您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 公法讲坛

行宪以法,驭法以宪:再谈宪法与部门法的关系

作者:韩大元等   点击量:1013

《中国法律评论》按语:中国法治发展的鲜活实践,已经让宪法与部门法的关系问题变得迫切而不可回避。无论是在宏观的法律体系构建层面,还是在具体的部门法规范适用层面,都出现了需要宪法学和部门法学协力才能有效处理的问题;前者如刑法体系的修正调整、民法典的编纂,后者如“小区拆围墙”“寻衅滋事罪”等热点话题中的个体权利保障。

如何让立法具体化宪法而又符合特定领域的实际,如何通过合宪性解释将宪法精神贯彻于部门法之中,如何完善我国的宪法监督和宪法解释机制并借此形成宪法与部门法的良性互动,等等,都是极富挑战的议题。《中国法律评论》编辑部有幸邀请到中国人民大学法学院教授韩大元、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔和中央财经大学法学院副教授白斌四位宪法学者,聚焦这一系列问题进行对谈。特别要感谢张翔教授,他在担任此次对谈嘉宾的同时,还出色地担纲了主持提问的角色。

在“宪法与部门法关系”这一宏大话题之下,我们将看到四位学者在抽象原理上的深思和对具体实践的关怀。强调宪法作为根本法的价值辐射,而又乐见其与部门法的“交互影响”,是宪法学者对于中国整体法秩序建构的基本立场。

张翔:中国法治发展到今天,有不少部门法的问题上升成为宪法争议,部门法学者开始向宪法学者提出问题。这也是我们选定此次对谈主题的主要原因。第一个问题比较宏观,即在全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下,如何看待宪法在其中的作用?特别是宪法作为国家和社会的根本法,它对整个法律体系有什么影响?

林来梵:先从规范意义上说,宪法是整个法律体系中最高的法,如果把法律体系比作金字塔,那么宪法即居于塔顶。有些人把它描述为“母法”,但这一提法未必准确,我们以前讨论过。再从功能上看,宪法是法律秩序的基石,它奠定了整个法律秩序的基本框架。

说宪法是国家的根本法,这点没问题。张翔教授刚才还说宪法也是社会的基本法,这个就很有意思,可能有争议。因为民法学界有人提出来,民法才是社会的基本法,如中国人民大学的王利明教授就长期主张民法是市民社会的基本法。国外也有人这样讲,比如日本著名的民法学家星野英一就很明确地提出这一点。这种看法涉及宪法与民法的关系问题,有一些争议。我个人觉得至少在现代来看,宪法已经可以说既是国家根本法也是社会的基本法了;但在近代则可能有所不同,主要在一些国家,比如最典型的是法国,民法确实发挥了很重要的作用,成为社会的基本法。

为什么?因为近代法国在大革命之后,从1791年波旁王朝末期到1875年第三共和国的80余年间,竟然先后出台了11部宪法!那么,当时法国社会靠什么来维持秩序呢?主要是靠民法。民法因而成为建构市民社会的基本法律,所以法国人说民法是社会的基本法,甚至说民法才是“真正的宪法”。但这只是近代的现象,仅限于以法国为代表的一些欧洲国家,而且主要限定于莱茵河流域的几个国家。

到了现代,世界各国包括法国在内,都发生了新的变化。其中,宪法的地位更高了,发挥的作用和功能更大了:宪法不仅是国家根本法,而且开始介入市民社会,也逐渐成为市民社会的基本法,至少可以说是市民社会的基本法之一,与民法相并称。

从我国现行宪法许多条文中可以看出,它是介入社会很深的根本法,尤其是总纲中的第6条到第18条有关社会经济制度的规定,为建构一个何种的社会确定了基本框架;民法是在这个框架之内确立私法自治空间的。从这个意义上可以说,在当今中国,宪法是国家的根本法,也是社会的基本法或社会的基本法之一。

韩大元:今年2月,我去法国图卢兹大学参加有关“迈向中国民法典”的国际研讨会,发表了“宪法与民法关系在中国的演变”的论文,将两者关系的发展分为陌生、“母子”、分化和回归宪法四个阶段;其中谈到中国宪法“序言”的最后一段话说,宪法规定“国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法”。这里没有具体提“社会的根本法”,也就是没有提到“社会”,是否意味着中国宪法只是“国家的根本法”,把调整社会的重任交给了民法呢?

在提问、讨论环节,我问法国教授:《人权宣言》规定,“凡权利无保障分权未确立的社会,就没有宪法”,这里没有出现“国家”,是否意味着宪法存在的前提是这个社会必须分权,得要有权利保障?国家和社会概念在宪法上有何界限?法国学者们非常肯定地说,这里的“社会”包括了国家。事实上,国家和社会是无法分离的。所以,在现代社会,当宪法确认“国家根本法”的时候,实际上包含着社会,社会并不能,也无法独立于国家;在“国家根本法”这个命题里面,同时包括社会制度的规定。

林来梵:刚才韩老师谈得很生动,涉及怎样理解“国家”以及国家与社会的关系。的确,早在法国大革命初期,《人权宣言》第16条就规定“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”,其中的“社会”是指公共社会,包含着国家。追溯到卢梭所写的《社会契约论》,其实指的也是“国家契约论”。这是因为那时国家与社会相互分开的二元论观点还没有居于主流,所以“社会”实际上就等于“国家”,或者说它与国家的概念是相交错的。

到了近代以后,西方开始出现一个新的主流观念,即市民社会和国家应该是分开来的。当然它在过去并不是没有,只是到近代市民社会的时候,这种分立更加明显。比如马克思就开始意识到,市民社会与国家是相分离的,而且对“市民社会”持批判态度。

张翔:在马克思所设想的社会制度之下,国家和社会应该是统一的。

林来梵:当今中国则反过来了:不是社会包含国家,而是国家包含社会。我们长期以来没有意识到国家与社会应该是分离的,形成一个二元对峙结构。这个观念在中国不突出,包括在新中国制宪时期。所以当我们说宪法是“国家的根本法”时,其实就意味着国家同时包含了社会,国家可以将社会纳入其辐射范围,因此它只说是“国家”的根本法。实际上,如果从二元论的角度来看,那么应该可以说宪法既是国家的根本法,又是社会的基本法。

韩大元:从宪法规定的角度看,中国宪法并没有严格区分国家和社会,国家的根本法包括了国家和社会的所有根本制度、根本任务,也就是把二元结构内在化,形成自主的规范体系。但是在保障公民的基本权利和国家秩序的时候,义务主体就是“国家和社会”了。

所以大家看宪法文本,有大量的国家概念即国家应该怎样,但在涉及保障公民权利需要国家负担或者通过社会自治来保障的时候,它同时使用“国家和社会”。我们从《宪法》第 45 条也可以看出,国家和社会在中国的宪法文本和规范体系中具有特定含义,如公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利,保障残疾(军)人的权利,仅靠国家不行,还需要社会基于人道的角度给予帮助。所以我认为“国家和社会”的基本范畴设计,在中国宪法体系中的安排是有智慧的。

我简单回应一下刚才林老师讲的第一个问题,当下我们为什么要特别强调宪法在整个国家治理中的作用,或者说今天中国社会为什么更加需要在宪法中找到解决问题的答案。

我个人的看法是,中国社会发展到今天,要解决我们面临的根本性问题,即体制、结构和价值观的问题,如果不从宪法角度寻找原因的话,就没有其他的方法可参考、可利用;而单靠部门法是无法承担起这一使命的。

第一个中国社会面临的根本性问题,无论是体制上还是理念上,就是要抑制公权力滥用问题。公权力的滥用在某些领域和地方已经达到非常严重的地步,公民时时刻刻受到公权的威胁。如何有效地控制公权力?这是现代宪政的核心理念。

八百年前,《自由大宪章》为什么诞生呢?就是要限制国王的权力,国王也要在法律范围内行使权力。八百年后,公权力仍然在滥用,为了人的尊严、生存与安全,我们必须有一个制度来防御它,这就是宪法的功能。

今天在面临公权力整体性滥用的时候,只能通过宪法来治理;因为它是控制公权力最根本的法律安排,而其他的部门法只是在部分领域控制公权力的局部行为。

第二个中国社会面临的根本性问题,就是社会缺乏主流的价值观,缺乏社会共识;或者通俗地说,缺乏诚信,政府不诚信,企业也不诚信,我们无法感受到这个社会是诚信的。那么,诚信的价值共识和秩序安排来自哪里?我觉得人类之所以选择宪法,就是要给社会提供一个诚信的、价值多元的共识基础。因为目前宪法没有充分发挥作用,所以无法控制,也无力重新塑造社会的基本价值共识。

现在民众吃饭总担心食品是否安全,一些食品企业不讲社会责任,政府一些部门对转基因食品等类似问题上,也不提供真实的信息。近年来我们经历了太多的食品安全事故。食品安全的重要性显而易见,别看吃的是食品,感受到的却是这个社会的责任和价值。实际上,食品安全体现了人的尊严,一日三餐都不觉得安全,人还有什么尊严可言?

再来看宪法规定了言论自由,但是如果人们担心因说话可能会带来不利后果,这项自由的意义何在呢?人是有思想的,思想是要表达出来的,宪法上的言论自由也包括不正确的言论,并不是只保护正确的言论。宪法是保障公民权利的,由于信息的不对称或者对事实判断的不全面,说出来的话可能是不正确的,甚至是错误的;但是当说话是基于表达对公共事务看法的时候,人们不应有后顾之忧,因为宪法会提供保护。所以不能要求言论自由所保护的言论必须是正确的,要允许人们讲真话,消除公众因行使言论自由而可能带来的顾虑或者不安。

总之,中国社会目前经济、社会和文化领域所有重大问题的根本原因在于,我们还没有形成社会共识和价值共识,由此造成了民众的心灵不安、生活不安,甚至人身不安。当一个社会里人们普遍感受到不安全时,他们对未来生活的期待也没有了,这会更危险。缺乏稳定的宪法秩序时,人们今天的生活是不安全的,对明天生活也会感到恐惧,感到不安,那么社会就会陷入不确定的宪法秩序之中。

刚才林教授、张翔教授也讲了,这个社会如果要真正建立法治,使每一个人过上有尊严的生活,我们必须回到宪法,用宪法来治理国家;所有的政党、公权力机关和社会团体都要在宪法的统治下,这样才能够进入我们所希望的生活中去。

张翔:林老师和韩老师的观点概括起来,一是说宪法是国家和社会的根本法,二是说中国当前最重要的问题即怎样限制公权力,保障以人类尊严为中心的整个人的基本权利。这两点决定了宪法在当前国家治理中具有非常重要的地位。

白斌:在国家和社会的二元结构下,部分民法学者认为宪法是政治国家治理的根本法,而民法是市民社会的根本法。其实,民法学界对这个“同位论”观点也不统一,比如王利明老师提出,制定民法典有助于推进国家治理体系和国家治理能力的现代化。我觉得这个表述如果放在民法学界,也一定会引起争议。但是林老师刚才的观点提供了一种视角,也就是说在我们国家,有用国家概念去吸纳社会概念即“大国家,小社会”的倾向,那么在这个意义上,王利明老师的说法也不无道理。

张翔:白斌讲的这个问题,我以前做过一个考察,发现在1982年宪法制定以后宪法变迁的过程中,出现了非常明显的国家与社会分离的趋势。但是,在这样一个现代问题出现的同时,后现代的一些问题又叠加上来,就带出了很多其他问题。在国家一社会二元分离还没有充分实现的情况下,我们又面临如何以宪法去调控整个法律体系的新问题。这个问题在以下关于宪法与部门法关系的具体讨论中可以展开。

我也能够理解王利明老师的观点,以最近热议的“小区拆围墙”话题为例,就明显看出宪法和民法的关系。因为它表现的是《物权法》通过以后,国家公权力如何限制我们的财产权利,以及在国家公权力的介入下,《物权法》的规范如何调整的问题。这恰好引出下一个问题,即宪法与部门法的关系。这是一个非常古老的话题。首先请几位老师描述一下:我们在当下为什么特别有必要谈宪法与部门法的关系问题。

林来梵:我个人的看法是,这个时代其实就是大规模立法时代刚过去的“后立法时代”。自改革开放后的三十多年来,我们以“大干快上”的速度和态势,制定了很多法律法规,但是已经可以看到这些法律法规中的问题比较多。党的十八届四中全会文件也指出了,这些各种立法中的部门主义倾向、地方保护主义倾向、争权诿责的现象比较严重。

在大规模立法时代终结之后,我们进入一个“后立法时代”,这应当是对这些法律法规进行评价的时代。评价就需要依据,就需要解决凭什么来评价的问题。传统的评价主要是良法或恶法之说,这种道德判断比较主观。现代最好的评价机制,是根据宪法来评价法律法规是否妥当,也就使得违宪审查制度兴起;宪法功能的重要性就凸显出来了:人们希望或者说社会需求,通过宪法作为一种统一的依据或者准则,来评价这些法律法规。其实,我国现在很多争议,如小区拆围墙、马路规制过分、冒名顶替上学,最后都涉及对这些问题当中的法律法规如何评价。这又与刚才韩教授讲的话题一样,即这个时代特别需要宪法,宪法的作用非常重要,体现在宪法与部门法的关系上也是如此。

韩大元:每个部门法学者都认为自己所研究的法律最重要,但宪法学者谈论宪法重要性的时候,超越了专业的立场,超越了宪法本身的法律评价问题。我觉得林老师讲的第一点非常重要,就是我们己经从立法时代进入了解释时代。立法时代要求部门法的创立与发展,但是进入解释时代,法律的适用需要精细化的法律解释技术。而法律解释技术的价值和规则并不是由部门法本身创造的,必须依靠比法律层级更高的尺度价值,也就是宪法,使宪法成为法律的解释尺度与方法;所以必须要回到宪法解释学上寻找法律解释的价值指导和规范依据。

2015年美国联邦最高法院判定同性婚姻合宪就是例证。很多州的法律都规定过这个问题,但是最后解决的时候,还是由最高法院的法官运用宪法相关条款,对同性婚姻这个充满争议、涉及宗教文化和不同政治利益的话题,作出统一判断。在中国,部门法学者普遍缺乏自觉回到宪法的观念;但是适用法律的时候要解释法律条款,如不回到宪法,就无法完成解释的功能。

另外,还有一个背景使得研究宪法与部门法的关系尤为重要。在宪法和部门法关系上,我认为现在有三种倾向,第一种倾向是部门法脱离宪法,包括刑法在内的一些部门法,在解释法律、修改法律,特别是制定法律的时候,认为宪法是“负担”,会给它带来一些不确定性,所以想办法脱离宪法。这是非常危险的,我们亟需让部门法回到宪法。第二种倾向是另一种极端现象,林老师也曾经在论文中谈过,就是部门法过分地亲近宪法,“泛宪法化”,什么都是宪法问题,希望把更多的部门法利益写在宪法中,表面上看这似乎是尊重宪法,实际上是把宪法降低为与其他法律一样的功能,最终其实否认了宪法的根本法地位。第三种倾向是宪法学者的“单边主义”,认为宪法是根本法,关涉的是根本制度的安排,没有充分关注到宪法在部门法中的表现以及如何把宪法的价值体现在部门法中。事实上,如果不发挥部门法的作用,宪法中的一些原则和规定就会失去具体化的过程。所以我们当前特别需要研究两个层面的问题:一个是理论层面的问题,另一个是现实中面对的问题。

张翔:我觉得两位老师各自强调了一个非常重要的问题:林老师强调立法或者评价立法,主要是从宪法审查层面展开的;而韩老师强调法解释,更多的是从法律合宪性解释层面来说的,我们稍后还要深入分析。另外,韩老师概括了三种关于宪法与部门法的关系认识上的错误倾向。

我也有一个类似的概括,在我2016年年初发表的一篇论文中提到,现在法学界存在“部门法学者对宪法的漠视”以及“宪法学者的傲慢”。这两种倾向的表现是,部门法学者不愿意“碰”宪法,就是韩老师所讲的脱离宪法的问题;还有部分宪法学者因为宪法是根本法,是最高法,会对部门法“颐指气使”,说这有问题,那有问题,就是韩老师刚才讲的“单边主义”。我觉得这二者都需要去克服。关于这个问题,白斌老师这两年比较多关注宪法与刑法的关系,请他从这个角度具体讲一下,为什么我们当前有必要或者说特别要强调宪法与部门法的关系。

韩大元:我插一句,在强调宪法与部门法关系的时候,必要的傲慢是需要的。如果宪法过分谦让,简单地把宪法问题部门法化、部门法问题宪法化,或者过分地强调通过立法来实现宪法功能、将宪法具体化的时候,我担心这样有可能使宪法丧失其特殊的调整功能。

白斌:我认为一个理论问题的价值,并不是由学者决定的。法学是一门实践性的学问,很多时候需要其对当下现实作出回应或者反馈。这几年宪法和部门法的关系问题在学术上变得非常重要,不仅是学者的理论兴趣使然(如我和张翔教授都喜欢研究这类问题),更是在回应这么多年来中国社会的变迁。其实,普通民众也非常敏锐地发现了林老师刚才所说的问题,即当法律没有用的时候,怎么办?法律无力的状况会促使他们去诉诸宪法。所以我们关注这个问题,其实是对这样一种社会现象的回应。

从宪法和刑法的关系来说,我们实践中遇到的很多问题,都在部门法层面解决不了。例如,十年前的许霆案,刑法学界的许多专家都参与讨论过,但大家发现,根本难以寻到一个妥帖的、适当的、具有说服力的答案。再如,前几年的吴英案,关于非法集资罪的讨论,如果不从宪法层面对刑法的具体条款进行反思,刑法条款本身无法自行否定其效力。这些都必须诉诸宪法。

法教义学有个立场,即适用一个法条,就是适用整个法律体系。但在具体的实践中不是这样,比如刑法学界讨论问题的时候,他们觉得主要适用刑法典就够了;所以当刑法典有了具体规定后,他们一定以此规定为限度。这就导致思维局限,如果能同时考虑从宪法学角度出发的另一种理解,其实有助于刑法学自身的成长。

在这个过程中,我觉得宪法学的研究本身也会更加丰富,看问题会更加具有现实意义。如果宪法学仅研究一些宽泛的问题,或者从理论层面研究一些条款的解释,对当下现实的回应力度就会比较弱。而如果每个宪法学者都关心现实问题,探讨宪法和部门法的关系问题就会特别有价值。

韩大元:我补充一个背景介绍。宪法和部门法关系的研究,也是国际宪法学界的一个新趋势。比如日本最高法院这几年对一些法律问题作了积极的宪法判断,回应法律诉讼中出现的问题。再如韩国刑法原来有通奸罪,争议很多;就在去年,韩国宪法法院运用宪法,通过充满智慧的解释学方法解决了这一问题,即通奸罪不符合宪法。

张翔:在德国,法院关于近亲属发生性关系要受刑法制裁的判决结果,引起了很大的争议;因为刑法学界普遍认为这个罪名是没必要的,但宪法法院却认为这个罪名是合适的。

前面所有的例子包括白斌所讲的,都来自具体实践,是因为在法治建设的实践中出现了这些问题,才要去讲;并不是宪法学者觉得自己很寂寞,要找一点话题去讲。刚才白斌特别讲到,一些部门法学者有一种倾向,就是把视野限制在相应领域的实定法范围内,例如,刑法学者会把刑法教义学的边界设定为刑法典。有位德国学者说过这样一句话:“法官适用一个法条,就是适用整个法律体系”。这句话如果从法学的整体角度来讲,是说明宪法与部门法在解决实践中问题的时候,要进行一种协力合作。

在“后立法时代”,出现了非常重要的法典编纂以及修法活动,如刑法修正案、民法典立法等。需要进一步思考的是,这些部门法的立法活动,应该受到怎样的宪法约束,无论是实体上的约束,还是程序上的约束。

韩大元:十六年前,我和徐秀义老师主编的《现代宪法学基本原理》里,有一章就是“宪法学与民法学”。当时林老师还在日本,我们请了他来写。现在看来,这部分是很经典的。

林来梵:大规模立法时代过去之后,我们进入“后立法时代”,但这并不是不立法,还会做一些立法工作,如编纂民法典、修订刑法典等,仍是属于法创制。这些法的创制,是否需要依据宪法,就成为一个重要问题。

张翔:我们注意到,绝大多数法律的第一条都写“根据宪法,制定本法”,这是什么意思?它的规范含义到底是什么?

林来梵:2006年《物权法》制定时就遇到这个问题,草案引起非常大的争议,特别是北京大学巩献田教授提出了猛烈的批评,认为该草案违反社会主义原则;使得民法学者退到方法论上说“你这个不是法学”。最后争论的结果是韩大元教授等人提出一个方案,写上“根据宪法,制定本法”,后来被采纳,免去了政治争议。所以,《物权法》能够通过,宪法学者功不可没。

这次编纂民法典,大家又在讨论,但要不要写“根据宪法,制定本法”,争议就不大了。2015年4月,龙卫球教授在财新网上发表了一篇文章,叫作《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》,写得非常生动,也特别有意思。但是大部分民法学家都不再争论这一点,几乎都接受写进“根据宪法,制定本法”,连龙卫球教授所主持的一个民法总则条文建议稿,也写进了这个条款。从这点恰恰可以看出,写进“根据宪法,制定本法”已经变成一个意识形态的话语策略。大家其实没有认真去看它应该包含什么内容,到底是什么意思,我们应该怎么运用这一条;而是把它作为一个单纯的政治上的“护身符”或者“避雷针”。

我认为,这一条是有实质性内容的。从规范上来说,它至少应该包含两层含义:第一层含义是指在法律的内容上,必须将宪法中相关规范加以具体化。例如,编纂民法典,就要将宪法中与民法有关的内容,如财产权保障、人格权保障、人身自由保障、男女平等、家庭保护、婚姻自由等这些宪法规定在民法典当中得到具体形成,民法典更不能背离宪法所确立的基本价值秩序。第二层含义则具有程序性意义,指的是必须依据宪法所规定的有权机关根据其职权,以及制定基本法律的程序去制定本法。

所以,“根据宪法,制定本法”主要是这两方面要认认真真得到执行,而不是言称“根据宪法,制定本法”,实际上把宪法“束之高阁”;否则就有可能引起整个国家法秩序的混乱。

白斌:我专门梳理过民法学界关于否定在文本中加入“根据宪法,制定本法”的理由:一种是以龙卫球教授为代表的,基本上延续了以前徐国栋老师的观点,即民法诞生在前,宪法制定在后,民法典没有理由写进“根据宪法,制定本法”;另一种是梁慧星老师提出的,即写不写无所谓。梁老师的理由是中国的政治体制和西方不一样,比如美国采取的是三权分立制度,中国选择的则是人民代表大会制度。在人民代表大会制度下,人民把权力全部授予全国人民代表大会,它可以制定宪法,也可以制定法律;既然宪法和法律是同一个制定机关制定出来的,就不存在法律违反宪法的问题。

韩大元:这里涉及宪法制定权的理解问题。梁老师认为,全国人民代表大会是宪法的制定机关,既是制宪机关,同时又制定法律,所以不存在法律违反宪法的问题。其实,全国人民代表大会并不是制宪机关。1954年宪法不是全国人民代表大会制定的,真正的制宪主体是人民,人民把权力赋予中华人民共和国宪法起草委员会,然后由人民选举产生的代表组成全国人民代表大会来通过这部宪法,所以制宪主体是人民,只能说第一届全国人民代表大会同时履行了制宪机关的功能。通过宪法之后,它的使命就结束了。根据现行宪法,全国人民代表大会有权修改宪法,而其常务委员会只能解释宪法。

1954年宪法草案第七稿中,全国人民代表大会的职权曾经有:全国人民代表大会制定宪法、制定法律。宪法起草委员会讨论时认为,这里面写“制宪”是不合适的:首先苏联宪法没这么写,其次全国人民代表大会不是一个制定宪法的机关。宪法起草委员会成员中既有革命家,也有很多学者,有丰富的宪法知识。这在制定1954年宪法的时候就已经明确了制宪权的问题。全国人民代表大会作为国家最高权力机关,它所有的行为都受宪法的约束,包括立法行为。

所以,无论是已经通过的《物权法》《侵权责任法》,还是正在编纂的民法典,所有的民事立法都必须依据宪法,这在规范体系上是很明确的。当然,更重要的是刚才林老师讲的,从价值体系上说,宪法价值应该是民法价值的一个源泉,所有民事权利都是宪法精神的具体化表现。

再者,从发生学角度来看,我们不能说先有民法,后面才有宪法,宪法就不能是根本法,要符合宪法发展的历史变迁价值。新中国成立之后,1950年就有《婚姻法》,1954年才有宪法,能说《婚姻法》高于1954年宪法吗?所以,不能以发生学代替法律规范本身价值的变迁。“根据宪法,制定法律”并不是意识形态的要求,而是法治国家的基本要求。只是所根据的宪法,应该怎样解释,不仅仅是规范,还是包括价值体系与原则?是广义的宪法还是狭义的宪法?这些问题是可以讨论的。

张翔:事实上,从世界各国的情况来看,宪法制定晚于刑法或者民法,这是很普遍的现象。例如,《德国民法典》《德国刑法典》都远远早于1949年《基本法》,但在德国一直强调,1949年以后的整个法秩序要向着《基本法》的方向进行调整。我们国家类似的情况是1979年先有刑法,1982年才有现行宪法。其实民法不存在这方面的问题,因为所有的民法规范都是在1982年宪法之后制定的,所以我认为民法学者从这个角度论证是站不住脚的。

再以法国为例,法国当前有一个非常重要的讨论,即“民法的宪法化”或者“私法的宪法化”。大家可以想一想《法国民法典》是什么时候制定的,法国现行宪法又是什么时候制定的,所以在这种意义上,从发生学的纬度去看恰恰是误解了这个问题。归根结底,宪法与民法的关系是个规范性问题,而不是一个历史性问题,我们还是应该要明确这一点。

韩大元:民法学界现在讨论民法典编纂与宪法相关的问题比较多,第一个问题是,人格权保护以及人格权要不要独立成编。王利明教授主张人格权独立成编,北京大学尹田教授认为人格权是一个宪法上的基本权利,应该由宪法来保护;如果把它写在民法典中的人格权编,那么它就变成民事基本法律,某种意义上降低了基本权利保护的程度。这里需要讨论的是,宪法上的人格权与民法上的人格权区分有没有意义?如果没有,人格权就是一个宪法上的基本权利,那么,宪法上的基本权利是不是需要一个民事法律或者单独的人格权编来加以保护?

第二个问题是,从宪法学的角度看,现在的民事法律中有些是全国人民代表大会通过的基本法律,还有些法律是基于当时的政治考量,由全国人大常务委员会通过的。现正处于编纂民法典的进程中,如何将这些由不同立法机关制定的法律放入同一个民法典体系当中?这既是一个技术问题,同时也是一个规范上的问题,需要我们认真考量。

第三个问题是,作为基本法律的民法典在程序上如何受到宪法或者《立法法》的约束。基于民法典内部本身的结构问题,这的确是专业性很强的问题;但是外部的体系和程序问题,还是要回到宪法上来寻找答案,这样才能避免不必要的宪法争议。

张翔:人格权要不要单独成编,现在是民法典编纂中最大的一个争议,林老师对于人格尊严、宪法上的人格权与民法上的人格权,素有研究,我们听听林老师对这个问题怎么看。

林来梵:这个问题挺有意思的。德国、法国、日本的民法典都没有将人格权单独成编,中国编纂民法典要不要单独成编,现在民法学界意见冲突非常大。王利明教授主张单独成编,梁慧星教授认为不应该单独成编,还有一些折中派,认为可单独可不单独,意义不大。我认为民法典编纂人格权可以单独成编,但要处理好宪法上人格权和民法上人格权的关系问题。

我国现行《宪法》第 38 条规定了人格尊严条款,实际上就解释学上而言,这里的人格尊严既包含人的尊严,又包含人格权。在许多国家,如德国,《基本法》第1条规定人的尊严,第2条就规定一般人格权,民法当中也规定人格权。我国《民法通则》有人格权,《侵权责任法》里也有。传统的《德国民法典》中,人格权规定得很简单,它其实只保护了一种人格权,就是姓名权,对于姓名权之外的人格利益基本没有规定。“二战”以后,借助德国宪法即《基本法》第1条和第2条推演出民法典也保护其他人格利益;刚好《德国民法典》第823条第1款规定了“其他权利”,就是其他人格利益。于是,德国法院通过解释《基本法》第1条和第2条,逐渐发展出民法典上的一般人格权,从而使名誉权、隐私权等得到了保护。

宪法上的人格权和民法上的人格权究竟是什么关系?各个国家有不同的学说,我分析了一下至少有四种。在这里谈一下这些学说的共通观点,即倾向于认为宪法上有人格权,民法上也有人格权,或者说人格权既是宪法上的权利,又是民法上的权利。但是,宪法上的人格权和民法上的人格权有所不同:民法上的人格权主要是保护个人对抗个人的人格权,而宪法上的人格权主要是保护个人针对公共权力的人格权。而且,宪法对人格权的保护也会构成价值秩序的一部分,适用于所有法领域,包括民法领域。所以民法必须建立人格权保护机制,将宪法中对人格权保护的根本价值秩序加以具体化。因此可以得出一个结论:民法典必须规定人格权保护,而如果可以肯定人格权法单独成编更有利于保护民法上的人格权,那么,我们应该支持其单独成编。

但是这一点不能反过来说:由于我国宪法上的人格权无法得到司法救济,所以才有必要规定民法上的人格权,甚至将其单独成编进行保护。这是因为,即使民法典将人格权法单独成编,保护得非常好,也不能替代宪法上对人格权的保护。为什么?宪法主要是保护针对公共权力侵害的人格权,这是民法保护不了的。

但是,我个人还是倾向于支持王利明教授等民法学者所提出的人格权单独成编的主张,理由在于:在宪法上,人格权是一项最为直接体现了人格尊严这一核心价值的基本权利,居于特别重要的地位,现代民法也必须予以着力保护;而传统民法往往倾向于保护财产权等物质性的权利,加强对人格权的保护,也可以使得民法典大大提升自身的精神境界,人格权法单独成编,可能有利于实现这一点。加之在当今中国,由于没有判例法制度或成熟的判例制度,如果再没有通过人格权法单独成编这样的具体化形态,法官就更被动,他们往往不愿通过法的续造来保护各种多样的且不断发展的具体人格利益。

韩大元:林老师提的问题非常重要,我对他的观点做一些点评。

首先,是否存在宪法上的人格权和民法上的人格权?这是肯定的,而且所有的宪法权利都可以找到刑事或者民事的具体权利形态,这也是事实。但是,我们怎样在学理上找到它们性质的差异性?如果不能清晰地区分这一点,那么我们在区分权利保护类型时很容易过分依赖于具体权利的保护上。这对于公民的权利救济,会带来一些新的挑战。大部分基本权利都可以通过法律来保护,当穷尽法律救济之后权益还是得不到保护,再回到宪法,这也符合一般原理。但有些基本权利如宗教信仰自由,按照其保护价值来说不应该有具体法律,即这个权利条款的存在本身就排斥用所谓法律侵害宗教信仰自由的现象。所以,我不太赞成宗教信仰自由立法,还有现在的《宗教事务条例》对宗教信仰的限制与保障方面的界限并不清楚。

其次,人格权能不能独立成编,那是民法典编纂技术性的问题,我们更关心的是写在人格权编的具体“权利”属性问题。宪法上的人格权,是不是能够通过民事立法加以保护,就不需要宪法保护了?宪法当然应该保护,但中国没有建立宪法诉讼,人格权救济无法进入宪法诉讼,所以在此过渡时期或者特定时期,人格权可以通过民事程序加以保护。但是,人格权作为人的尊严的载体,无论是否建立了宪法诉讼,它应该有自我保护的功能或者程序;而且宪法上的人格权未必都要具体化。

白斌:从世界多国的历史变迁和发展趋势来看,现代国家基本都在构建一种宪法和民法的良性互动关系。例如,日本著名的民法学者我妻荣教授,通过自学日本宪法,创造出一个概念叫“生存权”,很快被宪法学者吸收,上升为一个宪法性权利,然后再反过来影响民法;他是把民法权利宪法化,又由宪法提供基础价值去影响民法。著名的美国宪法判例洛克纳案,把契约法上的契约自由提升到宪法高度,再用宪法去关照民法的现实问题。但是,在中国讨论人格权时,民法学者往往是把宪法的概念民法化,似乎想让民法承担宪法无法完成的任务。

张翔:这是个老话题了,类似的还有财产权,也存在是不是有两个财产权的问题:一个是宪法财产权,另一个是民法财产权。我记得中国政法大学王涌教授有个很有意思的比方,他说财产权就好比一个小孩,生父是民法,后来认了一个教父是宪法,如果非说是两个孩子,这就不对了。

我觉得这有一定的道理。由于宪法和宪法学出现较晚,所以很多对于宪法权利的思考方式,实际上是需要借鉴部门法的做法的,比如民法上的请求权基础等思维对于宪法具有很大的影响。但是问题就在于韩老师刚才担忧的:难道宪法上规定的权利在部门法里面体现以后,宪法上的权利就没有意义了吗?

部门法把宪法上的权利具体化后,宪法上的权利依然存在,依然是有意义的,这一点非常重要!例如,一个侵犯名誉权的案件,在民法的考虑中,它仅仅依据民法规范;但是如果纳入宪法视角,可能还要考虑其中是否有言论自由的问题。这就意味着,宪法上的这些基本权利价值即使在民法中被具体化下来以后,在未来的实践中,依然还是要影响民法规范的具体实施的。

韩大元:对于这个问题我有三个判断:第一是宪法上的基本权利有独立的价值体系与独立的规范体系;第二是基本权利需要具体化,但是宪法的具体化或者宪法权利的具体化,并不是宪法权利实现的唯一形式,只是其中一种;第三是哪些权利需要具体化,哪些权利不应该具体化,哪些权利不能具体化,是由宪法价值来判断而不是只靠立法来判断的。基于这样的情形,宪法得以始终保持对立法的控制权,不仅是对立法过程的控制,还包括立法以后通过合宪性的推定来控制。目前,所有的法律都有可能存在非理性,只有宪法是理性的。

如果没有这样一种基本价值立场和宪法的规范控制,我们就无法驾驭立法中以宪法名义所立的法律,无法避免立法脱离宪法的现象。在这一点上,现代国家更加重视立法后的宪法控制,这是事后控制。在事先控制方面,宪法的基本权利体系必须要考虑具体化以后的基本权利规范价值,把它作为一个独立的价值体系。

张翔:下面进入宪法和刑法的关系问题,特别是1997年刑法颁布以后到现在已经有九个修正案,在《刑法修正案(九)》制定的过程中也产生了很多与宪法相关的争议问题,请几位老师具体谈谈。白斌老师对这个问题一直有关注,请他先讲。

白斌:做刑法学研究的人会下意识地设一个框架,即刑法典是刑法教义学思考的边界,是不可怀疑的,这也是刑法教义学的立场。但我发现一个很有意思的现象,不论是张明楷、陈兴良老师,还是高铭暄、赵秉志老师,他们的教科书都有一个共同特点:在讨论刑法渊源的时候,把宪法列在最前面。什么是法的渊源?就是法的藏身之所,具体说就是刑法问题可以从宪法那里找到规范。但是,当刑法学者说到宪法时,就只停留在教科书上的“刑法渊源”,讨论具体刑法问题大多数人从来不涉及宪法。应该说,刑法学者对宪法其实往往是忽视的。

我觉得这不是宪法学界的问题,它从实质上源于宪法本身缺乏实效性的宪法审查制度(林老师的概念)有关,也与我们国家最高人民法院不能直接引用宪法进行判决等一系列现实状况有关。但是宪法学界不能忽略部门法,否则就等于否认宪法自身,所以我个人一直积极地参与刑法学问题的一些讨论。

我特别同意韩老师说过的,在问题面前人人平等。我从来不认为民法学者、刑法学者一讨论宪法问题,就太幼稚;当然也不愿意自己一讨论刑法问题,就被刑法学人指为太幼稚。但是我发现在与刑法学者接触的时候,他们觉得宪法学不懂刑法,还以这个理由回避和我们讨论。这也是现实中存在的一个问题,以前说民法学“帝国主义”,现在刑法学俨然也是一副“帝国主义”架势。

其实如果我们放下部门法的区隔,按照张翔老师刚才所引的“适用一个法条,就等于适用整个法律体系”这样一种教义学立场考虑问题,那么,当我们遇到一起刑法案件的时候,不是仅仅适用一部刑法典,而是把它放在整个法秩序的框架下思考,这时候就会发现很多有意思的现象。

我和大家分享一些自己的思考。

例如,现实生活中有一大类案件,涉及非法行医罪和生产、销售假药罪。刑法学者认为这些都很正常,没有什么问题;但是如果从宪法学角度思考,就非常有意思了。为什么呢?因为我发现,非法行医罪和生产、销售假药罪的很多打击对象,事实上直接指向我们国家的传统医药或者以中医、中药为职业的人。传统中医药中有好多都是在没有国家认证的情况下发展起来的,比如云南白药,它的名气是靠民间经验主义长期积累,口耳相传传下来的。但是我们发现,云南白药这么好的中药,如果只在我国现行的刑法框架下,根本就发展不起来,因为它的研发明显就构成生产、销售假药。

几年前,浙江金华有个江湖郎中叫倪海清,这位先生自称受到高人的指点,弄出一个药方,专门救治晚期癌症病人。很多人治好了,但是失败的情况也有,人家就举报他。尽管他研制的药获得了国家发明专利,但由于该药没有生产许可证和药品管理部门批准文号,最后他被认定犯生产、销售假药罪而判处有期徒刑10年。

我看到这个案子时很吃惊,认为它其实是采一种国家权威主义的立场且用西方医学的标准来衡量我们国家的传统医药,而这点是违背我国宪法精神的。因为我国《宪法》第 21 条中规定,国家“发展现代医药和我国传统医药”,明确把传统医药与现代医药作为同等重要的存在并列保护,而刑法学者是不会注意到这一点的。

张翔:我最近看了很多刑法学的研究,的确发现一个很有意思的现象,就是白斌所讲的,刑法总是说宪法是它的法律渊源,可是真到用起来就不讲宪法了。例如,按照通说,刑法是法益保护法,也就是说刑法的基本功能是保护法益。可是刑法学家一直在讨论一个问题:这个法益从何而来?我们发现刑法学经典教科书,尤其是比较早的教科书上会讲说“根据社会主义道德……”然后开始讲法益从何而来。但实际上我们会发现,其实很多刑法所保护的法益,就是宪法所规定的内容。特别是我看到德国刑法学大师罗可辛在他最新对于法益的界定中讲到,法益概念的核心是人的基本权利。

从这种意义上讲,刑法学界过去争论法益从何而来,或者刑法保护的法益到底是什么样的,法益到底是解释性的功能,还是也有批判立法的功能等这样一些问题的时候,我觉得刑法学者有点缺乏宪法教义学的视角。

当然,有一些刑法学研究也开始涉及这方面,我看到北京大学法学院车浩老师在分析《刑法修正案(九)》新增“扰乱国家机关工作秩序罪”的时候,就对这项法益保护的正当性和必要性提出了质疑。我认为这里涉及一个问题,即宪法规定国家机关工作的基本原则里有一条,叫“为人民服务”,要求国家机关要依靠人民的支持,经常保持与人民的密切联系,倾听人民的意见建议,接受人民的监督。如果“为人民服务”的一个国家机关,工作秩序居然可以被人民在这个地方的一些活动所扰乱,我们就要想一想,这里法益保护的到底是什么?如果从宪法的角度来思考,这个罪名就是有问题的。

林来梵:我非常同意白斌老师的观点,有些部门法如果过于局限于法教义学研究,也可能会走向死胡同,看不到其他风景,无法对重大问题进行自我评价。刚才所谈的,比如非法行医罪,生产、销售假药罪,刑法里面是规定了,但是它可能存在重大问题但又无法自行发现;它埋没在法教义学的视野之内,殊不知本身已经落入陷阱。因此,这时就需要借助宪法,站在更高的地方对它进行适度的观照,才能发现问题的焦点。所以我们说,法律只能救济一般的人,而如果法律出了问题的话,那只有宪法才能救济。

张翔:刑法学界有一个很重要的命题,叫作“李斯特鸿沟”(刑法是刑事政策不可逾越的屏障。—编者注),是指刑事政策与刑法体系之间的区隔。刑事政策讲刑法应该怎么制定,规范如何去设定;刑法体系是指在己经有刑法情况下,怎么解释适用,也就是法教义学层面上的问题。刑法学界关于刑事政策和刑法体系之间的鸿沟如何去弥补,他们有很多设想。

如果从宪法的角度来讲,无论是刑事政策,还是刑法教义学,都是应该被笼罩在宪法规范的解释和适用之下的。某种意义上就是说,刑法学这样一个非常核心的经典问题,在我一个外行人看来,从宪法教义学的角度来讲,很容易找到一个弥合的平台。

但是这里有一个在刑法学上非常特殊的问题需要讨论,就是罪刑法定原则。罪刑法定原则是宪法上的法治原则在刑法领域的具体应用,但是它在很大程度上也带来了刑法学者思维的封闭性问题。如果只限定在刑法规范的框架内思考问题,罪刑法定原则是有意义的,因为它是对自由的保障。所以,我们在批判刑法学者有封闭倾向的时候,也要思考如何去回应他们可能基于罪刑法定原则的反批评。

白斌:我也在思考这个问题,而且和许多刑法学者讨论的时候,他们也在质疑这一点。我认为,宪法对刑法的切入和罪刑法定原则根本不冲突。为什么?因为从宪法角度思考刑法问题并不意味着我们会立刻把它还原为宪法问题。按照韩老师说的,我们是在宪法基本价值的指引下思考问题,但不是一定把它还原为一个宪法问题,因为如果把任何具体部门法的问题都还原为宪法问题,部门法就被虚置了。所以,在遇到刑法问题时,原则上我们不会碰触罪刑法定原则;相反,我们在维护刑法罪刑法定原则的立场下,尽可能运用合宪性解释的方法,把宪法价值通过解释的方式注入刑法规范,从而去实现宪法价值,而不是说直接用宪法作替代性的思考。这是我们研究中大量在做的工作。

美国也讲罪刑法定,欧洲也讲罪刑法定,但是我们发现,在许多国家刑法都可能被判定违宪。我们刚才说的合宪性解释机制,可能在有些时候没用。比如对非法行医罪和生产、销售假药罪,可以进行合宪性解释;但是在其他一些情况下,比如“盗窃金融机构数额特别巨大的,处死刑或无期徒刑”,这个怎么解释都没法合宪,这时候对刑法进行违宪性判断就变得非常有必要。

总之,立足于宪法规范审视刑法问题,面临两种选择:一种是进行合宪性解释,另一种是进行违宪判断。针对这两种选择,在进行违宪性判断之前,一定要穷尽法律解释的技术,实在没办法再作出违宪性判断,这也是为了维护法体系的稳定性。

张翔:在《刑法修正案(九)》制定过程中,曾经涉及刑罚体系的调整,当时韩老师认为这个调整存在宪法上的问题,现在请韩老师具体谈一下。

韩大元:宪法和刑法关系与宪法和民法关系比较起来有一个特点,就是刑法学从来不说刑法和宪法同位论;刑法绝对受宪法价值的约束,我们从来没有听过讨论刑法修改或者相关刑事法律制定中要不要写“根据宪法,制定本法”。为什么呢?因为作为国家根本法的宪法,不断地会为刑事法律提供价值和正当性,只要以宪法为依据,刑法的内容就有了正当性,所以体现出刑法的国家主义的理念。

张翔:应该说是我国的刑法。

韩大元:这种回避立宪主义、追求国家主义,把宪法作为国家主义价值的提供者或者工具来看待,这是从刑法制定到解释过程中面临的实践问题。在法治国家中,刑法首先受到立宪主义、科学主义和民主主义的制约,但是有时我们过分依赖民主主义,而回避立宪主义,缺失科学主义。

张翔:可不可以理解为立法机关在制定刑法规范的时候,以民主方式制定刑法规范,但是缺乏必要的宪政精神?

韩大元:在刑罚罪名的确定,以及刑法的解释或者修改过程中,要体现民主主义;但民主主义是否是理性的民主主义,值得商榷。宪政始终站在少数人的立场上来关怀少数人权利是否受到公权力侵犯,而不以多数人的自由保护为出发点,因为多数人的自由是容易得到保护的,不需要这种特殊的保护。

张翔:也就是您刚才讲的,宪法上的言论自由也保护“不正确”的言论。

韩大元:我想是这样。宪法价值转化并进入刑法体系后,应形成制约国家刑罚权的力量,合理平衡不同价值的张力。比如,为了国家安全可以限制公民权利,以满足民主主义需求,但是不能消解宪法保护的言论自由的立宪主义和科学主义精神。所以,宪法和刑法关系应该要强调立宪主义价值的渗透,以及对科学主义立场的坚守,这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。

刑法中涉及法益的问题,可以认为它是社会危害性的宪法控制问题,因为宪法天然的使命就是要控制并防止公权力的滥用。国家刑罚权的非理性及其滥用,就会侵犯宪法所保护的公民基本权利,如生命、健康、安全等。在这一点上,刑法如何有效地体现宪政理念,是非常重要的。

基于这样一种背景,我举个例子。《刑法修正案(九)》有很多条款,我和张翔教授,还有法学院的几位刑法教授,一起研究了对于《刑法修正案(九)》三审稿中突然增加“对犯贪污、受贿罪,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定。这样的做法,实际上是第一次把终身监禁写进刑法。我们的问题是,应该通过什么程序把这个条款写进修正案呢?《立法法》明确规定,重大法律修改要经三审,但终身监禁条款的讨论突然出现在第三审,一审和二审中都没有,这在立法程序上是有瑕疵的。另外,我们认为这个规定还违背了宪法的基本原理和刑法的基本原则,包括罪刑法定原则、罪刑相称原则、平等保护原则等。这个条款只有两种主体,也就是犯贪污罪和受贿罪被判处死缓的,普通罪犯改判到无期徒刑以后,是可能减刑、假释的;但是这两种罪犯在依法减为无期徒刑后,将被终身监禁,永远不能出来。

张翔:这涉及刑罚适用的平等性的问题。

韩大元:根据《宪法》第 67 条规定,刑法的制定和修改应由全国人民代表大会行使立法权,在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。对贪污、贿赂罪犯的量刑和刑罚执行,虽然在刑法分则中规定,但却是对刑罚制度的重大调整,全国人大常委会有没有这样的权力?全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律的界限在哪里?

更为重要的是,这一规定是否与刑法的基本原则相抵触?首先,《刑法》第 3 条罪刑法定原则要求,禁止残忍的、不人道的、严苛的刑罚。该规定明显加大了对贪污、贿赂罪犯的惩罚力度,对这类服刑人的人身自由产生重大不利影响。因而该规定与《刑法》第 3 条罪刑法定原则相冲突。其次,《刑法》第 4 条规定了适用刑法人人平等原则,对死缓犯改为无期徒刑终身监禁不得假释,只限于贪污、贿赂罪犯,显然加大对这类犯罪人的惩罚力度;而对于其他社会危害相当甚至更为严重的罪犯,却没有同样作出规定,从而在实质上有可能造成对贪污、贿赂罪犯的差别性对待。这个规定虽然满足了人们痛恨腐败分子的情绪:犯有贪污、受贿罪者,永远待在监狱,但却忽略了平等的价值。而这种差别对待没有宪法层面的理由,难以构成合理差别。创设一项刑罚制度,没有法律规范和程序的支撑,也没有具体学理的支持。没有经过宪法论证的刑事政策直接转化为刑法条文是不是过于非法治化了?刑事政策的政治化,使我们经历过“严打”时期,也曾经把死刑核准权下放到省级高级人民法院等,造成一些死刑执行的冤假错案,教训实在是太惨痛。

张翔:还有,服刑人获得减刑、假释是一种实体性权利,对死缓改为无期徒刑的贪污、贿赂罪犯不适用减刑、假释,是否剥夺了他们的实体性权利?

韩大元:由于这类服刑人并没有明显的人身危险性,这一剥夺权利的法律根据明显不足,这与《刑法》第 5 条所规定的罪责刑相适应原则矛盾,也有违宪法上的比例原则。应该说,增设该规定与现行刑法所确立的三条基本原则都存在冲突,依据《宪法》第 67 条的规定,就不应由全国人大常委会来决定;如果草案提出者认为确有立法必要,应由全国人大讨论是否规定。

这里我们必须要反思,在宪法和刑法关系上,特别是以国家名义行使刑罚权的过程中,是否有违背立宪主义精神?我们需要用立宪主义来遏制民主主义可能的危险,让刑法从国家主义回归立宪主义。一个基本的判断就是,刚才白斌老师讲的案例中也谈到,刑法要体现宪法精神。这个必要性比民法体现宪法精神更为重要,因为它关系到我们每一个公民的生命和人身自由。

《刑法修正案(九)》中还有一些涉及宪法言论自由的规定,超越宪法上的真实含义。通过所谓的立法化,限缩宪法言论自由的空间,赋予其过多的限制因素,特别是网络言论自由的保护遇到各种挑战。其实,网络言论自由,就是宪法言论自由的延伸,宪法保护的言论自由规则自然适用于网络。在网络言论自由问题上,我们不能放弃宪法言论自由的基本价值立场。

张翔:韩老师的这个讨论又回到我们一开始讲的,即中国当前最重要的问题是约束控制公权力,保障人民权利。这特别涉及对于国家刑法权滥用的控制,对于国家刑事政策的控制,以保障人民各种权利的问题。我相信这是未来整个刑法发展中一个非常关键的问题,也相信刑法学家也会同意我们的观点。当然,这个过程可能会持续比较长的时间。

现在进入下一个问题,刚才在讲立法的过程中,几位老师都讲到法律制定出来以后,它在适用中以及未来对其进行合宪性的控制过程中,可能会有什么样的问题。我先作一个简要界定,也就是从关注立法层面进入关注法律解释层面,从立法论到解释论;讨论如何在法律解释的过程中体现宪法的精神。关于法律的合宪性解释,我在2003年的一篇论文里面就讲到过,更早是在写硕士论文的时候涉及一点。2008年我还发表一篇文章,专门讲了法律的合宪性解释。当时其实有一个背景,就是违宪审查制度遇到一些困难,后面还会再讲这个制度背景,我这里先不说。

法律的合宪性解释,它的核心精神是什么呢?宪法对于法律的解释者也就是法官们,是具有约束力的。这些法官在解释适用普通法律的过程中,必须要关照宪法的精神,把宪法的精神贯彻到法律解释中。具体技术可能包括,一个法条可能有多种解释,可以这么解释,也可以那么解释,要选哪个呢?要选与宪法的精神,与宪法上基本权利保障的精神相一致的解释。这样一种做法可以使得在立法中没有完成的具体化宪法的功能,或者说宪法价值渗透的功能,在司法的法律解释的过程中,把它进一步完成。

但这里面有问题,它涉及与传统的法律解释方法之间的紧张关系,涉及宪法学理与部门法学理自身的自主性之间的紧张关系。关于这一点,近年来有很多学者都就这个问题做过研究。而且我发现,很多民法学者的论文也开始意识到法律的合宪性解释对于民法条款的适用问题。例如,今年年初《华东政法大学学报》有一组主题文章,其中一篇是朱虎老师关于乌木归属问题的讨论,就涉及物权法条款的合宪性解释问题;另一位学者讲到公司法上关于公司股东权力问题,他认为背后有宪法上的财产权如何借由合宪性解释进入公司法内部的问题。

我再讲一个简单的案例。有一家公司给了员工电子邮箱用,有个员工把这个邮箱既作为公司邮箱使用,也作为私人邮箱使用,后来该公司跟他解除合同的时候,要求他把邮箱的密码交出来,但是这个人主张自己有宪法上的通信自由和通信秘密权利。这就意味着如果我们要解决这个案件,就会涉及除了民法的相关规范外,要不要结合宪法上的通信自由、通信秘密的条款进行解释。比该案实际结果更重要的是,实务中的司法机关和法官如何确定权利的价值取向。我先说这些,请几位老师批评。

林来梵:以张翔教授为代表的一批年轻宪法学者,主张在中国目前违宪审查制度功能不全、实效性低下的情况下,让法院多作法律的合宪性解释。我是支持这个观点的。综观世界各国,其实都有类似的制度设计,而且用得很活泼。以我所熟悉的日本为例,“二战”后日本新宪法一通过,《日本民法典》马上作了修改。其中一个重大修改就是在原来第1条中加进一个条款,作为第1条之二,规定“本法应当依据个人尊严以及两性本质上之平等的原则进行解释。”因为新宪法规定了个人尊严和男女两性本质上平等。后来《日本民法典》再修订的时候,将这款变成现在的第2条。

如前所述,我们现在的民法典草案第1条,大家都主张写上“根据宪法,制定本法”,其实这已经变成意识形态的一种佯装,实际上则是“口服心不服”。所以我觉得这条既然已被“形骸化”,倒不如增设类似《日本民法典》这样的合宪性解释基准条款更有意义。

现在再来看中国推进合宪性解释,比如各个部门法的合宪性解释,会遇到什么障碍?大家会说,司法机关没有解释宪法的权力,因为根据宪法,解释宪法的权力被授予全国人大常委会,会不会出问题?我个人觉得没有问题,推进合宪性解释仍是可行的,主要有三点理由:

第一,合宪性解释主要是对法律的解释,不是对宪法的解释,法院有权作这种解释。第二,它确实也会涉及一些宪法解释,因为解释法律的时候,要将宪法中的有关条文予以对照理解。比如日本法官在解释《日本民法典》某个条款的时候,可能需要对个人的尊严、男女两性平等等宪法条款进行适当的解释。但这个解释只是解释,并不是作有关部门法是否违宪的判断;而宪法上规定的宪法解释权,则是判断下位法是否违宪的前提。第三,我们要在理论上分析,解释宪法作为一项职权和解释宪法作为一项职能是不一样的。根据宪法规定,解释宪法的职权在全国人大常委会,但是司法机关适用具体法律的时候,需要发挥对宪法进行解释的职能。不用说法院,就是我们学者个人,都可以对宪法进行解释,此即学理解释;因为作为学者,需要对宪法进行解释,否则做不了学者尤其是宪法学者。法院也是这样,它在行使司法职能的时候,内在地需要对宪法作出解释。这种解释不是法院的职权,而是职能。职权是归全国人大常委会,但是职能可归于法院,法院没有这项职能就不能很好地行使其司法权。

所以从这三点来看,部门法的合宪性解释制度不仅有意义,而且可行。我支持你们的看法。

张翔:谢谢林老师的支持,而且特别指出对于合宪性解释的质疑;这个质疑从一开始就存在,包括在宪法学者内部,林老师同时给出了回应质疑的三个论点。合宪性解释可能有很多具体的适用问题,例如,最近两年引发比较多争议的寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名,在刑法适用中出现了值得担心的倾向。在我看来,如果引入合宪性解释的思维,纳入宪法价值,有可能避免这些危险。韩老师您怎么看?

韩大元:我赞同林老师的基本观点,但觉得这个命题需要一个前提,即要区分法律的合宪性解释与宪法解释之间的界限。宪法学家所做的工作是宪法解释,而不是法律解释。那么,无论是立法还是具体地适用法律,法律的合宪性解释的性质是法律解释。它作为法律解释,用宪法价值来关怀法律适用,以完成宪法性的功能。

张翔:至少应该说是双方合力、协力。

韩大元:是的,但是学术有分工,宪法学使命就是完成宪法解释任务。面对宪法解释,宪法学者要自律,不要把法律解释的任务都揽过来。比如民法自有一套解释机制,而且宪法解释的很多方法来自民法解释。所以,应该给一些民法解释学以应有的尊重,要考虑边界;如果把宪法解释无限扩大,就会破坏民法解释的自主性。

我们知道,宪法解释的对象就是法律,看法律是否合乎宪法,这是宪法解释学的任务。什么时候发生这样的任务?主要不在于立法过程之中。立法过程中有时也会遇到是否合乎宪法的问题,但那是立法要遵循宪法原则的问题,不是宪法解释。中国法官在审理案件中,遇到法律、法规与宪法相冲突的时候,既没有法律解释权,也没有宪法解释权。这个时候法官的任务是,以宪法的思维判断该案可能适用的某一个条款是否违背了宪法;如认为可能存在法律规范之间的冲突,应停止审理案件,把有争议的冲突规范提交给有权解释机关。这个通道是畅通的,但没有充分运用,林老师也谈过这个问题。

我们的任务不是强调宪法解释和法律解释的连贯性,而是要作适度的功能分离。宪法解释只能在合宪性推定当中,首先推定法律是合宪的,要尊重法律秩序、尊重立法机关的立法判断,这是宪法解释的一种宽容,并不是说违宪的法律越多越好。宪法解释在维护法律秩序和共同体基本生活秩序方面的重要功能是,违宪的法律越少越好。即使出现违宪的法律,不一定立即宣布为违宪,而是尽可能采用一种折中的方法。限定违宪或者限定合宪等形式是比较灵活的。

在这些方面,德国宪法法院、韩国宪法法院的经验是值得借鉴的,它们在宪法判断上已经发展出合宪和违宪之间很多折中的变通方法,至少有四到五种宪法判断方式。我认为这就是宪法对于普通法律秩序的尊重,也是对立法机关的尊重;确实必要对违宪法律作出判断时,要通过宪法解释作出法律违宪或者在哪些意义上是合宪的判断。因此,合宪性推定的判断是真正属于宪法学者的一种宪法解释方法。

如果在这个问题上宪法学界不明确学术立场的话,将会影响我们建立宪法监督机构,影响我们建立宪法诉讼制度。为什么?立法并不是宪法实施过程,法律得到实施也不是宪法实施,需要区分法律实施与宪法实施。有些人认为,没必要成立宪法委员会,也没必要建立宪法诉讼;因为立法已体现宪法实施,只要在立法中认真地遵守宪法就可以。所以,我们需要从学理上对宪法解释作一个严格界限,以有利于建立未来的宪法诉讼,使宪法解释能够有自己的特定功能。也就是说某些事项只能作出宪法解释,比如,韩国刑法中规定通奸罪之所以违宪,就是因为它违反了宪法的平等原则和自我决定权。再如,同性婚姻为什么要普遍合法化,就是因为禁止同性婚姻违反了美国宪法上的平等原则,或者说宪法上的婚姻并没有排除同性婚姻。这些是真正意义上的宪法解释。

张翔:韩老师己经把问题引出来了,即我们无论是在立法中体现宪法精神,还是在司法中体现宪法精神,都代替不了最重要的宪法实施途径,就是宪法解释和违宪审查机制。十八届四中全会提出全面推进依法治国的任务,非常重要的一项是完善宪法监督和宪法解释的程序和机制;尽管在这一点上还没有看到真正有效的制度突破,我们都在期待。这实际上对于宪法与部门法的关系,有非常深刻的影响。请几位老师来讨论以下问题:未来我们如何完善宪法监督和宪法解释机制?在完善机制以后,宪法与部门法的关系会呈现出什么样的状态?是不是能够达到宪法与部门法的良性互动?

林来梵:这个问题很复杂,先说现状,中国有宪法审查或者说违宪审查制度,但是这个制度比较低效;所以人们觉得宪法被“束之高阁”,没有充分的实效性。这个状况要改变,为此已经提出了很多方案。其实现行1982年宪法在修订期间,就有人提出方案要改变,主张要加强违宪审查制度,当时叫“宪法实施监督制度”。但这个制度一直没有得到有效的改变,只是有所发展,具有了一些违宪审查的功能,所以大家也把它叫作“违宪审查制度”。然而与世界上许多国家的违宪审查制度相比,我们国家现在的违宪审查制度非常落后,基本上看不到宪法发挥作用;随着社会的不断发展,人民强烈需要宪法充分发挥作用。

我在前面讲过,大规模立法时代过去之后,就需要对法律法规进行评价和清理,因为很多法律法规尤其是下位法存在不少问题,怎么办?最有效的方法就是违宪审查制度,对它进行法律制度内部的一种理性判断。

十八届四中全会决定提出要同时加强宪法解释机制和宪法监督制度的完善,这两者联系非常密切。三十多年来,能够提出的改革方案学术界几乎都提了。第一种是学美国,由普通法院进行违宪审查。2001年齐玉苓案之后的所谓“宪法司法化”就尝试过这一点,后来走不通,人大方面也不答应。第二种是学德国,建立一个专门的宪法法院。第三种是学法国,建立宪法委员会。第四种更理想,主张我们兼容并包,建立一个超级完善的,超越各国的制度。但这几个制度或者构想现在都没落实下来。

这四种构想当中,大家都觉得可能性最大的、最现实的,就是建立宪法委员会,因为它跟我们现行的制度最契合。然而怎么建宪法委员会制度,大家分歧又很大。第一种观点说建立一个跟全国人大平级的宪法委员会,独立于全国人大之外。这很类似于法国模式,但有人说肯定不行,跟全国人大平级即违反了人民代表大会制度,只能在全国人大里面去建。在全国人大里面怎么建?意见又有不同,其中一种观点说建一个跟人大常委会平级的宪法委员会;另一种观点说跟全国人大常委会平级也不行,只能跟全国人大常委会下面的专门委员会平级,或者就在专门委员会里面设立一个宪法委员会。这三种方案在1982年宪法修订时均已提出过,在胡乔木的主持下,甚至准备了条文草案,但后来都没实现。

最后出现第四种方案,就是在全国人大常委会法工委下面设立一个司局级的单位,叫作“法规备案审查室”。这个备案审查室的工作特别累,我们相信他们的工作也非常辛苦;遗憾的是,尽管他们努力地在做事情,但是从外面却看不出他们到底在做什么事情。

十八届四中全会提出要完善宪法监督制度之后,我觉得非常好。现在又提出很多方案。我个人首先倾向于在全国人大里面设立一个与全国人大常委会平级的宪法委员会,因为只有这样才能够真正将宪法审查的实效性呼唤出来。但当时一起研究这个课题的几个宪法学同仁不同意,包括大元教授都认为要建立一个跟专门委员会差不多或者就建立一个专门委员会性质的宪法委员会,这是主流观点。但现在看来,连这一主张能不能实现都还不知道。宪法解释制度的完善,倒是可以期待的。

说来说去,既然宪法委员会制度能不能设立,连专门委员会性质的宪法委员会能不能设立都是问题的话,那宪法实施监督制度的完善总得有一个起码的绩效。我觉得那就是,至少建立合宪性问题优先移送机制。也就是说,法院在审查普通案件,不管是刑事、民事、行政案件,遇到所适用的法律法规是否违反了宪法的问题或者有宪法上的诉求时,应该暂时中止审理,把案件当中的有关法律法规是否合宪的问题,由下级法院根据法院内部请示制度提请最高人民法院,由后者根据《立法法》第 99 条第1款提请给全国人大常委会作判断,待有权机关作出判断之后,法院再根据判断进一步审理案件。这个做法很简单,其实就是激活和整合现行法律中已有的制度,但因为有动力机制,一旦运行,其成效则可能很大。世界上很多国家都有类似的制度,我们最起码要有效运行这个制度。

张翔:林老师简要回顾了我们国家宪法监督制度历史的发展,并且认为它缺乏实效性。全国人大法律委员会主任乔晓阳对于现在这个制度有个说法,叫作“鸭子浮水”:你们看我们没有动,但实际上我们在水下面使劲划拉。但是,如果在下面使劲划拉,鸭子并没有往前游,说明也是白划拉。所以在这种意义上宪法监督制度一定还是要有实效性,林老师提出了他的方案,特别强调我们要有效运行优先移送案件机制。另外,中间休息的时候,有一位法官跟我交流,讲到行政诉讼法规定对规范性文件进行审查的问题,这个制度若要真正地有效运转起来,一定要与宪法的违宪审查建立直接相关,否则这一制度的实施也是极为困难的。

张翔:韩老师,您跟林老师在宪法监督机构的设置上是否有分歧?

韩大元:关于机构怎么设置,大家是没有矛盾的,设在什么地方是选择性的问题,或者说是技术问题。但在宪法监督问题上,仍然存在着观念上的障碍。《立法法》第 99 条明确规定,有五个主体即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会,如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,有权向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。我把它称为“违宪审查的要求权”。

最高人民法院如何发现哪些行政法规可能违宪呢?主要是通过法官在审理案件中发现,《立法法》实际上是把违宪审查权的这一部分职能交给了法官。如果严格按照《立法法》《法官法》的规定,法官在审理案件中首先要作一个合宪性的判断,这是宪法义务。如发现法律某些条款违宪,或者法律冲突违背宪法,根据《立法法》第 99 条,将冲突规范提交给最高人民法院,再由最高人民法院提交给全国人大常务委员会。问题在于这个制度没有用过,我们来分析为什么不用,第一,敢不敢提出?最高人民法院对国务院制定的行政法规能否提出审查要求?在我们的现行体制里面,虽然最高人民法院是最高审判机关,但是它的宪制地位相对靠后。第二,全国人大常委会能不能在审查之后宣布某一个行政法规由于违反宪法而无效?事实上,并不是这个制度本身没有实效性,而是我们没有发挥其实效性的作用。因此,从制度规范供给的角度看,应该首先考虑如何完善已有的制度。当这个制度完成不了宪法监督的功能和任务的时候,再进入设立宪法委员会的第二个阶段。

未来建立什么制度?怎么监督?国家治理体系现代化,本质上是国家制度的现代化,而国家制度写在宪法中。所以要实现国家治理现代化,提高国家治理的能力,必须通过宪法来实现,否则就不是真正的现代化。我认为现在最大的障碍,不在于设立什么机构,而在于观念,即建立具有实效的违宪审查/宪法监督制度是否会损害党的领导地位。我认为“违宪审查无损党的领导”。但是我们现在的障碍或者说反对违宪审查的人认为,这个制度会削弱党的领导,比如有些人会不会利用违宪审查对党的文件提出挑战。其实,建立违宪审查和宪法诉讼制度,有助于巩固党的领导。没有这个制度,国家的宪法秩序就会处于不稳定之中,无法实现所谓的依法治国,更无法实现国家治理现代化。所以还是回到前面第一个问题,要建设法治国家,必须回到宪法上来;因为我们面临的很多问题不是普通法律能够解决的,需要靠宪法治理。而若让宪法具有生命力,就需要让宪法得到很好的实施,那就是要有一个有效的宪法监督制度:先把我们已有的制度发挥好,然后建立有效发挥作用的新制度,最终能够使党的领导在宪法的保障下得到巩固,否则党的领导本身也遇到合法性的挑战。

张翔:十八届四中全会提出来坚持依法治国,首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持以宪执政,强调要让每一个立法都体现宪法的精神,强调对于法律“立改废释并举”。归根结底,我们要完善宪法监督制度,完善宪法解释的程序的机制,这一点无论是对于未来宪法的建设,还是我们国家法治的建设,都是非常重要的。刚才韩老师特别强调党的领导问题,2015年2月习近平总书记在省部级主要领导干部学习全面推进依法治国专题研讨班开幕式上讲道:“我们就是在不折不扣贯彻着以宪法为核心的依宪治国、依宪执政,我们依据的是中华人民共和国宪法”。我觉得党的领导和宪法的关系的问题,1982年宪法修改的时候就是很清楚的,但现在却有很多误解或者歪曲,我们还是应该看看当时的修宪者们是怎么认识的,以正本清源。

现场观众提问1:宪法的价值取向是否像刑法一样?是社会防卫机能,还是人权保障机能?

白斌:这个问题非常敏锐地把握到刑法学中非常重要的命题。长期以来,有些观念认为刑法的功能主要是人权保障。从宪法层面来看,现行1982年宪法第二章也体现了人权保障机能,这是宪法的核心价值,其实是和刑法相对应的,在刑法中落实为保障被告人的人权。但是当刑法只讲这一点的时候,就忽略了另一个非常重要的侧面:如果单单保障被告人人权,为什么我们要对其施加刑罚?这里本身就有社会防卫的功能。

社会防卫的功能对应于现行宪法的正文第一部分,即总纲在总纲部分存在一些公共福祉的价值,因此落实到刑法上就会有社会防卫的功能。它们两个都有宪法上的依据,在我看来,涉及具体的刑事裁判时,这一点就是如何平衡被害人、被告人、国家和社会三种价值的保护问题。

看刑法学的一些作品,我发现一个很有意思的现象。刑法学讨论这类问题的时候,不像我们想当然地认为宪法是国家法秩序中的最高法,因此诉诸宪法的价值。而刑法学者往往动辄追求哲学根基,去看哲学家的作品,把宪法置于一边。这样的思考路径是缺乏体系性观念的表现,需要我们反思。

因此在讨论社会防卫和人权保障这两种技能的时候,我觉得刑法学家起码应当诉诸宪法的第一部分和第二部分,这样更为妥当。当然具体怎么设计,应当坚守韩老师刚才所设定的标准,我们作宪法的解释,不要对刑法学的具体问题作太多的评判。如果作太多评判的话可能会存在一些问题。这是我的想法,不一定对。

张翔:关于这个问题,我补充一点,杜强强老师讲过一句话很有意思,他说我们在司法实践中允许法官把自己的判断基于虚无缥缈的法感,却不允许我们的法官去从宪法那里寻找支持,他说这是一件多么荒谬的事情。我觉得这个话说得非常非常有道理。白斌老师也强调,无论是部门法的立法、司法适用,还是部门法的研究,都应该想一想,在部门法之外,首先还有宪法,先不要着急诉诸背后的哲学、伦理。

现场观众提问2:四位老师好,我是一名基层法官,根据新《行政诉讼法》规定,法院可以审查规范性文件的合法性,请问这个合法性的“法”是什么?司法实务中确实存在规范性文件违宪的可能,但是裁判文书里面不涉及,往往以规范性文件在制定程序上违法为由来结案。

张翔:从立法学的角度来讲,合法性判断是指对行政法规等违反宪法或者法律的审查,这里区分了宪法审查和法律审查,此处的“法律”指的是全国人大及其常委会制定的法律。这在《立法法》第 99 条规定得很明确。再往下讲规范性文件的合法性审查,还要结合立法法作区分。如果认定某个规范性文件违反了行政法规、地方性法规或者规章,法院可以径直作出判断,这是行政诉讼法赋予法院的权力。如果规范性文件涉及合法律性审查,就要到全国人大常委会去处理;再往上如果规范性文件触及宪法层面,也要到全国人大常委会去处理。我们一定要确立宪法审查和法律审查的分流机制,这是未来制度建构里面特别要考虑的。

韩大元:中国宪法中,凡是用“法律”概念的时候有两种含义:一种是形式意义上的法律,比如涉及公民基本权利保障需要法律保留或者依照法律规定纳税,其中的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律;另一种是宽泛意义上的法律,比如合法权益中的“法”就包括宪法、法律、行政法规等。所以,一定要看这个“法”是在什么样的规范中。

法官的宪法忠诚义务首先表现在,法官必须有足够的宪法意识和宪法思维。当在使用相关法律法规对规范性文件进行判断的时候,一定确认所用的规范至少要有合法性,而合法性要符合合宪性的判断;法官的忠诚义务是一种法律道德。所以,法官承担着实践法治基本价值的重任,决不是机械地使用法律。在法国和德国,普通法院法官也没有宪法解释权,他们都会把法规冲突提交给宪法委员会或者宪法法院;在我国,是通过最高人民法院提交给全国人大常委会。法官之所以成为正义最后的判断者,是因为他们比检察官、律师更具有特殊的品质;作为正义的最后裁决者,法官持有宪法忠诚非常重要。

白斌:这里涉及对“规范性文件”概念界定的问题,如果从纯粹法理学的角度来说,这个概念相当大,它本身包括宪法、法律、行政法规和部门规章,也包括地方性法规和规章,当然还包括规章以下的规范性文件。您在提问中所涉及的,应该是指“规章以下的规范性文件”。在当下中国,对这类规范性文件作合宪性审查要承担政治风险。一方面,这与宪法学本身还不够成熟有关系,虽然我们有很多非常优秀的学者专家,但是它之于当下社会取得的共识程度,不得不说还是比较低的;另一方面,宪法规范的原则性,以及一线司法人员在法律经验上的整体不足,使得如果法院用宪法裁判案件,同时也会有法律风险。

当然,仅从学理上说,我觉得是有必要对规范性文件作宪法判断的。如果讲到司法实务中的具体操作,可借助我们刚才的分析思路。法院仍依法对规范性文件作合法性审查,不妨在解释法律对规范性文件进行评价时,从宪法中汲取价值来理解法律,从而将这样一个宪法价值化了的法律用以评价规范性文件,从可操作性和风险控制上,都比直接适用宪法更稳妥。

现场观众提问3:在现行的政治体制框架下,宪法学建言的意义何在?

林来梵:这个问题非常复杂,也很宏大,主要是须明确这对谁有用。一方面,对于执政党和为政者来说,我觉得宪法学的建言非常有意义,非常有用,有助于其完善自身的治理体系,甚至进一步提升其执政的合法性。在这一点上,我们作为学者,都应该有所担当。

另一方面,对于宪法学者来说,目前许多建言未必能被接受,那么建言的意义是什么?我们发现,宪法学的建言有着广泛的社会需求,因为人民的权利意识正在不断增长。刚才韩老师讲到《立法法》第 99 条,规定公民也可以提出一些请求,请求全国人大常委会审查法律法规是否违反了法律或者宪法。起先我们非常担心,以为现实中法律法规的问题特别多,人们的审查申请书会像雪片一样,全国人大法工委法规备案审查室“十几个人、七八条枪”吃不吃得消是一个问题,后来发现一年平均才80多件。这不是因为法律没有问题,而是因为人民非常聪明,他们发现现行制度时效性不足。尽管如此,2015年据说已达到200多件了!这说明人民已经觉醒了,而且大规模立法时代过去之后,人们希望针对这些法律法规的不公,针对各种具体制度本身的缺陷,宪法能够出场,发挥其根本法的功能。从这一点而言,我们相信,宪法学的建言,它的意义将可能越来越大,越来越有用。

白斌:讨论到现在,大家会发现部门法的局限性,也看到宪法思考非常有价值。尽管目前我们这种努力的效果没有立竿见影,但是如果放弃努力的话就更难见成效了。就像当年实行独生子女政策的时候,中国青年政治学院杨支柱老师以身试法,生两个孩子去抗议。如果没有这些实践宪法精神的先行者,我们就不可能享有今日的这种权利。因此我觉得,在这个意义上,永远不要去嘲讽那些积极建言、参与公共生活的人们。我们可以不去亲身实践,但是一定要给那些亲身实践者喝彩,不要给他们泼凉水。

张翔:王阳明讲“道”有两种实现的方式:“得君行道”和“觉民行道”。前者是指通过让君主信服,然后实现道义;后者是指通过使民众觉知来实现道义。这可以成为我们考虑的方向。有次会上,一位台湾地区学者说宪法学者总是忧虑很深:“处庙堂之高则忧其君,处江湖之远则忧其民,进亦忧退亦忧”。宪法学者确实是这样的一个群体。林老师也曾经讲过很有意思的比方,在这样一个繁荣的时代,我们是一些在“绿原上啃枯草的动物”。

       韩大元:在这样一种社会发展、价值多元而民众亟需安定生活的时候,宪法制度的完善不仅能给国家带来稳定的秩序,还给每个人的生活带来尊严,带来自由,带来安定。无论什么形式的政治体制,其正当性源自宪法,其完善也需要宪法。国家的主人是人民,宪法是人民创造的,因此要相信人民的力量;而人民的力量要通过宪法来体现,所以宪法超越其他力量。为了享有安定、尊严与自由的生活,我们没有别的选择,只能在宪法中寻找正当性。宪法伴随着国家生活,也伴随着每个人的生活。从生到死,我们离不开宪法。我们应该对未来的生活抱着一个乐观的期待,因为人民创造宪法,只要人民在宪法就有生命。  
      

作者简介:韩大元,法学博士,中国人民大学法学院教授;林来梵,法学博士,清华大学法学院教授;张翔,法学博士,中国人民大学法学院教授;白斌,法学博士,中央财经大学法学副教授。

文章来源:《中国法律评论》2016年第2期。

敬请关注
博雅公法