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中国依宪治国和法治政府建设的主要特色

作者:姜明安   点击量:544


摘要】 中国的依宪治国和法治不完全等同于西方国家的宪政和法治,其特色主要有六个方面。其一,坚持中国共产党的领导与宪制、法治的统一,既强调宪制和法治必须坚持党的领导,又强调党的领导必须依靠宪制和法治。其二,突出以人民为中心,强调保障人民政治权利,更强调保障人民社会经济权利。其三,突出对公权力的制约规范,既强调控制公权力,把公权力关进制度的笼子里,又强调激励公权力,充分发挥公权力治国理政,为民办事的积极作用。其四,特别强调正确处理权力与权利的关系,既强调坚持人民代表大会制度,以权利制约权力,也重视国家权力的相互分工、以权力制约权力。其五,特别强调正确处理国法与党规、硬法与软法的关系,既强调充分发挥作为硬法的国法的作用,也重视发挥党规和其他软法的作用。其六,特别强调正确处理形式法治和实质法治的关系,既强调形式法治,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,也重视实质法治,追求良法善治。

关键词】 依宪治国;法治政府;宪制;法治


中国的依宪治国不完全等同于西方国家的宪政,[1]中国的法治政府建设也不完全等同于西方国家的法治。虽然宪法文本和宪法的实施、法律文本和法律的实施,无论是东方国家还是西方国家,无论是中国还是外国,在形式上都具有一定的共性,在对公权力主体和私人行为的规范上都具有某些相同的技术性要求,但是,中国的依宪治国和法治政府建设,在实质和内核上却不完全等同于西方国家的宪政和法治,这种不同既根源于中国现行政治制度与西方现行政治制度的区别,也根源于中国经济、社会发展水平与西方国家经济、社会发展水平的现实区别,还根源于中国传统文化与西方传统文化的区别。

相对于西方国家的宪政和法治,中国依宪治国和法治政府建设的特色主要体现在下述六个方面。


一、中国依宪治国和法治政府建设坚持中国共产党的领导与宪制、法治的统一

中国共产党的十九大报告指出:“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面……。”[2]中国共产党十八届四中全会决定强调,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。[3]这一论断对党的领导与我国依宪治国和法治政府建设关系的两个层面——党的领导对于依宪治国、法治政府建设的必要性和重要性以及依宪治国、法治政府建设对于党的领导的必要性和重要性——给予了权威、科学和明确的表述。

关于我国依宪治国和法治政府建设必须坚持党的领导的理由和根据,中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将之概括为四个方面。

其一,党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。依宪治国和法治政府建设是中国特色社会主义的重要内容,是宪制和法治的基本要素。既然是在中国特色社会主义的条件下构建宪制和法治,自然就必须坚持党的领导。因此,中国共产党十八届四中全会决定特别强调:“只有在党的领导下依法治国、厉行法治,人民当家作主才能实现,国家和社会生活法治化才能有序推进。”

其二,把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。依法治国全过程,可以被理解为包括立法、执法、司法和守法的整个过程;依法治国的各方面,可以理解为包括依法治理经济、政治、文化、社会和生态环境的各个方面。我国改革开放四十多年来,法治建设之所以能较顺利展开和推进,并在不同阶段均取得一定突破和进展,基本经验之一就是坚持党的领导。习近平同志在庆祝改革开放四十周年大会上的讲话中指出:“正是因为始终坚持党的集中统一领导,我们才能实现伟大历史转折、开启改革开放新时期和中华民族伟大复兴新征程,才能成功应对一系列重大风险挑战、克服无数艰难险阻,才能有力应变局、平风波、战洪水、防非典、抗地震、化危机,才能既不走封闭僵化的老路也不走改旗易帜的邪路,而是坚定不移走中国特色社会主义道路。”[4]

其三,我国宪法确立了中国共产党的领导地位。我国依宪治国和法治政府建设之所以必须坚持党的领导,不仅因为党的领导是我国依宪治国和法治政府建设的保障,而且因为党的领导本身就是我国宪法规定的重要内容,党的领导就是依宪治国的要求。《中华人民共和国宪法》在序言中明确指出,“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,……发展社会主义民主,健全社会主义法治,……把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴”;并在第一章“总纲”的第一条中进一步明确规定,“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。

其四,坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的应有之义。党的十八届四中全会决定的这一论断,将中国特色依宪治国和法治政府建设的党的领导这一特色的重要地位提到了更高的高度,将其与党和国家的根本与命脉、全国各族人民的利益与幸福联系起来。因此,其构成此种特色最基础和最本源的理由和根据。

中国依宪治国和法治政府建设必须坚持党的领导的理由和根据如此,那么,党的领导必须依靠宪制和法治的理由和根据何在呢?宪制和法治对于加强、改进、改善党的领导有什么必要性和重要性呢?为什么说党的领导必须依靠宪制和法治呢?对于党的领导与宪制和法治的关系,过去党的文献较少论证和阐释,党的十八届四中全会公报和决定也未对其理由和根据详加论述和阐释。因此,有必要就党的领导与中国特色宪制和法治关系这一层面展开进一步的深入探讨和研究。

笔者认为,对于党的领导必须依靠宪制和法治的理由和根据,主要有以下五个方面。

其一,中国共产党是执政党,直接行使一定的国家公权力。在治理现代化的条件下,执政和行使国家公权力必须以法治为基础。中国共产党不同于西方国家的政党,宪法赋予了中国共产党对国家的领导地位。党根据这种宪法地位执政,并直接行使一定的国家公权力,如党对国家重大事务的决策权、党管干部、党管军队、党管意识形态的权力。特别是在党的十九大以后,部分政府机构与党的机构合并或者合署办公,党直接行使国家公权力的范围和领域进一步扩大。党行使宏观的执政权力和直接行使相关的国家公权力,在当今治理现代化的条件下,必须以宪制和法治为基础。如果脱离宪制和法治,国家治理将会失序,国家和社会的稳定将难以维系,最后会影响党的执政。在20世纪计划经济时代,国家和社会的稳定可能因党和国家领导人的个人魅力和人民群众在党的领导下刚推翻旧政权而对新中国寄予的无限希望、对党抱有的无限信赖而维持。现在中国共产党既不能再靠“打天下”的老本,也不能靠西方国家政党那种“民主”说教去争选票,只能靠扎扎实实实行宪制和法治,通过宪制和法治规范我国的公权力行使行为,领导人民真正治理好我们的国家,才能赢得人民对党的信任,才能巩固执政地位。

其二,中国共产党带领人民实行人民民主,并实行党内民主。人民民主和党内民主都必须以宪制和法治为保障。《中国共产党章程》(以下简称:《党章》)规定:“中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。……切实保障人民管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业的权利。尊重和保障人权。广开言路,建立健全民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的制度和程序。”《党章》还规定:“必须充分发挥党内民主,尊重党员主体地位,保障党员民主权利,发挥各级党组织和广大党员的积极性创造性。”如何实现这两个民主呢?最基本、最重要的途径就是宪制和法治。没有宪制和法治,民主选举、民主决策、民主管理、民主监督以及尊重和保障人权就都只能是一句空话,就不可能有人民民主;没有宪制和法治,党内民主同样不可能实现。没有健全完善的党内法规,党员主体地位的尊重,党员民主权利的保障,各级党组织和广大党员积极性、创造性的发挥,在很大程度上只能是一句空话。发展党内民主,通过党内民主选举、民主决策、民主管理、民主监督带动和促进国家层面的民主选举、民主决策、民主管理、民主监督具有极为重要的现实意义。为此,发展和推进党内生活的法治化对于国家民主建设就具有关键性和决定性的意义。

其三,中国共产党是不断推进国家改革开放,以实现中华民族伟大复兴中国梦的党。推进国家改革开放,实现中华民族伟大复兴中国梦这一伟大事业,必须在宪制和法治的指导和指引下进行。党的十八大和十九大均提出了两个“一百年”的目标,即在中国共产党成立一百年时全面建成小康社会,在新中国成立一百年时建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家。为了实现两个“一百年”的目标和中华民族伟大复兴中国梦,党的十九大又制定了新时代中国特色社会主义建设、发展和改革的宏伟规划。怎么推进新时代的建设、发展和改革呢?是以人治的方式还是宪制、法治的方式推进建设、发展和改革?显然只能选择以宪制、法治的方式推进建设、发展和改革。因为十九大确定的建设、发展和改革的基本条件是“依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。党的十八届三中全会和党的十九大均强调改革的总目标是“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”。什么是国家治理体系和治理能力现代化?其核心内容和关键环节是国家治理法治化,而不是以人治方式去推动这样的改革。如果我们脱离宪制、法治而以人治方式去进行改革,那样改革的结果只能是领导者的恣意妄为、滥用权力,为领导者建造“政绩”工程而损害人民群众的利益。为了防止改革出现这种偏向,党中央反复强调改革要在宪法和法律的范围内进行,重大改革必须于法有据,党必须领导人民以宪制和法治的方式推进改革,实现国家治理现代化、法治化。

其四,中国共产党是坚持政治文明,坚决反对腐败,反对滥用权力的党。反腐败和扼制滥用权力都必须以宪制和法治作为基本手段和基本路径。政治文明是中国共产党革命和执政始终追求的目标。党的宗旨是完全彻底、全心全意为人民服务。党除了人民的利益之外没有自己的私利,党不允许自己的任何党员以权谋私,党始终和坚决反对腐败和滥权。当然,中国共产党不是产生和存在于真空中的党,中国共产党及其党员在行使公权力时,同样会产生滥权和腐败。“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”;“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[5]这种“万古不易的经验”是任何组织和个人都必须面对的。任何执掌国家公权力的统治阶级、政党要维系其执政地位,都必须面对如何扼制滥权和反对腐败的问题。你不愿意控制自己的权力,恣意滥用权力,放任自己的官员腐败的执政者,总有一天,人民会忍无可忍。因此,执政者要维持和巩固其执政地位,就必须反滥权、反腐败。需要认真对待的是怎样反滥权、反腐败。在人类几千年的历史中,许多智者、哲人提出了这样或那样的反腐败、反滥权对策。例如,中国古代儒家主张通过教化使公权力执掌者“克己复礼为仁”,“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”,[6]从而达到“灭心中贼”而“不想腐”的境界。中国古代法家主张通过严刑惩治腐败官员使公权力执掌者“不敢腐”,以达到“以刑去刑”,[7]以刑止腐的效果。不过,这些对策的作用都有很大的局限性。教育反腐是个需要长时间方能见效的工程,对于已经腐败成性的官员来说,仅靠教育是不可能使其自动收手的。惩治贪腐对于某些有腐败倾向的官员来说,可能有一定的警示作用,他们可能慑于惩罚而停止腐败,但也会有腐败官员因侥幸心理仍腐败不止,还会有腐败官员因抵制不住腐败的诱惑,明知可能受惩罚而冒被惩罚之险继续腐败。我国和世界上许多国家反腐的正反两方面经验证明,反腐败、反滥权的最有效的药方还是宪制和法治:通过宪法和法律规定公权力运作的民主、科学、公开透明的制度,保障公权力执掌者在行使公权力过程中不易腐、不能腐。因此,党要坚持文明执政、廉洁执政,就必须下决心实行宪制和法治,依靠宪制和法治反腐、通过宪制和法治根治腐败。

其五,中国共产党有着执政六十多年正反两方面经验,尝过依宪执政、依法执政甜头,更吃过否定宪制、违反法治的苦头。历史经验告诫人们,党必须依靠宪制和法治执政,必须依靠宪制和法治领导。党的领导必须依靠宪制和法治,其根据和理由除了前述四项外,另有一项为我党所独有的、非常重要的根据和理由就是我党执政六十多年正反方面的经验:在中国共产党领导人民进行社会主义建设过程中比较重视宪制和法治,比较注重运用法律手段处理相关社会问题和调整社会关系的阶段,我们的事业就发展得比较顺利,党群关系就比较好,社会就比较安定且有活力;而在忽视宪制和法治、轻视宪制和法治,甚至践踏宪制和法治的历史阶段,我们的事业就停滞不前乃至倒退,党群关系就恶化,社会就出现乱象,人民的积极性创造性就受到窒息。例如,20世纪五十年代初期和中期,党比较重视宪制和法治,制定《共同纲领》《中华人民共和国宪法》和有关法律、法令,比较重视运用法律维护人民群众的权益。那个时期国家充满勃勃生机,国民经济迅速恢复并得到发展,人民与政府的关系极为良好。

20世纪五十年代后期,党开始放弃宪制和法治的追求而走上“以阶级斗争为纲”的道路,导致国民经济遭遇严重困难。“文革”时期,宪制和法治被视为资产阶级专政的工具、方式予以批判、毁弃,结果使许许多多公民的生命财产遭受重大损失,教训极其惨重。改革开放以后,宪制和法制逐渐恢复,1999年法治入宪,之后,党和国家将依法治国确定为治国方略,取得了举世瞩目的成就。当然,这个时期也可以分为若干阶段,某些阶段对宪制和法治较重视,某些阶段对宪制和法治不够重视。即使在重视宪制和法治的阶段,也存在一些地方、一些部门违反宪制和法治、践踏宪制和法治、滥用权力、侵犯人权的现象。正是这些不同时期、不同阶段,不同地区、不同部门对宪制和法治的不同态度导致的不同治理效果,深刻说明和证实了宪制和法治对于党的领导,对于国家治理的必要性和重要性。

考察中国共产党六十多年的执政史和领导史,完全可以得出这样的结论:党的执政必须依靠宪制和法治,党的领导必须依靠宪制和法治。


二、中国依宪治国和法治政府建设突出以人民为中心

宪法的重要功能是宣示和保障人民权利和自由。宪法是人民权利和自由的保障书。在宣示和保障人民权利和自由方面,我国宪制和西方国家宪政有重要区别,西方国家宪政只强调保障人民政治权利与自由,我国宪制既强调保障人民政治权利和自由,也强调保障人民社会经济权利。这一特色既体现于我国宪法的文本,又体现于我国依宪治国、依法治国的实践。

我国现行宪法规定公民各项基本权利和自由共24项。这24项基本权利可分为四类:第一类是政治权利和自由,共5项,包括参与国家和社会管理权,平等权,选举与被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权,批评、建议、申诉、控告、检举权;[8]第二类是人身、人格权与宗教信仰自由权利,共5项,包括人身自由权、人格尊严权、住宅不受侵犯权、通信自由和通信秘密权、宗教信仰自由权;[9]第三类是社会经济权利,共8项,包括私有财产权,劳动权,休息权,退休和社会保障权,社会保险和社会救济权,受教育权,进行科研、文艺创作和其他文化活动自由权,婚姻和家庭生活权;[10]第四类是对特定人保护的权利,共6项,特定人包括妇女、母亲、儿童、军烈属、残疾人、青少年、华侨等。[11]我国宪法规定,一切国家机关,都必须尊重和保障人权,尊重和保障宪法规定的公民各项基本权利和自由(既包括政治权利,也包括经济社会权利)。在中国,治国理政必须以人民为中心,以最大限度地实现人民的宪法权利,满足人民日益增长的美好生活需要为最终目标。

改革开放四十年来,我国在贯彻实施宪法,保障人权,促进公民权利实现方面取得了前所未有的成绩和进步。

首先,在立法方面,我国制定了一系列维护和保障公民权利的法律法规,如《行政诉讼法》《国家赔偿法》《物权法》《侵权责任法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》《残疾人权益保障法》等,同时,我国也废除了一些违反宪法原则和精神,不利于公民人权保障和公民权利实现的法律法规,如《劳动教养条例》《收容遣送条例》《房屋拆迁条例》等。

其次,在执法方面,我国推出了一系列为民、便民,有助于公民权利有效实现的改革措施,如行政审批制度的“放管服”改革、“最多跑一次”改革;市场准入的“负面清单”制度改革、民企国企平等对待的政策改革;行政处罚和行政强制制度的说明理由、听取申辩等正当法律程序改革等。

最后,在司法方面,我国创建了“民告官”制度和国家赔偿制度,根据最高人民法院在第十二届人民代表大会期间历年的工作报告中反映的数据,全国每年受理“民告官”案件从最初的几千件增加到现在的几十万件,公民因国家机关和国家公职人员侵权而获得的赔偿金额由最初的几万元增长到现在的几亿元;另外,我国还建立和完善了冤假错案平反昭雪制度,近年来各级人民法院相继纠正了数十起重大刑事冤假错案,如聂树斌案、呼格吉勒图案、念斌案、张氏叔侄案,等等。

至于国家对公民社会经济权利的保护,则不仅表现在立法、执法和司法诸方面,而且更多地表现在政策制定及其政府的具体施政过程中。国务院新闻办2018年发布的《改革开放40年中国人权事业的发展进步》白皮书专门列举了中国公民社会经济权利发展进步的主要成就。

首先,消除贫困被作为中国政府保障人权的重中之重。四十年来,中国政府持续开展以农村扶贫开发为中心的减贫行动,在全国范围内开展有组织有计划的大规模开发式扶贫。中国共产党十八大以来,中共中央把贫困人口脱贫作为全面建成小康社会的底线任务和标志性指标,作出了一系列重大部署。中国共产党十九大提出坚决打赢脱贫攻坚战的战略目标。经过多年不懈奋斗,中国农村贫困人口显著减少,贫困发生率持续下降。据世界银行测算,按照人均每天支出1.9美元的国际贫困标准,过去40年中国共减少贫困人口8.5亿多人,对全球减贫贡献率超过70%。按中国当前的贫困标准,1978年至2017年,中国农村贫困人口由7.7亿人减少到3046万人,贫困发生率由97.5%下降到3.1%。

其次,中国公民经济、社会权利保障水平持续提升。中国人均国民总收入由1978年的200美元提高到2017年的8690美元,超过中等偏上收入国家平均水平。中国城镇和农村居民人均可支配收入分别由1978年的343元和134元增长至2017年的36396元和13432元。2017年,全国居民人均消费支出18322元,扣除价格因素,比1978年实际增长18倍,年均增长7.8%。同时,中国政府把促进就业放在经济社会发展的优先位置。1978年至2017年,中国就业人员从40152万人增至77640万人,年均增长961万人,超过总人口增速。城镇新增就业方面,2003年建立统计制度以来,年均实现新增就业人数1178万人,城镇登记失业率长期处于低位。城镇单位在岗职工年平均工资从1978年的615元增长到2017年的76121元,扣除物价因素,年均增长7.7%。劳动者劳动报酬权、休息休假权、职业安全卫生保护权、女性劳动者特殊劳动保护权、参与企业民主管理权等各项权利均得到依法保障。

再次,公民社会保障权的享有日益充分。中国建成了世界上规模最大、覆盖人口最多的社会保障体系。截至2018年6月,基本养老保险、失业保险、工伤保险参保人数分别达到9.25亿、1.91亿、2.3亿,包括城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗保险和城镇居民基本医疗保险在内的基本医疗保险覆盖人口超过13亿;社会保障卡持卡人数达11.5亿人,覆盖全国82.81%人口。

最后,公民受教育权和文化权的保障水平显著提升。2012年至2017年,全国教育经费总投入累计接近21万亿元。国民受教育程度大幅提升,15岁及以上人口平均受教育年限由1982年的5.3年提高到2017年的9.6年,劳动年龄人口平均受教育年限达10.5年。学前教育快速发展。2017年,全国幼儿园数量达25.5万所,比1978年增长55.5%。2017年,全国共有高校2913所,在校生规模达3779万人。在文化权保障方面,2017年,全国共有公共图书馆3166个,每万人拥有公共图书馆面积为109平方米,是1978年的12.1倍;公共图书馆共藏书9.7亿册,总流通人次7.45亿次;博物馆4721个,收藏文物3662.3万件(套),参观人次达9.7亿。截至2017年,全国已建成文化馆(站)44521个、村(社区)综合性文化服务中心340560个,广播、电视节目综合人口覆盖率分别达到99.81%和99.07%。[12]


三、中国依宪治国和法治政府建设强调对公权力的控制和激励

正确处理对公权力控制、制约与激励的关系也是中国特色依宪治国和法治的重要特色。中国特色的宪制和法治强调对公权力的控制、制约,把公权力关进制度的笼子里,防止其膨胀、腐败和滥用,同时,中国特色的宪制和法治强调对公权力的激励,促进其充分发挥治国理政、为民办事的积极作用。中国特色的宪制和法治既注重建立防止、避免公权力滥权和干坏事的机制,也注重建立鼓励、促使公权力依法作为和积极干好事的机制;其在反腐败、反滥权的同时注意防止社会形成促使公权力不干事、不作为的消极反向激励机制。

西方国家早期的宪政理论宣扬“干事最少的政府是最好的政府”,将“有限政府”的理论推向极端。实践证明,这种理论是非常有害,并且非常不适应现代社会公共治理的现实需要。事实上,20世纪中期以后,西方国家也在逐步限制这种理论的适用范围甚至放弃这种理论。现在,我国全面推进依宪治国和依法治国,绝不能再引进这种极端的控权理论。习近平总书记在总结和论述我国改革开放40年九个“必须坚持”的经验中,其中第五个“必须坚持”强调正确处理市场和政府关系,既要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”,又要“更好发挥政府作用,激发各类市场主体活力”。[13]这就意味着,依宪治国下的公权力,既应该是“有限”的,又应该是“有为”的;依宪治国下的政府,既应该是“有限政府”,又应该是“有为政府”。

当然,宪制与法治首先强调的是控权、限权。中国有着2000多年的封建传统,中华人民共和国建立以后,社会主义宪制和法治没有得到及时的、充分的发展,尤其是20世纪五十年代后期以后,由于“左”的思想路线和“以阶级斗争为纲”的治国理念的影响,尚未充分发展的法制也被严重破坏,以致导致“文革”的发生。因而,改革开放后中国毫无疑问应该将控权、限权放在极为重要的位置。邓小平同志说,过去我们党的重要教训是不重视法制对权力的控制,以至形成“一言堂、个人决定重大问题、个人崇拜、个人凌驾于组织之上一类家长制现象”。“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”[14]邓小平同志在这里讲的“制度”问题,实质就是宪制和法治问题,就是通过宪制、法治控制和限制权力的问题。

改革开放四十年来,国家通过宪法、法律和党内法规确立了一系列的控权、限权制度。例如,1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议和1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议分别通过《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》,明确规定公民、法人和其他组织可以通过向人民法院提起行政诉讼和向法定复议机关申请行政复议的方式监督行政机关,对其违法侵权行为进行制约控制;1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议、2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议和2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议分别通过《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》,明确规定行政机关行使行政权,实施行政处罚、行政许可、行政强制等行政行为必须遵守公开、公平、公正和说明理由、听取申辩等程序规则,受正当法律程序的控制和制约。[15]

宪法和法律应当对公权力进行控制和制约,将权力关进制度的笼子里。在这一层面上,中国宪制和法治与其他法治发达国家没有太大的区别。中国宪制和法治的特色在于,宪法和法律在健全、完善对公权力的控制、制约机制时,还注重建立和完善激励公权力,调动公权力积极性,促使其敢于作为,敢于担当,充分发挥其治国理政和为民办事的作用的机制。这个机制主要表现在以下三个方面。

其一,通过宪法和法律确立党和国家的奋斗目标,促使公权力执掌者不忘初心,不忘理想信念。例如,我国宪法序言明确规定建设“五大文明”的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴的目标;宪法总纲明确规定实行依法治国,建设社会主义法治国家和实行社会主义市场经济的目标;各种法律法规将社会主义核心价值观和宪制、法治的理念、精神、原则融入其中。这些无疑有利于激发公权力执掌者的斗志,促使其积极作为,干事创业。

其二,建立奖优罚劣、奖勤罚懒的严明的奖罚制度,促使公权力执掌者为民办事,建功立业。例如,由2005年4月27日第十届全国人民代表常务委员会第十五次会议通过、2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订的我国《公务员法》除设专章规定公务员的监督惩戒制度外,还设专章规定公务员的奖励制度。该法对具有下述十种情形之一的公务员或公务员集体给予奖励:忠于职守,积极工作,勇于担当,工作实绩显著的;遵纪守法,廉洁奉公,作风正派,办事公道,模范作用突出的;在工作中有发明创造或者提出合理化建议,取得显著经济效益或者社会效益的;为增进民族团结,维护社会稳定做出突出贡献的;爱护公共财产,节约国家资财有突出成绩的;防止或者消除事故有功,使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;在抢险、救灾等特定环境中做出突出贡献的;同违纪违法行为作斗争有功绩的;在对外交往中为国家争得荣誉和利益的;有其他突出功绩的。奖励分为嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予称号等五种形式。对受奖励的公务员或者公务员集体予以表彰,并对受奖励的个人给予一次性奖金或者其他待遇。另外,按照规定,国家可以向参与特定时期、特定领域重大工作的公务员颁发纪念证书或者纪念章。除了我国《公务员法》以外,我国其他法律还规定了对在各相应领域作出突出贡献、政绩突出的公职人员的其他奖励或激励措施。

其三,对敢于积极作为、敢于担当的公权力执掌者建立容错纠错机制。中国宪制、法治的重要特色之一是在对公权力加以严格监督制约的同时,鼓励公权力执掌者积极干事创业。为此,就必须建立健全容错纠错机制,营造“鼓励创新、宽容失败”的氛围。在公权力运作实践中,一些公权力执掌者因害怕“为而出错”、“多为多错”而“为官不为”,为避免这种现象发生和蔓延,近年来,我国许多地方和部门通过地方性法规、规章或规范性文件建立容错纠错机制,为改革者提供容错的保障,让改革创新者能够轻装上阵,无后顾之忧地干事。各地各部门认真实行习近平总书记提出的“三个区分开来”原则:把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误,同明知故犯的违纪违法行为区分开来;把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误,同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来;把为推动发展的无意过失,同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。这样就可以保护那些作风正派又敢作敢为、锐意进取的好干部。[16]


四、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理权力与权利的关系

中国的依宪治国与法治不同于西方宪政和法治的另一重要之处是后者坚持三权分立,强调以权力制约权力,中国的依宪治国与法治则坚持以人民代表大会制度为基础,特别强调以权利制约权力,但在此基础上也重视国家权力的相互分工、以权力制约权力。

中国的宪制和法治之所以一直坚持以人民代表大会制度为基础,是因为人民代表大会制度特别适合中国国情,在中国实行人民代表大会制度具有诸多优越性。

首先,人民代表大会制度有利于加强全国人民的凝聚力,提高国家治理能力。目前中国尚属于发展中国家,社会经济发展水平与发达国家还存在较大的差距。在1949年前后,中国更是处在一穷二白、生产力极其落后的国家行列。中国要发展,要在较短的时间内改变落后面貌,必须最大限度地加强全体人民和各种力量的向心力、凝聚力,以保障万众一心,推进国家的现代化建设。为达此目的,在国家宪制和法治设计上保障国家权力的适当集中是必要和必需的。如果我国在社会主义初级阶段,就如同西方国家一样,实行国家立法权、司法权、行政权的严格分立,各种权力互相制约、互相掣肘,那我国就很难集中力量办成任何大事,就很难摆脱旧中国那种落后挨打的状况。正因为如此,中华人民共和国从第一部宪法起,就一直规定实行人民代表大会制度:中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制。[17]国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。[18]尽管在一直实行人民代表大会制度的过程中,国家的发展也走过弯路,遭受过挫折,但那不是人民代表大会制度本身的问题,而恰恰是当时党和国家政策、路线背离了人民代表大会制度所造成的问题,也是当时人民代表大会制度不完善导致的问题。

其次,人民代表大会制度有利于人民更好地行使权利,实现权利对权力的制约。像中国这样的大国,要实行卢梭主张的全面的直接民主是不可能的。卢梭认为,“主权既然不外是公意的运用,所以就永远不能转让;并且主权者既然只不过是一个集体的生命,所以就只能由他自己来代表自己”,“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个人与全体相联系的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样自由”。[19]卢梭这样的直接民主设想当然是美好的,但在中国这样的大国,甚至在现时代的中小国家,那都是不可能实际实施的制度设计。现代的国家民主,尤其是现代大国的民主,只能实行代议制、代表制。中国和西方国家现在实行的都是代议制、代表制。不过,中国的人民代表大会制不完全等同于西方国家的代议制,它更有利于人民对国家公权力的监督,实现权利对权力的制约。因为人大代表的产生不受党派和利益集团的制约,根据我国宪法第3条第2款的规定,它通过人民民主选举产生,对人民负责,受人民监督。人民代表机关则代表人民监督国家公权力的行使,它可以要求国家机关向其报告工作,向国家机关领导人提出询问或质询,可以罢免国家机关领导人。人民代表行使这些监督制约权力也不受党派和利益集团的制约。当然,在人民代表大会制度下,人民以权利制约权力并非毫无限制,各种法律上和事实上的制约还是存在的。这些制约有的是现时国情所必需的,有的是需要通过政治体制改革加以消除的。不管怎样,这些制约并不在总体上影响人民代表大会制度提供权利制约权力机制的优越性。

中国宪制、法治注重权利制约权力,但也并不排除权力制约权力。这种权力制约最早表现在1982年《中华人民共和国宪法》中。其第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这样的规定在1954年、1975年、1978年的我国宪法中都没有出现。之所以在1982年《中华人民共和国宪法》中出现,是因为中共十一届三中全会以后,党和国家吸取“文革”乃至“文革”前忽视国家机关(特别是司法机关)内部权力制约,导致冤假错案(特别是“文革”中各种冤假错案)频出的教训而确立的制度。

1982年后,中国宪制和法治确立权力制约权力最重要和最明显的例子是1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》,该法明确规定司法权对行政权的监督制约。其第1条规定,人民法院通过审理行政案件,监督行政机关依法行使职权;第5条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。当时立法机关能作出这样的规定是非常不容易的,有人认为这是抄袭西方国家分权制约制度,是对人民代表大会制度违反和背离。然而,当时的立法机关坚决认为,这种权力制约是中国特色宪制和法治的必然要求,是防止行政权滥用,保护公民、法人和其他组织合法权益的有效制度。它虽然借鉴了西方国家分权制约制度的某些技术性因素,但它具有完全不同于西方国家三权分立制度的基本政治内核。在我国行政诉讼中,司法机关只审查行政机关行政行为的合法性,而不对人民代表机关的权力行使进行监督制约,不审查法律的合宪性。不仅如此,司法机关行使职权的行为还要接受人民代表机关的监督,人民法院和人民检察院必须向人民代表大会报告工作并接受人民代表大会的审议,人民代表大会有权罢免失职渎职的人民法院院长、人民检察院检察长。由此可见,我国宪制和法治中的权力制约权力机制是有一定限度的,既要防止国家权力滥用,又要保证国家权力行使的效率。


五、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理国法与党规、硬法与软法的关系

中共十八届四中全会将中国共产党党内法规确定为中国特色社会主义法治体系的组成部分,作为中国特色社会主义法治体系五大子体系之一。[20]党规与国法同时作为国家法治体系的组成部分,这是中国宪制与法治的重要特色,其根源于中国共产党对国家的全面领导地位和作为国家唯一执政党的执政地位(中国的民主党派均为参政党,接受中国共产党的领导)。党内法规虽然不是国家立法机关制定的硬法,但它属于规范国家治理行为的重要软法。[21]它在国家治理中有着特殊重要的地位和作用。之所以如此,其理论逻辑在于,中国共产党直接领导国家的政治、经济、文化等各项事业,我国的宪治和法治要求中国共产党对国家的领导必须依法(包括硬法和软法)进行,党必须在宪法和法律范围内活动。党依法执政,既要依照国家的宪法和法律,也必须依照党内法规。党的领导体系、党的执政权力结构、党的执政方式与党的组织、党的纪律、党内监督、责任机制等,是国家法律、法规所无法调整而必须由党内法规调整的。

宪制和法治有普适性的原则和要求,也有各国基于国情的特殊性的原则和要求。普适性原则要求对公权力进行规范,把权力关进制度的笼子。法治的中国特色要求,中国共产党应当依法执政、依规治党。中国共产党担负领导国家的职责,但其本身又不是国家机关的组成部分,因此不仅应通过国家法律,而且应通过党内法规,规范其权力行使。[22]在中国,推进国家治理体系和治理能力的现代化在很大程度上取决于执政党依法执政、科学执政和民主执政。怎么实现执政党依法执政、科学执政和民主执政呢?其核心还是靠硬法,通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动,同时也必须靠软法,以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。因为党不是国家机关,不能完全适用国家硬法。然而,作为长期执政的中国共产党也不是一般的社会组织,它要直接行使某些重要的国家公权力(如党管干部、党管军队、党管意识形态等),从而,作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。

作为中国特色社会主义法治体系组成部分的党内法规对于治党治国的作用主要包括以下方面。一是规定执政党的组织、选举、干部选拔任命等,促进执政党党务公开与党内民主。二是调整执政党与人大、政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的关系,保证执政党的领导与各国家机关独立行使职权的统一。现代国家治理的中国特色在于既坚持中国共产党对国家事务的领导,又保证各国家机关依法独立行使职权。要做到这一点,就必须正确处理执政党与人大、政府、监察委员会、人民法院、人民检察院等国家机关的关系。对此,软法可以和应该在其中发挥重要的作用:其一,执政党可以通过党内法规和政策规范和约束自己的行为,防止出现以党代政,不适当干预或包办应该由国家机关处理的事务;其二,国家机关可以通过不断探索和创新,形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导两者辩证统一的做法和惯例,以规范其行为;其三,软法调整执政党与参政党及社会组织、团体的关系,保障其相互合作、相互监督和制约。中国特色的现代国家治理不仅要求正确处理执政党与人大、政府、人民法院、人民检察院等国家机关的关系,而且要求正确处理执政党与参政党及社会组织、团体的关系。在这方面,党内法规发挥着国法难以取代的重要作用。

除了党内法规外,中国特色的软法还有诸多其他法源形式。这些法源形式主要包括下述五类。

其一,法律的基本原则。法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现,法律基本原则一般以软法(且在很多情况下以不成文软法)的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等,后者如契约自由原则与民事活动平等、自愿、等价、有偿原则等。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质,同时适用于公法和私法领域,如公平原则与诚信原则等。

其二,已经形成和正在形成的宪法惯例。在域外某些国家,特别是不成文宪法国家,如英国,宪法惯例(constitutional conventions,或称政治惯例)是重要的宪法渊源之一。我国是成文宪法国家,但是由于正处在社会转型时期,宪法和法律需要适应国家政治、经济、文化的不断发展变化而作出相应的发展变化。然而,一个国家的宪法和法律(特别是宪法)不可能频繁地修改。这样,具有软法性质的宪法惯例就不断生长、发展起来,在推进社会转型和国家治理现代化方面发挥出越来越广泛和越来越重要的作用。例如,我国执政党内部在党和国家领导人换届时就候选人产生方式和人选最终确定协商的惯例、执政党中央政治局常委会委员兼任各主要国家机关(国务院、人大、军队)和政协领导人的惯例、执政党与参政党就国家重大决策协商的惯例、重要立法在人大审议过程中经由全民讨论的惯例、人大常委会对政府和政府部门进行专题询问的惯例、政协定期就专门问题组织政治、政策协商(如全国政协实施的“双周协商会”)的惯例等,就是如此。

其三,已经形成和正在形成的公民社会规则。公民社会规则,或称“社会法”,[23]同样构成国家治理领域中软法的重要组成部分。作为与国家法相对应的“社会法”,是指由公民社会及其社会公权力主体,如社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系,规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期,公民社会日益成长。与之相适应,作为社会法的软法也在不断生长、发展,其中包括各种已经形成和正在形成的公民社会规则或惯例,如公民和公民团体通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例;公民和公民团体通过网络揭露腐败公职人员及其腐败行为的社会规则或惯例;知识分子通过向国家机关提交法律、政策、制度改革、变革建议等参与政治的社会规则或惯例;社会自治组织通过制定章程推进和规范社会自治行为的社会规则或惯例,等等。

其四,司法判例。司法判例是指法院就典型性案件作出的对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力的或有指导意义的判决。在英美法系国家,判例称为“判例法”,对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力,相当于硬法;在大陆法系国家,判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义,属于软法。我国最高人民法院每年发布若干指导性案例,对本级和下级法院审判同类案件起指导作用。判例的直接效力仅及于法院,但对法院以外的国家机关进行国家治理亦有一定的约束力。例如,行政机关在行政执法过程中如不遵守判例确定的规则,之后在行政诉讼中就可能因法院遵守先例而承担败诉的风险。因此,司法判例在我国亦属于规范国家治理行为的软法形式。

其五,行政执法裁量基准。行政执法裁量基准是指行政机关为正确、公正行使法律、法规授予的行政裁量权,防止执法机关和执法工作人员滥用裁量权或过分任意行使裁量权而导致的不公,对法律、法规规定的裁量范围、幅度予以细化、具体化所制定的条件、标准。行政执法裁量基准不是硬法,没有强制执行的法律效力,但它作为软法,也不是没有约束力。在一般情况下,它应该得到执法者的严格遵守,违反之即构成违法。然而,在某些特定情况下,执法者可以不遵守,而在法律赋予的裁量权的范围内作出行政行为,因为行政机关制定裁量基准时难于对执法现场可能发生的所有情形均予以考虑,所以执法者在遇到行政机关制定裁量基准时未考虑的情形时,允许其超裁量基准而自由裁量。

 

六、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理形式法治和实质法治的关系

法治首先是指形式法治。在中国依宪治国和法治政府建设的语境下,形式法治的要求主要体现在中共十一届三中全会公报提出的十六字方针,即有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。党的十一届三中全会之所以在当时提出这样的十六字方针,是有着反思十年“文革”教训的历史背景的。在十年“文革”中,无论是普通老百姓,还是一大批领导干部,都吃尽了当时的“造反派”和“四人帮”无法无天的苦头。因此,“文革”一结束,上上下下各个方面都希望国家制定法律,建立法制。邓小平在1978年中央工作会议闭幕会上的讲话很好地反映了当时广大人民的这种希望。他说:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……所以,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,……做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”之后,党的十一届三中全会将邓小平这些话语写入全会公报,从而明确确立了法制原则。十六字方针是这一法制原则的表述,是形式法治的最好体现。

形式法治是法治初级阶段的最好和最符合实际的选择。在中国刚结束“文革”不久的20世纪八十年代和九十年代,法制自然首先要解决的是无法可依和有法不依、执法不严、违法不究的问题。之后,法律法规逐渐制定多了,逐渐相对健全完善,“恶法”、“良法”的问题就开始出现了,像《收容遣送条例》《房屋拆迁条例》《劳动教养条例》以及各种各样侵犯、损害公民、法人和其他组织权益的红头文件等“恶法”(广义的“法”),人们要不要有“法”必依,见“法”就严格遵守呢?根据实质法治的要求,“恶法”非法,违反宪制和法治基本原则、精神,侵犯、损害公民、法人和其他组织合法权益的“法”,无论在形式上是法,是红头文件,还是规章、法规甚至法律,人们都可以将之视为非法,执法机关可不予执行,公民、法人和其他组织可不予遵守。

然而,“良法”、“恶法”的判断非常复杂,对于“良”与“恶”由谁判断,公民、法人和其他组织可否自行判断法的“良”与“恶”而决定遵守或不遵守,执法机关可否自行判断法的“良”与“恶”而决定执行或不执行,法的“良”与“恶”有一个“度”的问题,达到多大程度的“恶”,公民、法人和其他组织才可以自行决定不遵守,执法机关才可以自行决定不执行等问题,不是随便可以认定的。法的“恶”如果没有达到这个“度”,则必须由法定专门机关审查和判断,由它们决定是否应予遵守和执行。在中国特色依宪治国和法治政府建设的新时代,我国所坚持的法治模式无疑应是形式法治和实质法治的统一。然而,也有人认为形式法治和实质法治两者只能择其一。要么严格坚持形式法治:“恶法”亦法,只要是“法”,就要有法必依,违法必究。要么完全否定形式法治,严格坚持实质法治:“恶法”非法,只要确定是“恶法”,就要予以抵制,不予遵守和执行。这两种极端做法显然均不符合中国特色的宪制和法治的要求。坚持严格的形式法治是机械的法治主义,背离法本应具有的公平正义的本质。完全否定形式法治而主张所谓严格的实质法治,则可能导致人们各行其是,出现破坏法的统一性和最终摧毁法治的后果。

我国现阶段在不断推进改革开放,国家社会经济不断向前发展,而法具有相对稳定性,在一定时期为“良法”的法,到另一个时期就有可能变得过时、不适应,变得不那么“良”而逐渐生发出或多或少的“恶”的因素来。对这些逐渐由“良”变“恶”,妨碍或阻碍改革的法,人们要不要遵守和执行呢?有人主张改革不应受这些过时的法的约束,违反这些过时的法属于“良性违宪”或“良性违法”。他们认为,根据我国当前的立法体制和立法能力,立法很难适应发展、改革、创新的需要,有些法律一时半会出不来,有些法律过时,不好用,怎么办,发展、改革、创新不能停下来,因此只能突破现行法律而“先行先试”。[24]

改革和法治在一定的时空内确实可能存在这样的矛盾和冲突。如何处理这种矛盾和冲突呢?既不能为了追求法治(形式法治)而放弃改革,也不能为了推进改革而放弃法治,搞“良性违宪”、“良性违法”的“实质法治”。对此,中国特色的宪制和法治要求坚持形式法治和实质法治的统一。习近平总书记指出:“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,发挥法治的引领和推动作用,加强对相关立法工作的协调,确保在法治轨道上推进改革。”[25]为了协调和平衡改革与法治的关系,保障形式法治和实质法治的统一,在立法、执法和司法实践中目前通常采取下述四种途径和方法避免法律冲突。

其一,由立法机关授权特定地区在特定时期暂停实施某一特定法律法规,或者某一特定法律法规的某一特定部分或某一特定条款。例如,第十二届全国人大常委会第四次会议决定授权国务院在上海自贸区调整我国《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》中有关行政审批的规定,暂停相应法律有关规定在上海自由贸易实验区的实施。[26]在改革实践中,有些事项只是一种改革实验,尚不具备启动修法、立法的条件,立法者可以主动授权执法者在特定时期暂停实施某一特定法律法规,或者某一特定法律法规的某一特定部分或某一特定条款;执法者也可以请求相应立法机关授权其“先行先试”,如果立法机关授权其“先行先试”,这就是立法者的意志,而不是执法者的恣意、滥权,这样既符合实质法治,也符合形式法治。

其二,执法者建议修法、立法。如果现行法律法规不适应社会经济发展的需要,改革于法无据,无法可依,且执法者通过法律解释和法律适用也不能解决问题,那么,在这种情况下,执法者可以向相应立法机关提出修法、立法的建议,执法者也可以通过所在地区、所在部门的人大代表向立法机关提出在一定期限内尽快修法、立法的议案,以保证相应地区、相应部门发展、改革、创新对法律的需求。

其三,执法者通过法律解释为改革寻求法律依据。法律往往会给执法者留下很大的解释空间。很多时候,执法者在感觉无法可依的时候,只要多阅读几遍法律,认真研究法律条文的表述,即可从法律的目的、原则乃至法律具体条文的解释中找到其改革可依据和应依据的法律条文。

其四,执法者通过法律的选择适用为改革寻求法律依据。法律是一个体系,其中有宪法、法律、法规、规章,有上位法、下位法,有基本法、非基本法。有些时候,执法者适用下位法不合适,其可选择适用上位法;其适用非基本法不合适,可选择适用基本法;甚至其最后可以选择适用宪法。

实质法治的要求主要体现在法治的目的,即追求社会公平正义和人的自由、幸福,保障和发展人权等美好价值上。实质法治否定“恶法亦法”的消极法治主义。对于明显违宪、违法的“恶法”,如与“孙志刚事件”等一系列悲剧相关的《收容遣送条例》、与“唐福珍事件”等一系列悲剧相关的《城市房屋拆迁管理条例》、与许多公民人身自由被非法限制的《劳动教养条例》,必须通过违宪审查或违法审查程序撤销。在“恶法”没有撤销之前,国家机关应适用合宪、合法的上位法而不应适用明显违宪、违法的“恶法”;如当时尚没有相应的上位法可适用,则应直接适用宪法。对于明显违宪、违法的“恶法”,根据实质法治的要求,公民在穷尽其他救济途径后可以自行依法抵制,直接拒绝履行“恶法”为之确定的义务。


注释:

[1]在词义和形式上,“依宪治国”和“宪政”并没有区别,都是指国家公权力的组织和运作由宪法规定,执掌国家公权力的机关和公职人员都必须依宪法行使公权力;公权力不得任性、专断和滥用;公民的权利和自由受宪法和法律的保护,国家必须尊重和保障人权。两者的区别是内容和实质上的,其源于中国和西方国家宪法确立的国体和政体的不同,如中国实行共产党对国家的领导和人民代表大会制,西方国家实行多党制和三权分立等。

[2]习近平:《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》(在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告)第三部分“新时代中国特色社会主义思想和基本方略”。

[3]参见中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一部分“坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系”。

[4]习近平:《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》,《人民日报》2018年12月19日,第2版。

[5]“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”出自英国思想史学家阿克顿勋爵(1832-1902)撰写的《自由与权力》一书(侯建、范亚峰译,商务印书馆2001年版,第285页);“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”出自法国思想家孟德斯鸠(1689-1755)撰写的《论法的精神》一书(张雁深译,商务印书馆2005年版,第184页)。

[6]《论语.颜渊》。

[7]《商君书.靳令》。

[8]这些权利分别规定于《中华人民共和国宪法》第2条、第33条至第35条、第41条。

[9]这些权利分别规定于《中华人民共和国宪法》第36条至第40条。

[10]这些权利分别规定于《中华人民共和国宪法》第13条、第42条至第47条、第49条。

[11]这些权利分别规定于《中华人民共和国宪法》第48条、第45条、第46条、第50条。

[12]数据均引自国务院新闻办2018年发布的《改革开放40年中国人权事业的发展进步》白皮书第二部分“大幅提升生存权发展权保障水平”。

[13]参见习近平:《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》,《人民日报》2018年12月19日,第2版。其中九个“必须坚持”经验中的第五个“必须坚持”是“必须坚持完善和发展中国特色社会主义制度,不断发挥和增强我国制度优势”。

[14]参见《邓小平文选(第二卷)》,人民出版社1983年版,第330页、第333页。

[15]参见我国《行政处罚法》第3条、第4条、第6条、第31条、第32条、第42条,我国《行政许可法》第5条、第7条、第36条、第38条、第40条、第46条、第47条和我国《行政强制法》第4条、第8条、第18条、第35条、第37条、第51条。

[16]参见习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话》(2016年1月18日)。

[17]参见1954年《中华人民共和国宪法》第2条。

[18]参见1982年《中华人民共和国宪法》第3条和经过2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第37条。

[19][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,红旗出版社1997年版,第32页、第49页。

[20]中共十八届四中全会确定的中国特色社会主义法治体系的五大子体系包括完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系以及完善的党内法规体系。

[21]《中国共产党党内法规制定条例》既然将“党内法规”定性为“法规”,无疑已明确其为“法”,党内法规以此区别于一般的“党内制度”。不过,“党内法规”的基本定位无疑属于软法的范畴,而非国家法和硬法。当然,由于中国共产党在中国的特殊地位,党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。从而,中国共产党的党内法规会同时具有一定的国家法和硬法的因素。例如,中共中央和国务院发布的《党政机关厉行节约反对浪费条例》,中共中央发布的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》《党政领导干部选拔任用工作条例》《关于领导干部报告个人有关事项的规定》,中办和国办发布的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》,中共中央办公厅发布的《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》《关于实行党政领导干部问责制的暂行规定》《国有企业领导人员廉洁从业的若干规定》,中共中央纪委发布的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》,中共中央组织部发布的《公务员调任规定(试行)》《关于因公出国人员审查的规定》,等等。

[22]参见姜明安:《规范党内法规是法治中国需要》,《人民日报》2013年5月31日,第5版。

[23]与国家法相对应的“社会法”不同于作为国家法法律体系构成的部门法之一的“社会法”。前者是依法的制定主体而划分的法律类别(国家法、社会法、国际法),后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门(民商法、经济法、行政法、社会法等)。一般认为,作为法律部门的“社会法”,主要包括社会保险法、社会福利法、劳动法、环境保护法、消费者权益保护法等。参见樊启荣:《社会法的范畴及体系的展开——兼论社会保障法的概念与体系》,《时代法学》2005年第2期。

[24]参见郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期;何丽:《良性之治和良性违法》,《云南行政学院学报》2003年第3期。

[25]参见习近平2014年2月28日在中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话,《人民日报》2014年3月1日。

[26]为加快政府职能转变,创新对外开放模式,进一步探索深化改革开放的经验,第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定,授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》中有关行政审批的规定。上述行政审批规定的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。参见全国人大常委会:《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(全国人大常委会2013年8月30日通过)。


作者:姜明安,北京大学法学院教授,教育部人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。

来源:《政治与法律》2019年第8期。