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宪法实施四人谈:司法审查制度设计的比较

作者:迪特·格林等   点击量:1171

林彦:尊敬的格林教授您好,很荣幸能邀请您来凯原法学院作客,也非常高兴您能应允来做今天的对话。我们今天希望能进行一场关于宪法审查的深度探讨。您可以看到,今天在座的有来自不同学术背景的四位学者,我们将对不同国家和地区的司法审查模式进行对比观察,我们会向您提问,您也可以向我们垂询。首先有请季卫东教授。

季卫东:格林教授,如您所知,中国政府在过去几年开始关注宪法秩序(constitutional order)的问题,尤其是在十八届四中全会的决定做出之后,我们能够看到执政党关于依宪治国的提法。如果我们强调宪法的重要地位,我们必须要提出一个问题:如何让宪法运作起来。在这样的背景下,中国学者就提出了合宪性审查体系的问题。如果出现了违宪的情况,由谁来进行合宪性审查,如何审查才能对违宪的行为有所限制。

实际上我们可以看到两种模式,一种更加重视政治控制,另一种则是司法的审查。我们看到,在通过司法机关的宪法审查中,德国采取了集中式的、专门化的审查体系,而美国采取了分散式的、一般化的审查体系。相对而言,集中式的司法审查体系对于中国更具有参考意义,因为中国广土众民,当局也希望借助宪法加强政治整合。

要承认的是,美国模式在很多国家都具有巨大影响。不过,莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)提出了采取美国模式的三个条件:第一是存在一部“刚性宪法”,只有存在刚性宪法才适宜于建立司法审查制度,反过来,推行司法审查必然要导致宪法的刚性化;第二是解释规则、程序和路径必须非常明确;第三则是存在具备社会公信力的司法体系,法官具有崇高的地位和声誉。

我们看到,中国并不具备这三个条件,中国的宪法非常灵活,司法的解释存在合法性的困难,司法体系的社会公信力也饱受批评。在这种情况下,或许德国的司法审查模式对于中国更具有现实意义。请问您能否首先为德国的司法审查做一个简要介绍,尤其侧重于其运作模式和特质。

格林:非常高兴能参加今天的对话。既然您提出了这个问题,在最一开始,我想首先澄清的是,哪个模式更加适合中国,这个问题非常难以回答。因为合宪性审查的模式很难简单地用好和坏加以区分。合宪性审查的运作效果和它所处的社会具有紧密的关系,适用于某个国家的模式可能到了其他国家就不再奏效。

我认为,在法律争议中,宪法和刑法、民法等法律紧密地缠绕在一起。在最一般的意义上来讲,美国模式的优势是让整个的司法体系都得以进入合宪性审查的过程里,从而避免了专门法庭做审查时法官处理相关的其他法律的状况。另一方面,德国模式的优势是有专门的法庭来完成审查,在没有植根社会的宪法,尤其是行之有效的合宪性审查的国家里,专门法院的审查或许具有优势。

一个很有趣的现象是,20世纪最后二十年完成民主转型的国家,比如东欧的前社会主义国家,多数都采取了专门法院的模式,其中一个很可能的原因是各国的民众对于各级法院的法官已经失去了信任,即既有的社会主义司法体制中断了,而法官有的仍然要继续任职。这样的话,就需要一个有志投身于新政权的群体来维护宪法。这或许是其中最重要的原因。

德国的情况还有一点值得注意,德国式的宪法法院诞生于纳粹时代之后。司法系统可能是纳粹独裁时代为数不多的没有极端邪恶的纳粹分子深度介入的部门。战后,司法体系虽然得以保全,但是宪法法院显然不能由曾经染指纳粹事务的法律人来从事,所以,如我们能看到的,在纳粹的独裁时代,并不存在合宪性审查,战后在宪法法院建设的时代,最开始有24个法官,当然由于人数太多论辩太困难后来人数缩减到了16个。24人中,只有一个曾经是纳粹党成员,而且他并不是十分活跃或者是领袖,只是平常成员,而且他是被迫成为纳粹一员。对普通法官的不信任是建设这个模式的重要原因。

在德国民主化之前,并不存在宪法法院这样的机构,因为司法审查的机制无法与君主专断共存。1848年革命后在法兰克福起草的宪法里包含了司法审查的条款,但是由于革命失败,宪法也没有实施,司法审查并未成为现实。这本应是费城立宪之后第二部包含司法审查的宪法。

在魏玛共和国,也是德国历史上的第一个民主共和国,确立司法审查面临着理论上的困难。难题在于,为什么要由一群未经民主程序产生的法官,审查经过民主程序产生的立法机关所制定的法律。第一,只存在联邦层面审查帝国和各邦争议的机制。第二,这并不是专门设立的机构,而是由其他法院的法官在遇到相关案件的时候聚集在一起。第三,这类情况也不常发生。在魏玛时代,就是否要设计司法审查,曾经有过非常热烈的讨论。其中最重要的人物就是卡尔·施米特和汉斯·凯尔森。施米特认为,司法审查不可避免地带来法律的政治化以及政治的司法化,而司法式的政治并非当时德国所亟需。凯尔森反驳说,如果有宪法却没有宪法法院,那么宪法实际上并未被实施。没有实施宪法的工具,那么宪法也就不再重要了。这个问题在魏玛共和国并未得到解决。

纳粹时代在二次大战之后结束,彼时的人们更多倾向于凯尔森的说法,而非卡尔·施米特。这也和施米特的纳粹经历有关,尽管1933年之前他并非纳粹党的党员,但是他在1933年之后开始成为纳粹的同路人,他想要借助纳粹的权力来扩大自己的影响。这样,在基本法起草的过程里,尽管很多条文饱受争议,但是合宪性审查的条文,即是否设立一个具有强大权力的司法审查机制的条文,却并未受到太多诘难。相关的争议仅仅在于法院的组织形式,法官的就职条件,等等。就这样,1949年,基本法生效,其中涉及了一些有关司法审查的条款。1951年,最高法院的组织条例通过,法院正式开门。

如果我没有算错,在宪法法院的职权范围里,法院具有二十四项权力。这里我只想提四项,它们尤为重要。

第一是宪法法院对立法的审查。审查立法有两种形式。第一种形式是抽象的规范审查,即法律规范在宪法法院得到概括性的审查。请注意这里的审查和美国对个案争议的审查有着显著的区别。首先,这个审查的申请只能由政治性主体提出,根据基本法,联邦政府、州政府和联邦众议院的三分之一成员可以提出概括性审查的请求。其次,联邦或者州的法律都可以成为接受审查的规范,对于具体案件中的审查对象,申请方应该在申请中指明。接着,无论是刚刚被通过但并未被实施的法律,还是已经颁行几年之后的法律,都可以得到审查。最后我想说一点,这个机制饱受争议,具有高度的政治性,但是审查发生的频率并不高,平均起来看大约每年只有两次。第二种审查立法的形式是对具体的规范审查,即宪法法院对具体的涉及宪法的案件做出的审查。请再次注意,这里的审查在形式上接近于美国的司法审查,但是一般的德国法院法官不会直接不再适用可能违宪的法律。在德国,如果一般法院的法官在审理案件时,确信本案涉及的法律违反了宪法,他应当中止正在进行的司法程序,并向联邦宪法法院提出解释请求。依据联邦宪法法院的裁判,这一提出解释请求的法院再来继续审理手头的案件。比起抽象的规范审查,具体的规范审查的出现次数要多得多,每年大约一百多次,至少也有几十次。这里也提一下意大利的例子。由于意大利也是战败国,也是在1945年之后重建了宪政秩序,他们也接受了司法审查,意大利的宪法法院建立得要更晚一些。在意大利,这种具体的规范审查是更加主流的情况,因为意大利并没有建设起个人宪法诉愿的制度。法国也出现过类似的情况。

第二是对联邦和各州之间的权利、义务争议做出的审查,这样的审查也不多见,平均起来能有每年10件上下,所占的比例也不大。

第三是对联邦政府机构之间的争议做出的审查,即根据宪法对联邦机构的管辖和权能做出裁判。比如联邦政府在议会选举过程中对公众的影响,比如联邦众议院的解散,比如国防军的派驻,以及联邦众议院和总统在签订条约事项上的权限等。这些案件每年大约五六起。

第四类最为重要,即个人的宪法诉愿,这类案件的数量占宪法法院案件的98%以上。任何一个人,若认为自己被公权力侵犯了基本权利,都可以提出个人的宪法诉愿,但是宪法诉愿是最后的、补充性的法律救济手段,它必须在其他所有的救济途径都已经穷尽之后才能提出。比如,如果示威游行被政府解散,而游行的组织者认为这一解散的做法违背了宪法第8条所保护的基本权利,这位公民首先要做的是去行政法院提起诉讼。如果行政法院最终判决公权力的行为是违法的,那么就没有必要去提起宪法诉愿了。如果最终公权力的行为为行政法院认定为合法,接下来这位公民就可以去提起个人宪法诉愿了。这类案件占据了宪法法院每年处理案件的绝大多数,甚至达到98%。

尽管宪法法院的合宪性审查的职权多达二十四项,此刻我只想举出上述四项职权,作为德国宪法法院的一个概貌性的描绘。后面我会再举出案例来列出另外的宪法法院职权,比如政党禁止程序等。

这里可以看到,德国和美国模式之间的另一个巨大区别就是德国的宪法法院在合宪性审查方面有很多初始管辖权。德国的宪法法院并不是如美国的司法机关那样通过处理初审案件来裁判宪法争议,而是要通过处理个人宪法诉愿程序中提出的争议而管辖案件。此外,德国基本法的第25条表明国际法的一般规则构成了德国联邦法律的一部分,这就提供了更大的管辖空间。

在穷尽救济途径方面,还可以举一个虚构的例子。倘若今明两天里,有关部门通过法律,宣称所有的医疗服务必须在每天晚上八点半之前结束,那么我们无须等待这个法律的执行,医事人员可以马上提起宪法诉讼。因为对于原告而言,不具备其他的救济渠道了。当然,现实情况要比这个例子复杂。

我先说到这里,希望能通过讨论和各位进入到更加具体的问题中。

季卫东:非常感谢格林教授。您刚才归纳了德国宪法法院合宪性审查中的四类重要案件类型,很简明扼要。司法审查的问题我自己是很感兴趣的。迄今为止,司法审查的立意是对少数意见的保护,因为社会大众的普遍性看法是可以通过议会立法程序转化成法律的。如今,多数意见往往也在通过合宪性审查来得到强化。2013年我曾经去拜访了贵国宪法法院,当时德国政府利用欧盟的建制绕过了德国的联邦众议院进行的决策,引起了合宪性的争议,第一个关于欧盟问题的宪法诉讼判决当时正在酝酿之中。在这个争议中,司法审查所守护的是民主价值和社会大众的利益。您如何看待这个新的发展?

格林:社会大众有着利益表达的机制和渠道,宪法法院应当保护这样的机制。历史上看,保护多数人利益的想法往往来自少数人。目前,所有重要的欧盟事务相关的宪法法院判决也都是通过个人诉愿进入宪法法院的。比如某条约侵犯了德国基本法所保护的个人自由和社会民主原则等,就会引起个人诉愿。

在我看来,民主不仅是形式意义上的,比如四年一次的选举投票,也是实质意义上的,即公民对政治过程的影响和政府的责任制。欧盟走到今天,所有重要的事情几乎都在布鲁塞尔得到决定,行政机制越权立法机关的事件屡屡发生。而欧洲议会并未在这个过程中扮演足够重要的角色,这进而使得欧洲公众民选的议员无法保护他们选民的利益。

可以看到,在德国的实践中,如果没有个人诉愿的制度,可能对社会大众利益的保护也无法完成。宪法法院的立场是,我们承认联邦政府批准条约的行为,但是我们也鼓励联邦众议院更多介入,希望条约纳入国内法的每一个重要的步骤都要得到联邦众议院的批准。这个步骤非常重要,将提升联邦众议院在决策中的分量,这样使得联邦政府在参与欧盟运作的过程中更多地受到众议院的掣肘,从而有所顾忌。

季卫东:在您最开始的介绍中,您谈到了宪法法院受理合宪性审查的不同类型,其中和公民直接相关的类型让我很感兴趣。我们知道,对于美国的普通民众而言,他们对合宪性审查的参与是通过他们在普通法院提起法律诉讼的方式进行的。由于诉讼可能会涉及宪法问题,这导致法院判决同时也是宪法裁决。但是在德国,如您所说,情况是不同的。对于一个普通的民众而言,他既可以通过个人宪法诉愿来进入宪法法院程序,也可以在其他法院的诉讼程序中止后来进入合宪性审查的过程里。

格林:如前所说的,德国宪法法院有职权对规范进行合宪性审查,法庭可以将有合宪性争议的法律提交宪法法院裁决。当然,案件的两造双方会在法庭上展开辩论,这里就会出现一方当事人主张案件涉及宪法的情况。这时,庭上会就这一争议是否和宪法相关做出决定。如果无关,案件仍然保留在普通的法院体系。这个时候当事人只有等程序走完才能提出宪法诉愿。如果法庭裁决案件有关宪法,那么就涉及前面说的具体的规范审查的问题了。

我这里想提出一个重要的值得中国同行关注的内容,即宪法法院和其他法庭之间的关系问题。如果采取专门的宪法法院进行合宪性审查,那么法官势必要经常拿捏一条界线,线的一边是宪法问题,另外一边则是其他的法律问题。在普通法院进行审查的模式下,这个问题并不存在。比如美国的联邦最高法院在美国是所有法律问题的最高法院,这使得区分变得不再重要了。对于德国模式,经常出现其他法院不满的状况。行政法院法官受过公法训练,往往习惯了宪法的介入和宪法法院的审查,但是刑事、民事法官最初对于宪法的介入会有一些敏感,学界也有相关的争论。争论的核心是宪法应当被宽泛地解释还是狭窄地解释,这一取向将决定着宪法和其他法律的边界。直到今天,德国的宪法法院是把基本权利做非常宽泛的解释的。

顺便说一下,多数的个人宪法诉愿是私法上的诉讼引起的。私法诉讼可能是范围最为宽泛的诉讼之一,当事人很少径直提出私法规范和宪法的冲突,而是主张民事法院、刑事法院法官们的作为有违宪法,侵犯了某一方当事人的基本权利,或者获得公正审判的权利。实际的情形往往是,山穷水尽的当事人向律师询问他是否还有其他救济的渠道,律师这时会提出个人诉愿的渠道,或许这样律师也可以获得更加多的法律服务的报酬。当然,他们未必愿意同时指出的是,个人宪法诉愿多数将以失败告终,当事人成功的概率非常小。

比如,当我仍然在最高法院服务的时候,曾经写作了一个非常重要的判决,这个判决事关魏玛时代非常著名的和平主义人士库尔特·图霍夫斯基(Kurt Tucholsky)的一句名言,“士兵是潜在的凶手”(Soldaten sind Morder),在联邦德国的反战运动中,这句话被经常引用,甚至被做成标语,绘制成宣传画。

在案件中,控方认为这种说法构成了刑法中所禁止的对士兵的侮辱,被告人则认为这种表达在宪法所保护的言论自由的范围之内,最终案件进入宪法法院。宪法法院认为,如果行为是对德国士兵的人格的侮辱,这一行为当然构成犯罪,但是行为也可能是非常严厉的对国防政策、军事战略或者相关意识形态的批评,而这种批评当然在言论自由保护的范围内,当然要容忍后面的行为。所以关键在于,要把表达安置在其产生的语境去判断,看看这句表达在特定的情景中所实现的效果。

在判决做出后,有的德国媒体为了追求表达的效果,把头版题目设定为,“联邦宪法法院认定士兵是凶手”。这当然太荒谬了。当时由于战后的安排,德国的士兵还没有执行过军事行动。对于媒体的报道,我们无计可施。这个案件里,刑事法庭后来接受了宪法法院判决的结果,但是是带着踌躇和迟疑的。

我还可以举一个和民事法院有关的例子。基本权利在民事法律中也扮演重要角色,民法应当在依据宪法的基本原则,考虑基本权利条款的条件下被解释,但是这并不适用于合同法。合同来源于当事人之间的合意,双方约定的内容构成了合同的内容,意思自治也是合同法的基本原则。但是在实践中,也存在很多扭曲的合同双方之间的关系,在这些合同里,合同一方当事人试图将自身的意志施加给对方当事人。宪法法院认为,在这种被扭曲的权力关系中,基本权利应当被适用,而民事法庭的法官们往往认为在这些问题上宪法法院走得太远了,破坏了合同法的完整性。

过去的岁月里,我曾多次和民法学者展开激烈的辩论,很多民法学者认为,我们不需要宪法法院的帮助就能处理这些问题,私法足以完成这个任务。我会说,是的,但是你们没有这么做,所以需要宪法法院的帮助。如果你们能够这样做,你们为什么不行动呢?现在这个问题已经不再成为问题了,但是这些一度非常尖锐的争论让我至今记忆犹新,当时甚至有人主张,是宪法法院的法官想要把自己的意志施加于其他法官身_上。

林彦:我对您之前提到的两个话题很感兴趣。您先前说过,君主制时代的德国的主流理念是主权在君,而司法审查被视为对主权的威胁。中国学者也遭遇了类似的困扰。全国人民代表大会是中国的最高权力机关,也是人民主权原则的体现。一种推论认为,任何对全国人民代表大会制定法律的审查都可能构成对人大权威的损害。另外,您谈到了凯尔森对合宪性审查的看法,他认为没有合宪性审查的宪法无法发挥效力,需要设立特别的机制来实施宪法,使得宪法可以执行。中国也出现过是否需要设置某种形式的合宪性审查机制的讨论。

格林:在我看来,您说的第一个推论让我觉得中国的人民代表大会制度更加接近英国的不成文宪法制度。因为英国有着议会主权的悠久传统,这个传统甚至被带给了英国的殖民地。如果我们观察美国独立战争的历史,可以看到,在“独立宣言”颁布后,十三个殖民地都自称为主权国家,受到议会主权传统的影响,各个殖民地的议会都主张自身是主权的承担者。当然,当时的议员还非常的贵族化,选票还远远没有我们今天这么普及。

这样的话,在1776年的费城会议上,就出现了新生的美利坚的主权究竟由联邦还是各州来承担的问题,也就是未来的美国(United States)的重音是在前面还是后面。这个问题最终的解决方案是,他们都不是主权的承担者,既不是联邦,也不是各州,来承担主权。在一个民主宪政国家,主权的承担者是人民,主权倚赖人民的代表行使,但是代表们并不等同于主权。这就是美国的答案。

我能看到,英国如今仍然有议会主权的模式,不过多年之前,英国接受了欧洲人权公约,英国的做法是制定了1998年的人权法案,将其纳人了国内法。英国人认为,我们有这么好的司法机制,为什么不自己搞一套人权法案呢。在欧洲人权公约和英国人权法案之间,有着显著的区别。如果英国的法院认定某个法律违背人权法案无效,英国的议会仍然可以维持法律的效力。这就是他们的妥协。

英国人在加拿大为自己找到了先例。加拿大的情况是,他们也是英联邦成员,加拿大的宪法只包括政府权力的配置,比如权力分立等,并不包含人权法案。但是在20世纪末,他们认为自己应该接纳人权法案,但是魁北克省对这个观念非常的排斥,他们担心这成为中央集权的手段。所以在加拿大的一个折中方案就是,仍然授予议会特定的权力,用以维持被司法系统裁决违宪的法律的效力。这个被称为推翻条款(override clause)。印象里魁北克的议会只运用过一次推翻条款,而英国的议会则从未运用过这个权力去否认人权法案的效力。

我记得自己在北京讲座的时候,有人提问,是否因为政府一段时间内不使用推翻条款,这个法律就变成了习惯法了呢。我觉得不是的,习惯法不能拿来对抗宪法中的明确条款。如果25年内没有用过这个条款,并不意味着永远不会得到应用。

坦率说这并不是我最喜欢的合宪性审查的模式,它并不具备一般的合宪性审查所必须的条件,我不知道这是不是中国目前唯一能够接受的审查模式。我认为,如果法律违背了宪法,它就是违背宪法的,那么违宪的法律的命运也就是很清楚的。当然,如果这是目前中国唯一能够接受的模式,那么倒算是聊胜于无的,这个代价倒也是可以支付的。

季卫东:既然您说到了中国的合宪性审查的模式选择的问题,那么可以看到的是,法国的宪法委员会制度越来越多地进入了中国学者的视野。法国模式也是人民主权传统下的结果,这个模式能够进行抽象的合宪性审查,但是在相当长的时间里难以接受个人的保护基本权利的诉愿。近年来,法国模式也在转变,在政治性的审查之外,也纳入了司法式的审查。从可行性的角度,中国或许更接近于接受一个法国式的宪法委员会的制度,但是,如何把政治性的机构转化为法律性的机构,这个问题很值得进一步的思考。

格林:我和法国宪法委员会的主席也有些交集,我曾经问过他,在这样一个政治性的机构里,意见相左的政治家们如何共处,你知道,退下来的法国总统里,包括德斯坦、希拉克甚至是萨科齐都曾是这个委员会的成员。他告诉我的是,如果其中有一位政治家在某次会议上出现的话,和他意见相左的别的政治家在知情后就不会在当天出现(笑)。法国的模式或许是一个折中的模式,也许也更加容易实现,但是这并不是我喜欢的模式。

在德国的宪法法院中,也有政治家出身的宪法法官。既有曾经的总理,也有当过部长的。前政治家的人数不应该太多,毕竟政治家的行为标准和法官的标准并不相同,政治家到法官的转型也并不容易。当然,如果这是唯一一个可以让官方接受的做法,法国模式也不失为合宪性审查的选项之一,但是法国模式仍然非常特殊,这个模式仍然有无法掩饰的问题。

让我举个例子,在直到最近的相当长的时间里,宪法委员会的合宪性审查聚焦于并未生效的法律,它无法对已经生效的法律进行审查,而这一事先审查的时间有时又仅有四周。我一直很好奇,如何能够做到用四周时间审查一部并未生效的法律。据我的了解,在委员会秘书长的领导下,宪法委员会的秘书处要为委员会行使宪法和组织条例所规定的职权做很多准备,秘书长事实上具有相当大的权力。

2008年的改革扩大了合宪性审查的范围,翻案法院(最高司法法院)和国务委员会(最高行政法院)可以向宪法委员会移送案件。旧的模式的弱点非常清楚,合宪性的疑难往往在法律适用之后才能出现,而这时宪法委员会已经无从置喙。当然,这已经是过去时了,我相信四周的限制现在也不再存在,这也说明法国人意识到了自己模式的问题,正在改进这个模式。

郑戈:如我们所知,合宪性审查制度一方面要通过宪法文本确认,另一方面也要在历史传统中形成。美国的司法审查也是通过一系列的判例,包括马伯里诉麦迪逊案等确立的。马歇尔法官在马伯里诉麦迪逊案中提出了三个问题,首先,宪法是不是这个国家的最高法;其次,宪法是不是法;最后,如果宪法是法,那么适用宪法就成了法院的权力和义务。

在德国的情况里,基本法的93条也规定了宪法法院的职权,为宪法的适用提供了基础。中国现在的困难在于,在宪法的32条和37条中,分别规定了全国人民代表大会和全国人大常委会解释宪法和监督宪法实施的权力。如果在不修宪的情况下,我们现在的宪法架构实际上要求合宪性审查机关必须被纳人全国人大和全国人大常委会的架构里。与此同时,全国人大和全国人大常委会也是有权制定法律的机关。这样就出现了问题:制定法律的主体同时也是审查法律是否违背宪法的主体。这正是中国宪法所面临的问题。

格林教授,您既是德国宪法的专家,也是一位比较宪法的学者。在其他各国的经验里,是否出现过类似中国这样的,同时赋予同一个机关立法权和合宪性审查权力的情况呢?

格林:我没有见过。我确实见过一些国家的宪法中严禁法院适用宪法的情况,这种情况的潜台词是议会所制定的法律必然是合宪的,当然,这种潜台词更多起到了宣示意义,而非对法律合宪性的保障和监督。中国的执政党和政治家们未必会接受马伯里诉麦迪逊案的推理,他们可能更愿意接受英国式的合宪性审查的逻辑。

我可以给出一个历史上的例子,就是行政法院在德国的发展。直到相当晚近的时期,德国的司法机关仍然只能处理民事和刑事的案件,1848年建立民主宪政体制的努力中,曾经有非常高涨的要求对政府权力进行司法审查的浪潮,通过持久不懈的协商,当时的君主同意在行政体系内部设置司法审查的机关,这个成了行政法院的前身。这样,在19世纪末,行政体制内部的、由公务人员组成的司法审查的机构从行政权中分离了出来,成为单独的行政法院体系。当然,这不是合宪性审查,但是这个有一定的借鉴意义。

林彦:我接着郑戈教授的问题。曾经发生过很有趣的争论,其中有观点认为,在全国人大的模式下,合宪性审查是不可能的,因为全国人大在立法的过程中,已经宣示了法律的合宪性。这种模式排除了所有的外部审查的可能性,您怎么看?

格林:我对所有形式的自我规制都不抱信心。因为各种形式的自我控制、自我审查的模式,尽管在设置之初是本着维护公共利益的考量,但是难免在运作中分化为特殊性利益和普遍性利益的对抗。在德国的经验里,由于存在强大的司法审查的机关,尽管法律是在相对独立、司法无法事先介入的立法机关中制定,立法者仍然会仔细斟酌这一法律的合宪性,尽可能减少其内容在抽象或者具体的司法审查中被宣告违背宪法而无效。这形成了一种巨大的压力。

林彦:我另外的问题是,在宪法法院成立之初,大众对这个机构的期待并不是很高,我想知道的是,法院的权威是如何被树立起来的,它是如何获得公众的信任的。这个过程中,是否存在属于宪法法院的“宪法时刻”。

格林:这是一个非常重要也很难回答的问题。在1951年建立之后不久,联邦宪法法院事实上就卷入了政治争议中,当时存在的一种观点是,联邦宪法法院让德国纳入到西方的体系里,这将使得两德的统一变得更加的艰难。围绕这个问题,不同的观点展开了激烈的交锋。有人指出,联邦宪法法院中一组法官是红队,另一组法官则是黑队,这是在暗示一组法官持保守立场,另外一派则是社会民主的拥趸。联邦宪法法院的法官们很快就在自己的判决中证明了自身的独立性,他们并未按照公众眼中的党派界限而站队。这可能是早期的法官们证明宪法很重要的一个方式。

另外,对个人宪法诉愿的承认也树立了宪法法院权威。理论上说,你不需要律师的帮助,哪怕写一张明信片,说明哪条哪款法律侵犯了你的宪法权利,就可以提起宪法诉愿,这给了最普通甚至最穷困的人诉诸宪法的机会。这给了人民群众印象,宪法法院能够让普通大众获得对抗高高在上的政府官员的机会。

我想,在一个社会中,法院的权威、法官的尊严是这样树立的:司法机关要用自身的作为去证明,法律和政治的运作方式是有所区别的。你需要证明,法院这个大楼里面的状况和政府大楼里的状况并不全然一致,人们找到身着法袍、手拿法槌的你,是想从你这里得到不同于那些西装革履的人的回应。这是我为何对美国的司法审查模式如此优心忡忡的原因,他们的最高法院如此的政治化,你能清楚地分辨出,四个大法官是自由派,四个大法官是保守派,还有那么一个摇摆票,他们的判决意见之间的倾向与党派意见的分野是如此趋同,这是非常危险的。

季卫东:在合宪性审查的过程里,我们能看到政治家出身的法官,也能看到职业法官,他们有着完全不同的意识形态和立场。在美国模式中,大法官由总统任命,这加剧了司法审查的政治化。当然,美国的联邦法院有着平衡的艺术,能够在党派的歧见之外寻求其他的处理之道,不过这也造成了4-4--1的结构,四位自由派大法官,四位保守派大法官,还有一位中间派。一个例子就是,斯卡利亚的去世已经暂时打破了这样的平衡,这也在近期裁决的案件中产生了微妙的影响。在德国的联邦宪法法院中,是否也出现过类似的问题,德国是如何处理的呢?

格林:首先我得说,在我十二年的任职经历中,只有一个案件出现了四比四的状况。我觉得,对这个问题的回答在于,德国的宪法法院法官是通过议会产生的,有一半的法官经过联邦参议院的三分之二多数通过,另一半经过联邦众议院的三分之二多数通过。这意味着两个大党必须要就人选达成一致,所以派性特别强的候选法官很难最终入选,除非他前半生一直在隐藏自己强烈的党派倾向,直到进人法院才显露出来(笑)。同时,法官也不会将自己的席位归功于某个党派的支持,也就没有回报某个特定政党的义务。由于政府往往也是党派联合执政,往往自由党、绿党也有机会提名。更何况,在你进人审议室的时候,你或许已经就案件的结果有了想法,但你无法确认最终的结果。我记得,另外一组法官曾经出现过一次4比4的结果,当时是选举案件,四票由保守派法官投出,四票由社会民主派法官投出,但是这种情况太少了。

季卫东:您提到法官一届任期是12年,而法官又不能连任,您觉得这种制度是会导向法官的政治化,还是更加有利于保证法庭的独立性呢?

格林:在法院建立之初,一度有24名法官任职,当时12年的任期制度还没有被引进,会出现任期较久的情况,但这极为少有。后来,随着任期制度的建立,有的法官在任上去世,有的则退休离开,这些席位被其他法官增补。这当然可能会成为让政治势力影响法官意见平衡的机会。但是至少当时这个情况没有发生。12年的任期要求和对其他法院,比如刑事民事法官的要求并不相同。它比一般法官的任职期间要短。有观点认为,宪法法院法官的经常更换对于保持不同派别之间意见的平衡是有好处的。我觉得这个意见很有道理,而且可以看到很多国家的宪法法院采取了更短的法官任期。当然,在我十二年的任期要结束的时候,我并不愿意离开自己的职位,因为我非常喜欢这个工作。尽管工作非常辛苦,但是智识上的挑战让我感到愉悦。

林彦:我的这个问题是关于司法审查的阴暗侧面的。我们都知道著名的反多数难题,并非民选的法官宣布民选的立法者所制定的法律违宪,构成了一个正当性上的困难。您对这个难题有何评论?

格林:首先有必要澄清的是,反多数难题在德国以及其他欧洲国家儿乎都不是问题。我觉得原因是欧洲的合宪性审查机构有着不同的定位,即民主的守护者。德国曾经建设过民主共和的政体,但是最终失败了,在历经痛楚之后,宪法法院被视为民主政治的卫士。德国的情况是,我们有着“超级条款”的规定,基本法的79条第三款规定了基本法第1条和第20条不能被修改。在我看来,联邦宪法法院可以审查未来的宪法修正案是否违背了超级条款,这在法理上并无障碍。法院在建立以来的65年里,曾经审查过不同的宪法修正案,不过这些修正案还没有因为违背超级条款而被宣告违宪的。当然,在异议意见里也出现了法官认为存在对超级条款的违反的情况。印度也有类似的情况,他们也可以审查自己的修正案。这一做法的理论基础是,宪法修正案的权力是来自宪法的授权,而授权不能违背宪法。印度的做法是发展出了基本结构的理论,即宪法的基本结构不能被改变。德国的情况稍微复杂一些。不过,至少一个推理是清楚的,修正宪法的权力来自宪法,所以修正案仍然要尊重宪法。

郑戈:在基本法制定之初,这部宪法一度被视为暂时性的、过渡性的宪法。但是,正是通过这部基本法,两德实现了统一。这部被认为并不稳定的宪法,最终稳定地带领德国度过了一系列的重大事件。除了宪法法院法官们的杰出工作之外,是否还有别的重要原因?

格林:或许没有必要太执着于名字,基本法不过是一个名字,但是它仍然是德国的宪法。或许这个名字最初意味着这个宪法具有过渡性质,但是实质上我觉得德国人认为他们有一部不错的宪法,尽管在过去这些年里,它经历了不下六十次的修订。我想这确实和宪法法院的司法哲学有关。当然,原因也不只在此。

我记得,当两德统一的可能性被提出的时候,一系列的疑问随之而来。这意味着什么?这是公正的么?这是否意味着联邦德国的国土扩大了,人口增多了,还是别的什么?对于当时多数的政治家来说,他们都怀抱着一种感觉,我们比那边过得更好,能够加人我们他们会很高兴。我一直都有一个信念,统一意味着被分割的两个部分整合在一起,并没有赢家或者输家,两德统一也不是一方对另外一方的整合。当然,这并不是所有人的想法。最后的情况是,联邦德国存在于一个更加广阔的疆域里。当时首当其冲的问题就是,新的首都在哪里,是在波恩还是柏林。这又一次引起了争论,因为这事关对于德国的国家想象。

郑戈:中国现在也面临着国家统一的现实需求。在两岸的宪法学界之间,就未来的国家统一过程里,哪一部宪法将成为统一的基础,也一直存在争论。有的中国台湾地区学者主张1947年的中华民国宪法,而中国大陆的学者则多数主张1982年的现行宪法。您觉得哪一个更可能成为未来统一的选项?当然,我们理解您并未对中国做过专门的研究。

格林:幸运的是这个问题并未在两德统一过程里出现,因为没有人觉得民主德国的宪法会成为未来统一德国的根本大法。民主德国地区确实也有主张说,我们既然是从统一社会党的桎梏下获得的解放,而当时统一的条件显得并不成熟,我们可以自主地订立一部宪法,让这部宪法真正运作起来。所以当时的选项大概就是两个,一个是提出一部修正后的基本法,使之适应于前民主德国地区,或者是为前民主德国地区订立一部新的宪法,从而安定后民主德国时代的社会秩序,不过我想这部新的宪法也不会和基本法有什么太大区别。

你说的情况里,出现了两部宪法的竞争状况,两方的学者都主张自己的宪法更好。不过从疆域、人口以及实力来看,我实在看不到大陆人有任何意愿来接受1947年中华民国宪法,所以我觉得如果时机到来,而又由我来提出建议的话,大陆一方应当允许台湾地区将他们自身最为珍视的那些1947年中华民国宪法的内容纳入未来统一之后的中国宪法里。这样至少在某种程度上能够表明台湾方面并不是彻头彻尾的输家,并非没有能力为未来的宪政秩序提供贡献。

林彦:您之前的叙述中事实上也涉及了中国学界的一个疑惑,即宪政秩序的建构是否有意识形态的边界,是否需要和现代政治的意识形态适应?

格林:我觉得如果一个国家想要收获宪政主义的全部好处,它只能选择这种模式。当然,我相信存在不同版本的宪政,而且不同国家的宪政效用也有差异。这就好比法治,在我看来,同时存在厚的法治模式和薄的法治模式。同样的,宪政也可以被分为厚的宪政模式和薄的宪政模式。而且,多少之分,总比有无之别要值得庆幸。

季卫东:我们知道,在成文法国家,无论是基于人民主权的理论还是议会至上的理论,立法权一般有至高性。和美国或者其他有着悠久法官造法的传统的国家不同,成文法国家往往要求法官遵循议会的立法,如果我们引入宪法法院的模式,会有反对的观点认为,这相当于在立法权之上创设了更高的权威。如何回应这样的一种理论的挑战呢?

格林:在德国也有讨论,政府和宪法法院,谁具有更高的权威。但是我觉得这个讨论不切实际。宪法法院每年至多处理7 000个案件,然而立法机关的法律创制和政府的行政决定却关涉更为广泛。当然,其中或许有在宪法法院得到挑战的,但是这是极少数的部分。很明显的,这并不会挑战政府的职权。

比如,经常有对于政治机构的信任度调查:在德国的政治机构中,哪个能获得更多的信任。得分最高的往往是两个机构:宪法法院和并不具有太多政治色彩的国家总统。联邦众议院的得分往往相当低,而具体的党派的得分往往更低。宪法法院的日常工作和大众往往关系不大,否则难以获得超过80%的支持,要知道,对联邦参议院的信任度比例要低得多,而信任某个政党的比例往往很难超过20%。尽管政治家有时对联邦宪法法院的判决并不满意,但他们总会遵循判决,当然,有的时候他们也是不情不愿的。这种情况在个人诉愿和机构的审查申请中也差不太多。我想政治家们如此认真对待宪法法院判决和法院的高度公信力是分不开的,他们无法冒着被人臧否以至于损失政治资本的风险来拒不承认宪法法院的判决。

在没有这样的法律文化的环境里,这样的局面或许是可望而不可即的。1989年之后,很多前社会主义国家的法律学者和官员来到宪法法院访问,其最常提出的问题是,若政府官员或者有权势的人接受宪法法院判决当然是好的,一旦他们拒不接受判决,甚至公开反对判决,那么该怎么办。我的答案是,宪法法院需要以接受判决为一般状况、以不接受判决为极特殊状况的法律文化。政治家需要适应一个接受并遵循法院判决的外在环境,即使判决他们并不喜欢,他们也得坦然接受。

季卫东:在社会剧烈变动、社会转型加速时期,宪法法院会遭遇更大的挑战,这一阶段的争议数量大,内容也丰富。比如,德国宪法法院建立在二战之后,正是联邦德国的宪政秩序肇始的时期,当时所面临的合宪性审查数量就很大。

格林:也许这正是法国拒不接受德国式的宪法法院的原因,转型阶段事关重大,而政府对法院的角色怀有警惕。二战之后,德国刚刚恢复行使主权,各州的宪法多数规定了个人宪法诉愿的制度,而联邦层面的个人宪法诉愿是在1951年的《联邦最高法院法》中,而非基本法中规定的。20世纪60年代,德国发生了关于紧急状态法的大争论,并且引爆了大规模的学生游行。法律的反对者认为,紧急状态为希特勒的上台提供了机会,他们恐惧新的法律的通过会造成纳粹的再次复兴。后来紧急状态法在联邦众议院通过,个人诉愿制度最终在1969年才在基本法上得到确认。

季卫东:您刚才提到了紧急状态的问题。这让我们想起了德国法学家卡尔·施米特的决断理论以及魏玛德国的历史情境。如今,我们生活在乌尔里希·贝克所说的风险社会中,我们的生活也受到了包括恐怖主义在内的种种威胁。紧急状态制度在当代社会某种程度上并未远去。

格林:是的,一种戏谑的说法表明,在魏玛德国,紧急状态成了日常状态,成了人们生活的例常形式。如何防止这样的状况再次发生,确实是一个很有挑战的问题。魏玛的问题,一个是政府的不稳定,议会一度有超过二十个党派,执政联盟往往是多个党派的联合,而不仅仅是现在这种比较稳定的模式,这造成了政府经常倒台,政策不具有连续性。这时候的党派大多是通过意识形态分界的,彼此之间很难形成协调或者合作。另一个是严峻的经济危机,滋长了极左和极右的情绪,促使极端的党派先后走上前台,而比较持中的党派则处境尴尬。

当然,这里又引起了另外一个话题,有人将魏玛共和国的失败归因于魏玛宪法,认为魏玛宪法是一部糟糕的宪法,它应该承担主要责任。我并不认为魏玛宪法是一部糟糕的宪法,但是它很不幸运地遭遇了一个充满危机的时代,在一个很糟糕的条件里运作。我经常问一个问题,如果将魏玛宪法安置在联邦德国的社会环境里,会有怎样的命运?而如果把基本法安置在魏玛德国的环境里,又会怎样?很多时候,好宪法还是坏宪法的评价仅仅是事后诸葛亮的做法,人们用历史上的成败来划定宪法的得失。

当然,必须承认,魏玛宪法中有着不可回避的重大错误,当时的制定者并未能够预见其后果。魏玛宪法试图对之前的宪法的弊病做出疗救,但是它无法预知魏玛时代德国社会将要遭遇的危机。正如到了联邦德国时期,我们试图结合魏玛德国的历史教训就魏玛宪法进行改进,但是我们也无从知晓联邦德国未来遭遇的挑战一样。我们无法再次踏人同一条河流。从这个意义上来说,您的问题其实是没有答案的。宪法的命运并不系于宪法自身,而是宪法之外的东西。

季卫东:我们都知道,由于金融危机的出现,以美国模式为代表的资本主义体制在2008年后遭遇了重大挫折,全世界也都在对这一模式展开反思,也都在探讨如何实现发展的范式转换。一种很有力的观点认为,关键在于保卫社会,建设社会。这不禁让我想起了海勒的社会主义宪法理论。您觉得这样一个理论的前景如何,是否有相关的合宪性审查的实例来发展这样的理论呢?

格林:当然,德国对此有热烈讨论。有人主张引入更多的社会经济权利到合宪性审查中。在我看来,引入这一理论对改变宪法运作的实际帮助不大。在此之前,联邦宪法法院就已经依据社会民主的立场展开了对财产权利的解释,这种解释并未采取引入新的社会经济权利的进路,而是通过政府应当采取各种方式来保证公民权利的行使的进路,将基本权利实质化。这种解释方式补充了传统的形式主义的解释方式。在我看来,既然这种解释方式已经为宪法法院所广泛采用,相应的目标就可以实现,再引入海勒的社会主义宪法理论未免叠床架屋。当然,在那些不承认基本权利的积极效力,对基本权利仅仅做消极解释的国家里,社会经济权利的引入可能是不容回避的。但是在德国这个必要性不大。

就社会经济权利而言,其和基本权利确实在法理上有所区别。基本权利并不涉及资源和禀赋,更多取决于个体的主观意志,而社会经济权利则涉及国家能够给个人提供的条件。印度和南美国家的宪法确实承认了这样的权利。但宪法法院的法官往往只能告诉政府,其需要就这个社会问题有所行动,再进一步,法官也无能为力。这一权利的落实事实上取决于政府的能力。

马天赐:比利时在金融危机中出现了著名的富通门事件。富通银行的股价大幅下跌,陷入危机,比利时政府购买了该银行的部分资产,试图借此救援陷入危机的金融市场。但是这个收购过程并未得到小股东的同意。小股东向法院提起诉讼,要求宣布这个交易非法,尽管上诉法院最终判决交易非法,但是这个过程中政府曾经对法院进行了干涉。这一消息被媒体报道后,导致了政府下台。随着欧盟一体化的加深,各国政府往往通过推给欧盟的方式给自己卸下责任。这也为宪法法院守护民主提出了更高的要求。

格林:在金融危机中,政府的行政权力必须从速反应,有所行动,这使得救市行动很难经过议会程序,这也留下了隐患。这让我非常忧心。可以看到,当联邦众议院对联邦政府的权力展开质询的时候,联邦政府会主张这个权力已经被让渡给欧盟,这会使得问责变得更加困难,因为欧盟的民主化还没有实现。事实上,正是关于救市的合宪性争议,促使了德国宪法法院介入欧洲事务。你们可能听说过,欧洲中央银行的行长德拉吉2012年提出了债券购买计划,这个计划也在德国的宪法法院受到了合宪性的挑战。正是德拉吉曾说过,我们要不惜代价保住欧元,让市场平静下来。我很好奇的是,市场又不是人,它如何平静呢?

德国宪法法院正是通过个人诉愿的形式受理了争议,并且判决欧洲中央银行的做法逾越了自己的权力界限。我们知道,这个案件现在被宪法法院提交到了欧盟法院寻求指引,而欧盟法院认为,德国在欧盟整合的过程里,已经将这个权力让渡给了欧盟,欧洲中央银行的做法并无不妥。现在案件回到了德国宪法法院,并且三周之前完成了辩论。经过这个假期,德国宪法法院最晚大约在10月份能做出最后的裁决。让我们拭目以待。

这种绕道欧盟以回避国内问责的方式并非孤例。我甚至感觉欧盟现在的声誉正变得越来越糟,不仅在德国一地,在其他地方也受到了很多质疑。

林彦:在合宪性审查的过程中,宪法法院的管辖权有两个类型,一类是成文宪法的明确授权,另一类是隐含的授权。为此,宪法法院有着扩充自身权力的可能性。值得注意的是,出现了另外一种情况,宪法法院有权进行审查时,他们为了防止自己置身于政治漩涡,主动避免介入审查中。在民主程序和司法程序之间,是否有界限?您的观察里,哪些问题不该由宪法法院来决定?

格林:德国宪法法院并不接受政治问题理论,即如果有的问题涉及政治争议,法院就不会介入裁判。德国宪法法院认为,只要是自身权限内的案件,我们就必须进行裁决。当然,也有观点认为,如果宪法法院能够回避一些微妙的问题,不啻为一件好事。但是这个观点并未被接受。当然,还有另外的方式,比如将案件搁置一段时间,或者不予受理。我觉得,宪法法院被民众视为政治机构并不是一件好事情。如果可以选择,我甚至会放弃一种合宪性审查的类型,那就是由政府机构提出的抽象的规范审查,这会让法院置身于政治漩涡的中心,让法院更多地像一个政治机构。我的多数同事也并不会特别偏爱这种审查。不过,宪法法院审查范围的确定需要通过宪法修正案来完成,而在可见的未来我觉得我的想法不大可能成为现实,但是我仍然认为这是一个值得认真对待的改革方向。

林浩舟:我希望能接着林老师的讨论继续追问下去。美国最高法院发展出了一套可裁决性的理论,大法官们通过一个案件是否成熟,是否有实际意义,争议是否具有普遍性等技术,来判断是否能受理这一案件。那么德国是否有类似的法律技术来处理这个问题?

格林:德国宪法法院在判断案件是否具有可裁决性的时候,首先要看这个案件是否具有宪法文本的基础。比如,基本法在立法权方面划定了联邦政府和各州之间的分权,条文中的一项要求联邦和各州的法律具有一致性,宪法法院认为这项内容并未提供任何司法上的标准,这仅仅是一个政治的标准,由政治家来决定。有趣的是,联邦众议院曾经为一项修正案展开投票,这个修正案要求宪法法院来适用这个标准做出裁决,也就是说,反而有的政治家希望法院来完成这个任务。这个情况并不会经常发生,因为多数时候法院还是会对宪法做一个宽泛的解释,而非狭窄的解释。

在欧洲国家,关于穆斯林妇女佩戴头巾的问题,不同的国家都有相应的法律规定。在法国,这个问题变得非常严重。但是在德国,这个问题仅仅在公立学校的女性老师中有所涉及。在处理这个问题时,宪法法院认为应当同时考虑两个方面,一方面是宗教信仰自由,另一方面是国家中立性。所以这里就需要考虑很多的经验事实,公立学校女老师的这种行为对于学校的日常究竟产生了什么影响。但是,如果要禁止公立学校的女教师佩戴头巾,仅仅凭借行政法规是不够的,这个举措需要法律的支持。那么这个问题回到了联邦众议院,通过政治程序来决定。

关于合宪性审查的必要性,当然,在斯堪的纳维亚国家,或者英国,或者新西兰,通过司法的合宪性审查或许不是必需的,政治家们或许有其他方式来完成这项任务。但是我认为在更多的地方更需要这样的一个机构。

对于德国而言,要问为什么需要建立合宪性审查的机制,你可能要从魏玛以降的德国历史去找答案,所以对其他国家而言,这个问题的答案可能是不同的。在德国,宪法整合社会可能是一个重要的考量。德国经历了漫长的邦国林立的分裂时期,所以诉诸民族性的社会整合可能不是很好的选择。因为对过去发生的状况有着不同的叙述,共同的历史叙事也不是很好的选项。两德之间的文化出现了裂痕,所以文化也不是很好的选项。我认为基本法填补了之间的缝隙,这至关重要,因为联邦德国的人总是觉得自己身处两德之间更优越的一个。这当然也和我们有着一部很好的宪法有关。以上种种,如果没有一个机制来确保宪法的实施,几乎是不叮能的。

林彦:您在这里谈到了宪法和社会整合的关系。事实上,合宪性审查可能是整合社会的一个重要的方式。宪政秩序能够为不同的利益群体、不同的宗教族群之间的争议提供平台。这可能是宪法的现代使命之一。

格林:基本法确实在这个过程中扮演了重要的角色。在德国宪法法院几十年的历史进程中,我们能够看到社会的风潮来回变换,法院也随着社会的变动而调整自身,当然,文化或者宗教所造成的分歧也有必要得到容忍,这也给法院提出了更高要求。

家事诉讼可以作为一个很好的例子。一位德国妇女诉称被来自北非的穆斯林丈夫殴打,在民事法庭要求离婚。穆斯林丈夫在宪法法院辩称说我们是幸福的一对儿,发生的争执应当被纳入文化的多样性而得到容忍。当代国家的疆域里往往要包容有着不同的宗教信仰和政治传统的族群,一个兼收并蓄、异不害同的宪政秩序可能是让大家熔于一炉的最好方式。寻求平衡是非常重要的,一方面要保证法律面前的人人平等,另一方面也要保护多样性,寻求宽容。我也试图发展一种分类,来缓解宪法规范和宗教训诫之间的紧张关系。这里可能无法寻求一种一揽子的解决方案,只能以个案的方式推进。这里我也受到了卡多佐的启发。

林彦:时间有限,我们的谈话也只能进行到这里,非常感谢您!

        格林:我也收获颇丰,谢谢你们!


       注释本文是2016年4月12日迪特·格林教授、教授、教授和林彦教授在上海交通大学凯原法学院的一次对话,凯原法学院的马天赐副教授和林浩舟博士生也参与了讨论。

作者简介:[德]迪特·格林(Dieter Grimm),法学博士,德国洪堡大学法学院教授;季卫东,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授;郑戈,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授;林彦,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。

译者简介:曹勉之,上海交通大学凯原法学院博士研究生。

文章来源:《交大法学》2017年第1期。

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