需要达到四个目标:(1)可观察性,涉及会计;(2)可证明性,涉及审计;(3)默契性,无需第三方介入;(4)可执行性,与此同时减少执行的成本。这四个目标之间有冲突,比如可观察性和可证明性与默契性往往不可得兼,但加密技术可以帮助我们设计出兼顾四个目标的智能合同。

在这篇文章里,沙波第一次提出了加密区块这个概念。加密技术的目的是增加合同表述的含混性而不损害其内容和执行精确性。他指出:“与通常所认为的透明带来安全的观点不同,含混对于安全而言往往十分重要。加密协议是围绕被称为密钥的混淆点而建立起来的。一个密钥的无边无际的未知随机性使得系统的其他部分可以是简单和公开的。一个大位数的随机数字的含混性是如此巨大,以至于碰运气的猜测不可能蒙对,而破解它需要耗尽整个宇宙的时间,这就是加密协议以及随后的智能合同建立于其上的基础。”沙波虽然在这篇文章里提出了打造智能的合同的理论,但并没有提出具体可行的技术方案。中本聪所开发出的区块链技术可以整合分散的计算资源(即分布式的虚拟机)来制造含混性,并在包容含混性的状态下验证和执行合同,图灵完整的编程语言使交易主体可以自行起草和部署智能合同。如今,智能合同已经在多个区块链系统中得到应用。

第三个应用领域是数字财产权。“物权法是关于登记册和账本的法律。物权法保护下的财富大多记录于账册系统中,它告诉人们谁拥有什么。”但现有的物权登记系统却不能适应信息化时代的需求,关于物权归属、物权变动、物权负担、物权价值、物权损益的信息散见于不同行政部门和法院的档案和案卷之中,难以查询,无法整合,并且往往没有实时更新。物权法亟待一场信息技术革命,而作为分布式公共账本技术的区块链是解决上述问题的有力工具。

同时,信息时代的经济形态已经发生了很大变化,很大一部分社会财富创造者是每一个上网并贡献数据的人。但法律并没有发生相应的变化,以解决社会化生产的价值分配问题。因此,所谓分享经济实际上变成了聚合经济,平台企业依靠众人的劳动积聚起巨额财富,而没有相应的机制来回报生产者。这些生产者同时也是消费者,他们是在消费过程中贡献了数据,所以也没有寻求回报的意识。网络价值生产有三个层次:首先是价值的生产;其次是价值的记录;第三是价值的实现。价值的生产日益无形化,它取决于某种特定的社会需求是否得到满足。价值的记录涉及系统化的协调评估。而价值的实现需要由类似于比特币那样的根据工作量或贡献来给予回报的机制。基于区块链技术的反馈机制。区块链技术提供了一套完整的解决方案,可以作为使共享经济真正具有共享性的技术手段。凯文·凯利写道:“区块链的一个重要方面还在于它是一种民众公有。没有一个人真正拥有它,因为每个人都拥有它。作为一个变得数字化的发明,它也在倾向于变得共享;在它变得共享的同时,它也变得无主化。当每一个人都‘拥有’它时,也就没有人拥有它。实际上,这就是我们通常所指的公有财产或民众公有。”

无形资产在国民经济中所占的比重不断增加是一个持续的过程,这种变化没有体现到企业的财务报表和国家的各种经济数据统计中。因为用于培育无形资产的开支没有被计算为投资,而是被视为日常开支。无形资产投资具有更强的规模效应和更大的积淀成本,能产生更大的溢出效应和同步效应,因此更倾向于导致社会两极分化。创造无形财富的人在这个过程中很难获益,因为无形资产往往无法被记帐、被确权。区块链技术也有助于解决这个问题。法律代码化的早期尝试是数字权利管理(DRM),它将著作权法条文转化成自动执行的代码,限定着作品可被复制的次数、防止修改并自动收取使用费。区块链技术可以更进一步,完成包括确权、有偿使用收费和转让在内的全流程自动化处理。

加密数字货币只是区块链的第一个应用领域,从技术上来看,区块链更近似于作为互联网基础协议的传输控制和网络互联协议(TCP/IP),而不是一种应用程序。如果说TCP/IP为信息互联提供了基础,区块链则为价值互联提供了通道,两者都是属于互联网的“基础设施”。以上所列举的只是区块链作为法律技术的三个应用例子。实际上,在所有涉及记录和验证的领域,包括司法过程中的证据保存、提交和验证,都可以借助区块链技术来完成。

四、法律对区块链技术的驯服和利用

正如互联网本身一样,区块链也经历了从突破现有法律框架、冲破现有制度约束到被法律驯服和利用的过程。当然,这是一个正在进行、远未终结的过程。在互联网发展的早期,其鼓吹者认为它可以将个人从主权国家的支配中解放出来,实现真正的自由。克林顿在一次演讲中称:要规制互联网就像“想把果冻钉在墙上一样”,是一种徒劳的企图。但时至今日,人们已经承认,国家不仅可以规制互联网,还可以借助互联网实现对社会的全面监控,使奥威尔在《一九八四》中描写的场景成为现实。这并不是国家单方面努力的结果,而是公民“自愿配合”的结果。正如所有的技术一样,互联网技术本身是中立的,既可以成为自由技术,也可以成为控制技术。自由需要追求自由的人付出艰辛的努力,就互联网时代的自由而言,人们需要驾驭Zittrain所说的那种创生性的机器,这种计算机采用开源性操作系统和软件开发平台,个人电脑有什么功能,完全取决于每个人的自主设计,就像无线电爱好者自己组装的通讯设备一样。而整个互联网也必须是一个开源的创生性网络,每个人分散的创造性活动汇聚成社会生产,再通过共享机制实现“各尽所能,按需分配”。但实际的情况是,大多数人不愿意付出努力去学会控制自己的电脑,而是更愿意使用一切都设计好的、所见即所得的操作界面,哪怕在此过程中丧失自己的自由和隐私。这促成了像苹果计算机和IPhone这样的“智能终端”的兴起。所谓智能终端,实际上是机器变得智能,而人变得愚蠢。“对于像Iphone这样的设备而言,一切都服从于显示。”IPhone使得用户不用去考虑它的运行原理,不用去四处搜索和下载软件,不用关注显示之外的任何事情,而只用轻松地享受显示屏所带来的各种便利和乐趣。这显然给智能终端制造商和政府监视、追踪和操控用户提供了极大的便利。

同样,区块链技术要实现它的“解放”潜质,也需要其使用者付出艰辛的努力。而实际上除了少数有理想有抱负的加密朋克和“技术呆子”以外,大量的参与者是不愿意动脑筋而只想挖到更多比特币的人。区块链设计者和鼓吹者所使用的一些术语,比如计算能力、解答复杂的数学问题、工作量证明等,使得“挖矿”工作显得很有技术含量。而实际上所有的计算都是计算机完成的,矿工只需要开机点开程序就可以了。整个“挖矿”工作是一个耗费大量电力和计算机算能的毫无创造性的过程。用一位学者的话来说:“在这种由内而外的社会资本提取术的微观经济学中,我们所有人都是魔法世界的金矿矿工,将自己垃圾化以度过每一天。”在这种情况下,区块链上的“工作”仍然受制于线下的生产关系、社会分配格局和法律。有钱的投资者可以购买大量的“矿机”,雇用许多“矿工”,为自己挖取比特币。而黑客可以黑进别人的计算机系统,盗用别人的计算能力来为自己挖矿。与此相比,人类中介服务虽然也成本巨大,但却孕育了律师、公证、银行等高端职业,除了提供就业机会外还满足了人的自我实现需求。区块链拓展人类自由和促进社会平等的潜质还远远没有发挥出来。卡尔·波兰尼在《大转型》中指出:实现“自我调整的市场”这种“彻头彻尾的乌托邦”的唯一办法是通过一个强有力的干预型国家的支持。他机智地把这种系统称为“计划的自由放任式资本主义”:“自由放任这种东西一点儿都不自然,自由市场从来不会仅仅通过让事情自然发展就自动形成?自由放任政策本身是由国家强力推行的。”同样,区块链最终会成为自由技术还是控制技术,也取决于国家如何通过法律和政策来调整它的发展方向。

区块链本身存在的一些问题给国家通过法律称干预提供了切入口。首先,区块链技术所支撑的加密货币由于匿名性和无中介性成为洗钱、贩毒、贩卖人口以及贩卖军火等暗网交易(或称深网交易)的热门支付手段。2015年5月29日,暗网黑市“丝绸之路”的网站站长罗斯·乌尔布里奇被判处不可保释的终身监禁,该网从事贩毒和洗钱,便是以比特币为支付手段。美国《银行业保密法》(BSA)规定银行和其他金融机构必须满足各种登记和记录保存要求,所有提供货币服务的企业都必须在财政部注册并且建立自己的反洗钱和客户身份识别机制。2013年3月,美国财政部金融犯罪执法网络(FinCEN)将这些规则扩展适用到用“可兑换的虚拟货币”进行的交易的参与者,主要是交换者和管理者,不包括用虚拟货币购买产品和服务的消费者。此外,美国商品期货交易委员会(CFTC)也把比特币等加密货币界定为《商品期货交易法》所规定的“商品”,因此认为自己有权规制加密货币基础上产生的衍生金融产品,包括掉期合约。纽约州金融服务部于2015年6月3日发布了旨在规制“虚拟货币行业”的BitLicense规范框架,要求通过第三方传递虚拟货币、为他人代持虚拟货币、经营买卖虚拟货币的业务、经营兑换虚拟货币的业务以及控制、管理和发行虚拟货币都必须事先获得许可并接受监管。与此类似,日本也于2016年通过法律第六十二号修正了《资金结算法》,其中第三章第二节专门针对虚拟货币,规定只有经由首相注册登记后方可从事虚拟货币交易。2017年3月24日公布了《关于虚拟货币交换业者的内阁府令》,作为上述规定的实施细则。这些法律规制手段都抓住了虚拟货币与现实世界的接口作为切入点来进行规制:直接接受虚拟货币作为支付手段的商家毕竟还不多,虚拟货币要实现其“货币”价值,还是需要兑换为各种法定货币,而这个过程会受到严格的监管。

其次,区块链技术所保障的匿名性其实仅仅是指参与者可以使用化名,但流出和流进某一地址的所有交易都会记录在区块链中,很容易追踪和分析出交易者的身份。“在计算机科学中,匿名指的是具备无关联性的化名。所谓无关联性,就是指站在攻击者的角度,无法将用户与系统之间的任意两次交互进行关联。在比特币中,由于用户反复使用公钥哈希值作为交易标识,交易之间显然能建立关联。因此比特币并不具备匿名性。”这说明技术和人类操作的法律一样都不是完美的,可能需要相互配合、相互补充才能实现更好的权益保护。这种可追踪、可定位、可识别的化名系统一方面使恶意的私人攻击者有机可乘,另一方面也为政府监控区块链上的交易活动提供了通道。

第三,借用区块链技术所支撑的数字货币概念,欧洲央行和我国政府都正在考虑发行法定数字货币,这种货币一方面会吸收借鉴先进成熟的数字技术,尤其是区块链;另一方面把传统货币长期演进过程中的合理内涵和法律保障机制继承下来,因此具有很强的竞争力。最主要的是,因为它本身就是“法定”的,所以不存在比特币等加密货币所面临的法律风险。在未来的法定数字货币与私人基于区块链技术而开发出来的数字货币的竞争中,后者将因其规避国际法和国内法规制的特性而受到主权国家和国际组织的抵制。2017年12月,西方各大媒体都刊文报道了朝鲜在制造和利用比特币方面的举国努力。

五、结语

诺贝尔经济学奖得主罗伯特·希勒对人类法律和监管机制充满信心,认为其中体现着人类追求共同福祉的价值选择。“我们应该把很多对未来的畅想都寄托于代表金融体系的各类制度的发展上。当今信息技术的发展令我们感到炫目,而这些发展应该能够以简洁的方式与金融创新相互作用。但归根到底,金融制度的发展比硬件和软件的发展更重要。金融系统实质是一个信息处理系统——一个建立在人力基础而非电子元件基础之上的系统,而且人工智能离彻底取代人类智慧还有很远的路要走。”笔者基本赞同这种观点,认为人类法律和各种为法律正常运作而存在的中介机构并不能完全被技术取代。不过,技术可以被用来弥补现有法律运作方式中的不足,尤其是取代其中不必要的、为官僚机构增加自身权力和寻租而设置的验证和审批程序,从而提高法律运作的效率,提升其公正品质。

马克思有针对性地强调:“工人要学会把机器和机器的‘资本主义应用’区别开来”,“同机器的资本主义应用不可分离的矛盾和对抗是不存在的,因为这些矛盾和对抗不是从‘机器本身’产生的,而是从机器的‘资本主义应用’产生的”。在本文的语境中,这些警示的意义在于让我们看到比特币等加密货币与支撑它们的基础性技术区块链有着根本的区别。正如几位学者所言:“我们主张区块链是这里的真正创新,无论加密数字货币最终被证明有或者没有价值,它们都只是这种技术的第一次应用尝试。”

笔者的主要观点是:(1)区块链技术是大数据所催生的“社会物理学”的一部分,它旨在用数理方法处理社会关系,因而可能取代法律的一部分作用。从根本上说,区块链是一种法律技术或制度技术,将会直接改变法律(包括各种规制手段)的形态;(2)正如早期的互联网一样,区块链技术体现着自由至上主义的政治意识形态,试图通过去中介化的技术手段来削弱(如果不是瓦解)政府和金融机构存在的必要性。但同样像互联网一样,它最终会变成政府控制社会和市场的新工具;(3)技术只可能改变法律运作的方式,减少法律运作的成本,但不可能完全取代法律。


作者简介:郑戈,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。

文章来源:《东方法学》2018年第3期

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