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关于优化营商环境的几点审思

作者:姚海放   点击量:1709

一、如何理解“营商环境”?

法律是以语言表达的行为规范,而语言中的词语和句子含义常是多义、不确定和变化的。因此,确定法律概念或定义就成为法学者的专业习惯和重要任务。法律概念既有法学家们创设的一些特有专业术语,也有法学家使用日常用语并且按照专业需要在教科书或评论中对这些日常用语下定义。后者,即进入法律的日常用语构成“与法律相关的、非原本的法律概念”,往往是“经验的法律概念”,而非先验的,存在同一日常用语在法律秩序中的不同含义情形,因而需要对此类进入法律领域的概念进行具体情境的界定。维特根斯坦指出,“法律概念的意义,取决于法关系所需的内涵。”营商环境概念即属于“非原本的法律概念”,明确定义概念或不可欲,重要的是剖析其可能的法学内涵,如此才能避免泛泛谈论营商环境,更有利于聚焦于法的层面进行考量。

现有研究大体按照企业生命活动周期的逻辑界定或描述营商环境概念,强调营商环境对经济发展的重要性。例如,营商环境是伴随市场主体从事生产经营活动整个过程的各种条件的总和,包括政务、社会、市场和法治等多个方面,营商环境的优劣已成为当前区域经济发展的一个重要影响因素。又如,所谓营商环境,是指伴随企业从开办、运营到结束整个企业生命活动周期全过程的各种周围境况和条件的总和。这些境况与条件主要体现为法律监管及其实施,是衡量一个国家或地区要素吸引力、市场竞争力的重要体现,其优劣很大程度上可以反映出一国或地区的市场发育程度、对外开放水平、发展潜力和综合实力,是引导生产要素流向、影响企业市场行为以及经济发展质效的重要影响因子。在现有规范中,如《黑龙江省优化营商环境条例》正是从此角度界定营商环境概念的。

除试图界定营商环境的做法外,还有一种描述性的方法。例如,世界银行营商环境(Doing Business)报告并未对营商环境概念进行界定,而采用描述方式说明营商环境评价的意义,即营商环境评价是基于以下原则性认识开展的:清晰和一致的规则有助于经济活动;这些规则包括设置强有力的财产权利、便利的纠纷解决和保护合作伙伴以避免任意和滥用。营商环境评估通过测量分布于190个经济体的大型商业城市、按照标准案例场景界定的中小企业的商业管制规则而展开。这些法律或管制规则的有效、透明和可获得性越高,对促进增长和发展就越有效;同时,这些规则的强度和包容性也对社会如何分配利益和负担发展战略及政策所需的成本构成重要影响。当然,世界银行营商环境评估的每一个指标体系,都会以一篇经典文献作为理论支撑,并由此构建评估体系的方法论。当法律对“非原本的法律概念”界定失效时,次优的选择可能是从理念、方法、范围、手段、过程等角度,去描述和接近该类概念的本质与真实。

按世行的描述性方法理解营商环境,即为涉及到经营和商业的一系列管制措施,其实质指向政府与市场的关系。当然,世行报告并未明确什么样的政府与市场关系是标准的,但这可以从其一贯倡导的理念可以推知。学理上研究政府与市场关系,其认识有一个发展过程,不同历史时期对政府功能及市场作用的认识不同;当今世界各国在市场经济体制建设过程中也存在着明显的文化、制度及实践差异。这些认识与实践差异反映在法学领域,形成私法自治、经济国家、福利国家乃至规制国等不同的理念,绝非传统法学中的公法私法划分所能简单描述的。从宏观历史观察,现代探讨的政府与市场关系突出于垄断资本主义阶段之后,“自由资本主义和封建王权时代,国家‘干预’不是建立在市场和社会化之上,而是对经济的一种掣肘、豪夺和妨害,公私尚未融合,所以,重商主义时期及其后西欧国家对经营和贸易加以限制的制度和措施如《谷物法》等,属于封建王权的行使或资本主义时期的封建措施回潮。”此时虽有国家对经济生活的管制,但其与社会化大生产条件下政府对市场失灵的救济、基于公共利益参与经济生活等现代经济法理念截然不同,因而不能将其看作优化营商环境语境中政府与市场关系的先例。真正有意义的是进入社会化大生产时代,特别是进入垄断资本主义时期之后,政府从以下目标或层面介入市场,与市场和企业发生着错综复杂的联系:

首先,政府本着恢复自由市场的目标而直接规制市场。19世纪末的主要新兴资本主义国家美国和德国,都面临着垄断的困扰:前者经由初级垄断形式的“普尔”升级为股权形式联合的“托拉斯”,引发“依靠铁路运走其粮食的农民”的愤怒而导致19世纪七十年代席卷中西部的格兰杰运动,产生《州际贸易法》并创设州际商务委员会,开启了“建立一个独立的管理机构”以实现“唯一的目标就是对一种举足轻重的全国性工业进行管理”的实践。此后,由《谢尔曼法》开启美国反垄断法律制度及其实践,几经波折,致力于保护消费者免受垄断、卡特尔所引起的高价或产出减少的损害,或者是关注保护小企业不受那些更大的、更有效率的竞争者损害。后者德国及整个欧洲的情况更为复杂,从“法国大革命到19世纪七十年代中期,减少政府对经济参与者的限制将创造财富、进步和幸福的前景格外强大”,作为现代欧洲竞争法框架性观念的欧洲自由主义兴盛一时;但在其后的二三十年内,“这种前景却发生了霉变”。典型的是德国在此时期的卡特尔发展,并于1897年德国最高法院即“帝国法院”在“萨克森州纸浆案”判决中支持卡特尔协议合法化。其后的形势又有变化,经过1894年和1905年两届社会政策协会大会关注卡特尔问题后,德国最终于1923年颁布《防止经济权力滥用条例》(卡特尔条例),尽管存有各种瑕疵,但“政府强调说,《条例》力求通过‘重建真正的市场自由’,战胜通货膨胀。”整体而言,尽管反垄断法现代发展已包含复杂经济理论、关涉产业政策和国际竞争,但其产生时仅被寄望于恢复自由市场的基本目标,这是19世纪末人类社会首次面临社会化大生产和垄断资本主义的情形下,界定政府与市场关系的直觉性反应和表现。

其次,为应对经济危机而出现大规模管制的制度与实践。这一类型的政府与市场关系例证比比皆是,早期如英国南海泡沫事件后出台《泡沫法案》,1907年美国信托银行流动性危机促使1913年《联邦储备法案》通过并建立美联储,或是大萧条与罗斯福新政,乃至次债危机后《多德弗兰克法案》等。尽管这种危机之下的对策性法案存在一定的弊端,“消极、被动地应付危机,则必然具有相当的盲目性,为着应急往往不计后果,不惜强行采取管制措施,从而损及经济的活力及其民主要求”,但一方面经济或者社会危机仍将以不同形式发生,通过危机对策法加以应对以管制市场主体的实践将继续;另一方面,这种危机对策法也会重塑危机后的市场及企业行为,构成了后续政府与市场关系的新起点。例如,大萧条时期颁布的美国《银行法》《证券法》和《证券交易法》,不仅改变了美国联邦与州之间关于证券监管的权力配置,而且塑造了金融分业的监管格局。应当承认,出于危机应对而进行的立法和管制,已经超越了反垄断法着力于恢复自由市场的作法,将管制之手伸向市场和企业而直接发生作用。

再次,基于弱势保护而由政府主持正义。无论是消费者运动引发消费者立法的蓬勃发展,还是基于风险社会而产生一系列风险规制法案和规制机构,抑或是在劳动者、金融消费者、残障人权益保护等领域,都出现了一系列的规制类法律与实践。尽管其可能基于风险社会、福利国家等不同的理论假设,但这些规制类法律和实践无疑打破了传统私法自治和市场边界,在信息披露、法律责任配置、纠纷解决机制等方面变革着传统私法的基本制度乃至框架结构。在美国,“普通法的个人主义精神,在上个世纪末本世纪初的契约法、侵权行为法、财产法和其他私法领域中仍然占统治地位,但在50年后,个人主义精神就被一种不同的精神所替代。这种精神强调社会福利,甚至以牺牲个人的财产权、契约自由权等为代价。”“法官们抛弃了极端的个人主义,成为福利国家最坚定的支持者。”此种趋势在现代社会愈演愈烈,占据着高位的话语权,在消费者保护、劳工保护、残障人权益保护、环境保护等领域表现最为突出。其已然超越发挥市场功能的逻辑,而站在公正和人权的立场上,要求政府对市场及企业行为进行规制。

最后,还应当认识到,上述政府与市场关系类型化描述,尽管笔者试图按照历史发展的先后顺序,但由于叙述对象本身的宏大庞杂,实际上各种类型和趋势是交替发生甚至是混杂一团的。例如,最新的观点会认为福利国家的概念正在衰弱,取而代之的是规制国的现实:“我们很可能在见证经济钟摆的摆荡,公民和政治家失却了信心,他们不再信任市场和由非政府主体组成的网络,认为这些无法提供完备的规制制度。国家可能不再是福利的直接提供者,但公民还是将政府视为首席风险管理者,吁请政府防范一系列与现代生活相关的危险,认为其中很多可能构成巨灾。复杂的全球化网络的兴起,很可能削弱了福利国家引导国家经济活动方向的能力,但同样也可以证明,全球化网络加大了外部性的源流与规模,使得个人无法采取什么措施来为自身提供防范。这可能有助于解释,为什么福利国家的瓦解并没能驱除人们对政府作用的普遍期待,尽管政府可能试图鼓励公民自己采取防御措施,但人们还是期待国家来履行‘最后求助者’的角色,提供相应的保护。”但笔者认为福利国家和规制国的关系并非是线性发展的,基于经济国家、福利国家、风险社会等理念,都可能产生大量规制规则和实践,从而走向规制国。因此,规制国应是一种现象,而其背后的社会思潮和理念可能是多样和交错的。

二、如何理解当下“优化营商环境”的实践

上述表明,营商环境的实质是政府与市场关系。因此,当下政府积极提倡优化营商环境,与十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对政府与市场关系的表述是一致的:“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”由此出发,应当认识到优化营商环境是一项系统性、长期性的工作,不仅仅是狠下决心立宣誓、出台文件开会议、树立典型搞排名,更需要法治理念、信用机制、履职担当、依法问责等。优化营商环境的主要责任主体和重要抓手是作为公共管理机构的政府。但诚如周雪光教授所言,中国国家治理的演变过程形成了一个正式制度与非正式制度共生并存、互为依赖、相互转化的制度安排,中央政府和地方政府间的象征性权力和实质性权力之间存在相互转化和互动。因此,不仅需要看中央和地方政府怎么讲,还需要思考为什么这样讲,以及实践是怎样,为什么会这样等问题。由是,观察和体会当前各地政府优化营商环境的实践,可能存在部分误区,需要明道理、调方向。

第一,理性看待营商环境评估和排名。评估和排名是对营商环境的大体评价,其在一定程度上反映各国或各地商业或经济环境的优劣,也有助于投资者简单快速判断投资环境。但若过度强调或追求评估分值提升和排名提前,则可能有刻舟求剑、急功近利之嫌。以世界银行营商环境评估为例,当前评估选取的指标是考虑在多个经济体获取数据或开展评估的可能性基础上进行设计的,这些指标于我国营商环境实际改善的针对性方面,并非都能抓住问题的关键。例如,世界银行将获得电力作为一项指标进行评估,“该项指标记录了一个企业为了使其新建的仓库获得永久的电力连接而办理的手续,花费的时间和费用。除了衡量电力连通的效率,新的指标也被应用于衡量电力供应的可靠性,电费及电价的透明度。”该项指标在世界银行针对190个经济体进行营商环境评估时具有意义,但对基础设施等硬件建设相对较好的我国而言则针对性不强。事实证明,在世行评估的北京上海两市,该项指标得分均为92.01,中国在此项排名中列第14位。当然,指出上述指标设置的有效性问题绝不是否认世界银行营商环境评估排名的意义,而是强调需要审思评估和排名功能的局限性,具体问题具体分析,有针对性地抓关键和主要问题,以切实优化我国的营商环境。

第二,需要全面理解营商环境含义,系统考虑优化措施的效果。以世行营商环境评估的另一项指标“开办企业”为例,其不仅是评估指标中的第一项,更备受我国政府的重视。当前,政府对营商环境的改善工作集中表现为环节减少、流程简化、时间减少和费用降低四个方面。具体到开办企业事项,制度改革在企业工商登记、刻制公章、税务登记等方面通过集成平台填写、流程公开透明、政府信息共享等方面采取措施,极大地提升开办企业效率。事实上,我国于2005年和2013年《公司法》修改之际就已经在资本制度等多方面进行了放松管制,以便利公司设立。有对此项改革的评价认为,原有《公司法》规定的资本制度在实践中存在中介机构垫资而工商部门审查流于形式等问题,不能保护债权人、保障交易安全,因此继2005年采用分期缴纳注册资本制之后,2013年取消最低注册资本、不规定首次出资限额、不限制认缴期限的资本制度,在简政放权的同时,加强了企业经营自主权。但上述法律修改也导致“实缴制规则对现实中层出不穷的巨额认缴及长期出资的现象束手无策,很大程度上成为股东不负责任的数字游戏。”这实际上就涉及到制度改革的系统性问题,一般认为交易便捷和交易安全之间需要进行权衡,在股东有限责任制度下,公司资本制度也需要权衡股东出资便利性与公司债权人保护的问题,较为彻底地放松公司出资制度而缺乏股东认缴出资加速到期制度的配合,势必会造成上述法律漏洞或实践困境。此例也说明,在当前优化营商环境的背景下,减少环节、流程简化是大趋势,但也需要综合考虑平衡效率与安全价值,在优化营商环境过程中更为系统地看问题,切忌急功近利。

再试举一例,优化营商环境的各项措施中,税收是一个切入点。2018年国务院常务会议确定自5月1日起实施多项深化增值税改革的措施,进一步完善税制,支持制造业、小微企业等实体经济发展。2019年,增值税税率原适用16%的继续下调至13%。下调增值税税率的原本目标是减轻制造业企业负担,但据媒体报道,存在大型商超通知供货商,要求在增值税下调后将供货价格下调2.6%或3%,实质上剥夺了此轮降税率给制造业企业带来的红利。零售商要求供货商下调含税价格,但其向终端消费者销售产品的价格几乎不变,将使此轮增值税税率调整偏离初衷。

第三,营商环境优化应当是一项系统性、长期性工作。营商环境优劣的体验,企业是最具有发言权的主体。企业从考察投资、开工建设到投产运营,不仅需面对各种事务,更需要一定的周期。从制度层面观察,影响企业经营的不仅有法律,实践中各地政策和领导意见也发挥着至关重要作用。部分地方政府为招商引资而出台政策,甚至给予承诺之后,因上级政策变化、领导岗位调整等原因而不执行、不履约,则会给企业带来重大损失,直接影响企业对当地营商环境的评价和主观感受。对此,如《陕西省优化营商环境条例》第17条、《黑龙江省优化营商环境条例》第27条的规定具有针对性和典型性。

政府诚信当然是营商环境建设中的重要方面,但优化营商环境绝不限于政府主体。例如,在司法领域,2017年最高人民法院印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》,对平等保护各类市场主体、打破部门垄断和地方保护等都进行了规定。但司法实践中仍存在国有、金融等领域的不平等对待,抑或是司法的地方保护主义。对前者,如学者提及法院在处理不良金融债权案件中,法院和法官们都会强烈地感受或意识到如果只是依据既有法律规则来裁判是多么的不现实,压力来自于中国司法体制下法官们的某种内心信念,也来自于上级法院的要求和外部利益团体的压力和影响;对后者司法地方保护主义,尽管有学者认为相较1994年分税制改革之前,地方党委、人大和政府对本地法院审理案件的“利益保护性”介入的驱动力已极大衰微,但也并非完全绝迹;经济学研究表明地方司法保护主义不仅削弱了投资者保护法律得以实施的可能性,而且会对企业创新活动产生负面影响。由此观察,营造产权平等保护、公平有序竞争的良好营商环境,不仅是政策文件的号召宣传,更需要进行理念提倡、制度保障、执法司法落实,以及透明的信息、合理的监督、有效的问责和诚信的信用体系,等等。上述各个方面相互作用,相辅相成,无法脱离社会现实基础而单兵突进。

       所以,营商环境优化是一项系统性社会工程,需要认识到其长期性和艰巨性。借用一句颇为流行的话语,“优化营商环境是一项系统工程,只有进行时没有完成时。”当然,强调其长期性和艰巨性的目的,并不是对优化营商环境目标的悲观或意义的质疑,纵有千里,积跬步亦能致远;只是无法抱“毕其功于一役”之心理,单纯追求形式目标或做表面文章!


作者简介:姚海放,法学博士,中国人民大学法学院副教授。

文章来源:《经济法学评论》第18卷(2018年)第2期卷首语。因篇幅较长,已略去原文注释。

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