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备案审查理论与实践的精细化与体系化——在北航“我国备案审查的重点问题”研讨会上的总结发言

作者:郑磊   点击量:759

参加了这么多学术研讨会,这是第一个新闻联播开播音乐奏响时还在端坐讨论的研讨会。可见,咱们这个备案审查研讨会和新闻联播一样重要。

我用一句话来概括今天会议的的精气神,那就是“备案审查理论与实践的精细化与体系化”。

然后,我以此为题,主要沿三个依次递进的层次来总结会议内容:精细化、体系化、原理性。上午开幕式致辞中梁鹰主任提及形成“中国特色备案审查理论体系”,我们心有戚戚,这也是我的总结发言的问题意识,也是本次会议的初衷,是成立这个首家全国性备案审查专题研究机构的初衷。

一、备案审查理论与实践的精细化

昨天(9月20日)来这的高铁上,乘着五四宪法通过六十五周年之时,我发了个微信分享会议议程说此次会议堪称“单元设置上目前备案审查原理体系化首会”。我从会议实现的技术性细分以及由此我想到的结构性细分来聊一下精细化。

(一)技术性细分

本次会议从单元设置上看,涉及了备案审查的基本功能(属性)、概念制度辨析(权限)、程序、方法、溯及力等板块。

但是,缺了组织机制这个板块,即备案审查的组织保障、组织建设。这方面研究是前提性的,也是相对薄弱的。上午梁鹰主任发言介绍了宪法和法律委员会同法工委共享机构处室等情况,对大家就很受启发。国家组织法研究可以概括为四个层次的规范构成:国家机关的属性、构成、职权和程序,对于备案审查研究的精细化具有结构性与方法性启发:一方面,备案审查本身可以作为国家组织法的职权研究;另一方面,国家组织法四阶规范构成,也是备案审查组织机制子体系研究思考的结构基础。今年的国家组织法研究的实践需求尤其井喷,《监察法》的出台对于国家组织法的修改起到了串联式加速的推动作用,也促成《监察法》修改次年的今年成为多部国家组织法修改紧锣密鼓展开的大修年份,例如,《全国人大组织法》以及相关的两个议事规则《全国人大议事规则》、《全国人大常委会议事规则》的修改,今年年初两会之后法工委已经启动修改工作,备案审查的组织研究、程序研究,可在这些组织法修改的背景和契机中联动考虑。

研讨会关于备案审查程序的讨论,已经涵盖了备案审查的三大程序环节:筛选机制即启动要件、审查基准及方法、溯及力。例如,张翔教授细节性列举、结构性架构地谈了宪法程序法视野中的备案审查程序问题。范进学教授依托其《合宪性审查程序法》文本起草的课题成果,谈了合宪性审查需要单独的程序、移送机制、审查标准、相关程序环节的明确时间规定等事项。

其中,备案审查审查基准与方法、溯及力即备案审查的效力问题,是各位多次提到、细致讨论的程序环节,这也是备案审查的核心机制。

备案审查审查基准与方法方面,例如,田燕苗主任使用备案审查室丰富的实践素材通过以案说法方式分六个方面给大家娓娓道来:(1)立法权限的审查,(2)利益衡量、法益权衡,(3)比例原则,(4)立法效果、社会效果,(5)立法目的、立法手段是否合理进行审查,(6)改革的方向与精神是适当性审查主要考量的基础。袁勇教授在这里提到建构一般标准的思路。

备案审查的效力问题方面,姚魏研究员细分了“撤销”同“要求废止”的区别,范进学教授谈了移送机制涉及的效力问题,梁红霞教授也相关地谈到了具体法规审查涉及的效力问题。

大家的技术性细分讨论也是带着浓厚的现实关照的,例如,封丽霞教授发言开宗明义讲的就是“我国备案审查面临的最大困境就是全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力之间的矛盾”。而技术性应对这个问题,回过来又主要是两个原理与技术板块:审查能力之缺,是组织机制研究的议题;全覆盖之多,是筛选机制的议题,2009年我出版了博士论文《宪法审查的启动要件》正好定位在这个话题做了一个粗浅的系统化梳理。

(二)结构性细分

除了技术性细分,还可以有结构性细分的关注。这样的细化思路我们可以举两类。

一类是规范性文件调整对象或立法内容进行区分细化。例如,聚焦关注设区的市立法三类事项各自的备案审查问题,即针对各个不同事项如何有区别地、针对性的进行备案审查。依职权审查、依申请审查之外,专项审查是法工委近年备案审查的重要方式,是近两年沈春耀主任所做的备案审查年度报告中的一大重点,各地计生条例、生态环境保护议题、道路交通管理类议题、夫妻共同债务司法解释、以审计结果作为工程竣工结算依据的规定等议题,是这两年备审年报中的热点内容议题,各类规范性文件对信用惩戒的青睐,已经在2018年备审年报中露脸,仍是一个有待深挖的潜力话题,为此我们十分关注下周法工委将在上海交大合作举办相关专题研讨。针对这些内容议题,如何分别展开备审实践与理论的积累,然后汇聚成体系化的思考,是一个可以尝试的精细化进路。

另一类根据规范性文件类型的不同进行针对性研究,则是更为重要的一个细分化思路。不同效力位阶的规范性文件的审查,对行政法规、对地方性法规、对规章、对规范性文件在审查程序、审查基准等各方面均存在差异,需要区分化推进研究。

这两类结构性细分研究的“结构性”意义还体现在:如果把备案审查划分为总论、分论,那么技术性细分是总论层面的细分,结构性细分相当于分论层面的细分。

二、备案审查理论与实践的体系化

细分化不是碎片化,化整为零的前提和归结仍然在“整”,在体系化。

对于体系化,我们都知道备案审查的核心功能就在于法制统合,但我们的备案审查制度自身就是多系统的,备案审查本身就是政出多门,如果去实现多主体制定的各类规范性文件能够定于一尊,这里有一个前提性话题、也是一个关键性问题,就是多系统备案审查机制本身能够做到体系化、能够定于一尊;也就是梁鹰主任上午发言所提的实现“制度合力”问题。

当然,应同时看到,多系统化也能产生相互参鉴素材渊源的有利作用,即各系统备案审查经验相互之间的可借鉴性。这项借鉴,甚至可以跨出备案审查机制,对事前审查批准等相应机制的审查原理进行参鉴。而这种参鉴是打通多系统备案审查实现体系化的重要途径,包括多系统备案审查制度之内的体系化,也包括以备案审查为枢纽的相关审查机制的体系化。

(一)多系统备案审查制度之内的体系化

具体而言,不同位阶规范性文件的备案审查原理之间的相互借鉴,这可以促进不同审查主体之间交流参鉴。不同内容的规范性文件的备案审查之间的相互借鉴,可以打通不同部门法、不同议题的专项审查之间交流参鉴。

(二)以备案审查为枢纽的相关审查机制的体系化

相关审查程序之间的体系性,例如,设区的市的地方性法规事前批审中的审查基准对于备案审查的基准是具有高度可参鉴性的,目前正承担咱们法工委关于“设区的市法规审批指导”的委托课题,如何打通批审备审看审查批准就是一个很有益的启发。上午屠凯教授发言提到民族自治区域自治条例、单行条例的事前批准以及特区法律的备案,刚才朱学磊提到从四个阶段的审查的结构中看备案审查,都包含着向相关机制汲取备案审查原理素材进而体系化的思路。

行政诉讼中法院对于规范性文件“一并审查”的实践与理论,也是一个具有高参鉴价值的领域,目前最高院也即将就此形成专题司法解释。

司法部对于规范性文件乃至地方性法规审查的实践和经验同样具有高参鉴价值。尤其今年夏天以来,司法部加速密集推进包括地方性法规在内的备案审查工作:5月下旬召开全国法规规章备案审查工作会议,6月下旬举办机构改革后首次全国法规规章备案审查工作培训班,7月下旬召开全面推行行政规范性文件合法性审核机制工作推进会,同时披露上半年对1347部法规规章备案审查完成“体检”。

备案审查同宪法解释如何实现体系化,也是一个重要问题,但这次会议没有讨论到这个问题。

三、备案审查的基本原理及其中国特色

体系化背后及其实质,是基本原理的体系化问题,秦奥蕾教授上午引用魏源说的“技可进乎道,艺可通乎神”,“技”背后的“道”,是实质性问题。也就是梁鹰主任强调的“中国特色备案审查理论体系”中,如何在原理意义去呈现“中国特色”。就此,我举两个方面的例子:

(一)备案审查的基本功能

一个是备案审查的基本功能。基本功能决定着制度属性、机构属性、程序设置等,是一个基础性问题。梁鹰主任上午概括了备案审查的“3+1”基本功能,受到大家关注。进而言之,四项基本功能在不同阶段的重点功能是否不同、每个阶段的功能抓手在哪里,仍值得深入讨论。我提交会议的两篇论文中的一篇正好聚焦基本功能,梳理了每年全国人大常委会工作报告以及已有的两份备审年报中的相关阐述,大致可见,2000-2017年用语处于主要侧重“维护国家法制统一”阶段;2017-2018年的阶段两项功能并重表述,一是“保证中央令行禁止”,二是“保证宪法法律实施”;2018年开始,在前一项功能中加了一个“党”字,呈现出“保证党中央令行禁止,保障宪法法律实施,保护公民法人合法权利阶段”功能表述。下午王天华教授概括的“备案审查以客观法秩序维护为主要功能,不以权利救济为必要”观点,可以进一步放在制度功能在不同阶段的侧重点的视角去考察。

(二)备案审查的特色型基本原理

另一个是备案审查基本原理的中国特色凝练,今天很多讨论与此相关。例如,任喜荣教授提及的“少谦抑、多论证、多积极”价值立场,王旭教授由“政体一元、功能多元”导出备案审查“归口管辖、工作分化”,蒋清华老师文章概括的“支持型监督”,李松峰老师文章概括的“沟通与协商”,周伟主任刚才提及的审查结论得出的侧重“社会后果的考虑”,等等,都包含着关于基本原理的思考。

四、余论:从“理论先探”到“实践先导”之后的理论储备

最后,回顾备案审查理论与实践近年来的发展轨迹,几年前一直以来处在一个“理论先探”的阶段,也就是主要是学者进行比较法梳理、法规范梳理;而当时备案审查实践相当一段时间在信息公开不充分、效力内向型的双重内部性状态下展开,“鸭子洑水”是对此的形象概括。但三中、四中以来,尤其是十九大以来,备案审查工作凭借政治东风、提速展开,书到用时方恨少,我们目前实际上进入了一个“实践先导”阶段,那么理论与实践如何更充分地进行良性互动,就更具有实践意义了。上午胡锦光教授谈到的“公开”就是这里的一大关键,包括公开素材的数量增加、深度提升即论证问题。其实,还有一大关键,是“挖掘”。从公开的尽管有限数量的素材中仅最大可能地挖掘出有效信息,这与我们学者的原理储备息息相关,而不仅仅是公开素材数量提升就足以量化解决的问题。

从“理论先探”到“实践先导”的转变,再到两者比翼齐飞,今天的研讨会,是否会成为此过程中的一个重要的转捩枢纽,我们乐观其成。刚才和旁边郑贤君老师交流,今天也非常难得法工委备案审查室、司法部的各位领导、同志如此人员规模地参加研讨会,和学界进行了高密度交流,收获颇丰,也在此期待各位能继续为我们学术研究提供丰富饱满的素材和交流机会,我们也会在各类学术研讨中多多邀请各级人大等相关实务部门同志密切交流。就此为例,末了,插播一个片尾广告,我们浙大法学院将于10月12日举办主题为“合宪性审查下的备案审查”学术研讨会,届时也期待各位到会支持、继续共襄研讨。

谢谢大家!

作者简介:郑磊,浙江大学光华法学院副教授、北京航空航天大学备案审查制度研究中心副主任。

文章来源:“宪道”微信公众账号(id:xiandao_linmen)

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