您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 理论前沿

现代行政法制的发展趋势

作者:罗豪才   点击量:4945




引 言

改革开放以来,我们党和国家不断总结治国的经验教训,高度重视民主政治建设。二十多年的法制建设,硕果累累,尤其是行政法制建设更是取得了令人瞩目的成就,这不仅表现为立法机关及时制订治安、工商、税务、金融、教育、卫生、环保等部门行政法,使得部门行政法体系日渐完善;还表现为行政机关的执法水平也有了较大程度的提高,基本上能做到文明执法、依法行政;更表现为成功地制定、实施了一系列基本的行政法律,例如,《行政诉讼法》(1989)的出台,改变了传统行政法重视行政权、轻视公民权的不恰当作法,既有助于保护公民、法人与其他组织的合法权益,又有助于维护、监督行政机关依法行使职权,在中国行政法制建设中具有里程碑意义。在《行政诉讼法》的促动下,最近10多年相继制定了《行政复议条例》(1990)、《国家赔偿法》(1994)、《行政处罚法》(1996)、《行政复议法》(1999)、《立法法》(2000)等重要法律、法规,基本上保证了行政立法、行政执法、行政救济与司法审查的有法可依。特别是在入世前后,我国有关机关依据我国宪法、法律和WTO法律及我所作的承诺,对我国现行的法律、法规、规章和司法解释进行大清理,及时进行立、改、废,这样既保证了我国法制的统一性,又使我国的法律体系更鲜明地体现了市场经济的要求。此外,《行政许可法》、《行政强制法》等一批重要的行政法律的制定工作也被提上了立法议程,这些即将出台的行政法律,必将进一步丰富我国的行政法制体系,推动我国的行政法制建设。

历史经验表明,一国行政法制建设,既不能与其法律传统一刀两断,更不能脱离现实的经济、政治、文化等社会结构,行政法制建设只有通过对传统行政法律文化的创造性改造,不断地完善行政法律制度、改善行政执法水平、健全司法审查制度,才能及时地回应行政法制建设的现实需要。由于行政法制建设所依赖的政治、经济、文化条件的演变具有历史连续性,因此,我们就有可能通过解释行政法制建设的历史、描述分析行政法制建设的现状,比较理性地预测行政法制的发展趋势。

概而言之,影响我国行政法制发展的主要动因包括五个方面:

第一、市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。从世界范围看,近几十年来,市场经济覆盖了全球的绝大部分经济领域。市场经济的迅猛发展,正逐步改变着各国的政治和社会结构。就中国而言,市场经济体制的建立和发展,加上政府的主导作用,对原有的政治体制和行政法律制度体系产生了较大冲击,直接推动着现代行政法制的发展。

第二、民主政治建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。民主政治的发展程度,直接决定着与其联系密切的行政法制的发展水平。改革开放以来,我国民主政治建设成就斐然,这就为行政法制建设的“更上一层楼”准备了基础。

第三、法治理念的确立。法制建设与法治理念密不可分,现代行政法制建设,必然要有法治理念引导;而依法治国方略的提出以及建设社会主义法治国家战略目标的确立,就使得“走向法治政府”之势不可逆转

第四、信息化、网络化与全球化。近年来,信息产业突飞猛进,信息化和网络化程度的提高,对行政法制建设不断提出新挑战。网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播,它不仅促动了行政管理观念与行政管理方式的变革,而且还拓宽了监督行政渠道。经济全球化进程不可避免地推动着行政法制朝着现代化方向发展。我国加入WTO,在法制统一、透明、非歧视,正当法律程序,司法审查的范围和标准等诸多方面,直接推动着具体行政法律规范的立改废。因此,在经济贸易领域,国际共同法律规则的形成是我国现代行政法制发展趋势的重要动因之一。

第五,行政法学理论研究的深化。如果说,市场经济,民主政治,信息化、网络化与全球化等诸要素是决定行政法制现代化发展趋势的“硬件”,那么,行政法学理论则是影响行政法制现代化的“软件”。行政法制史与行政法学史之间的密切联系表明:行政法制建设不可避免地要受到行政法学理论的深刻影响——就像行政法学研究无法离开行政法制实践一样。就此而言,行政法学理论研究——尤其是基础理论研究,包括吸收相关学科的优良成果,也是促成行政法制现代化的重要动因之一。

受以上诸多因素的综合作用,在邓小平理论与江泽民“三个代表”理论的指导下,我认为,我国行政法制建设已经表现出以下八个发展趋势:行政法制观念进一步更新、行政法价值取向更趋合理、行政法权利(力)结构趋向平衡、行政程序价值日益重视与法典化、行政法机制更加完善、行政管理方式趋于多样化、权利救济趋于多元化与有效性、行政法制方法更加丰富。


一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观点具有相对的稳定性,但它不可能一成不变,当行政法制观念改变了,具体的行政法律制度也将由于失却社会正当性而迟早被新制度所取代。在我看来,我国行政法制观念的进一步更新主要表现在三个方面:

1、法治观念

改革开放以来、特别是最近十年,我国发生了两种根本性的观念转变,一是从计划经济向市场经济的“经济观念”的转变,二是从人治到法治的“治国观念”的转变,正是这两种根本性的观念转变,使得国家与社会发生了翻天覆地的变化。毫无疑问,这两种深入人心的观念转变必将在新世纪里对我国的行政法制建设产生更大的影响。

江泽民同志曾在十五大报告中对依法治国的内涵作了准确的诠释,即“广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行。逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”实施依法治国方略,对于政府与普通老百姓而言,都是一件新事物,这就必然需要进行一系列的行政法制观念更新:对于国家机关工作人员而言,应该树立行政法治观念,依法办事,并在推行法治活动中发扬主导和表率作用;对于公民、法人与其他组织而言,一要强化守法意识,不做违法的事,二要树立参与意识,积极依法参与立法、执法,三要具有权利意识,通过相关的行政程序,行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。只有政府工作人员与老百姓进一步转变传统观念、树立法治观念,真诚合作、共同推进行政法制建设,行政法治与依法治国才有可能全面实现。

需要指出的是,现代行政法治不仅要追求形式法治,重视行政法律规范的地位和作用,而且还要关注实质法治,以确保行政法律规范的正当性,符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流、符合人民群众的根本利益。也就是说,现代行政法治应当是“法律至上”与“法律正当”的有机统一,以实现亚里士多德所谓的“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”的法治状态。

2、平等观念

行政法曾经被视为一种不平等的法。这种观念在传统行政法制建设中占据主导地位。随着世界各国民主政治建设的发展,这种观念受到越来越多的挑战。我国宪法规定:“法律面前人人平等”。我认为,宪法中的“人”,不仅指自然人,还应当包括经济主体和行政机关,行政机关和相对方同样应当遵循平等原则。传统行政法学认为,在行政领域的法律关系中,行政机关处于管理者的地位,公民处于被管理者的地位,两者关系不可能平等。我们认为,这是对行政领域法律关系的一种误解。尽管从强制性的行政实体法律关系上看,行政机关居于管理者地位、处于优势,公民居于被管理者地位、处于弱势;但这只能说明行政机关与公民在强制性的实体权利义务关系中,双方权利义务关系的不对等,并非意味着双方在整体法律地位上的不平等;因为,一则,在行政程序法律关系中,公民可以运用行政程序权利制约行政权——例如行政处罚法规定的听证程序、公民陈述和申辩的程序等都旨在制约行政权滥用;另则,在行政诉讼法律关系中,由于被告承担证明被诉行政行为合法的举证责任,因此,较公民而言,行政机关处于不利的地位。在非强制性的关系中,行政机关还可能要为自己设定义务,行政相对方可能从中获得相应的权益,这也是现代行政法制的一个特点。正因为如此,我们认为,与民事法律关系不同的是,行政法关系是由若干个不对等的法律关系构成的,通过这些倒置的不对等关系构成行政主体与行政相对方法律地位的总体平等。

3、平衡观念

究其根本而言,行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的“关系”问题,对于这种关系的不同理解与不同回答,形成不同的行政法理论基础模式以及不同的行政法制模式,我们将这些理论模式概括成为“管理论”、“控权论”与“平衡论”;将与之对应的行政法制模式概括为“管理法”、“控权法”与“平衡法”。

我国改革开放之前的计划经济体制下,人们一般将行政法看作政府进行行政管理的工具,不太重视保障相对方的权利而仅强调其必须履行的义务,我们称此种行政法观念为“管理论”,它实际上是一种义务本位的行政法制观念,并且,义务主体仅仅是行政相对方,而不包括行政机关。显然,这种行政法观念显然不符合现代民主与法制的发展潮流。改革开放以后,由于商品经济与市场经济的发展,人们越来越重视民主法制建设,有些人又深受英美行政法传统理论的影响,主张行政法旨在保护公民权利、控制行政权,我们称之为“控权论”。尽管这种行政法观念强调遏制行政权的滥用以保障相对方权利,具有一定的积极意义,但是,由于它忽视了行政法也具有制约相对方滥用权利与激励行政机关积极行政的功能,而与我国目前经济转轨与社会转型时期对于精干、高效行政的要求难以谋合。

因此,我们认为,无论是“管理论”、“管理法”还是“控权论”、“控权法”,尽管它们之间存在着“权力本位”与“权利本位”上的根本区别,但是,它们有一点非常相似——在设计与构建行政法制时都采用“主体”视角,都是以行政权为核心来构建整个行政法律制度体系,从而出现行政法的“一边倒”现象:要么倒向片面地保护行政权、要么倒向片面地控制行政权。鉴于“主体”视角与“以行政权为核心”的传统行政法制模式所存在的弊端,我们尝试转换传统的研究范式,尝试从“关系”视角研究行政法,并比较不同研究范式所构建的理论体系之间的异同。

在我们看来,现代行政法应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其他组织的合法权益之间,谋求一种平衡——一种通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约、实现行政权与相对方权利的结构性均衡,以兼顾公共利益和个人利益,确保社会的持续、稳定发展。不言而喻,现代行政法的“平衡论”体现出一种权利义务并重、公益私益兼顾的行政法观念,它不仅与现代行政法制的发展方向相一致,而且与我国传统法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通。


二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。行政法价值取向的合理性具有历史性与地域性,不存在绝对的合理性。我们认为,现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系会日益趋向和谐、合理,这是现代行政法制发展的一个基本趋势。

1、秩序

秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序的价值主要在于保证行为的可预期性。行政法律秩序既要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性,也要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性,对任何一方的偏废,都会对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。因此,虽然传统行政法也强调维护行政法律秩序,但是,“管理法”与“控权法”往往只强调某一方行为的可预期性,而忽视了另一方。有鉴于此,现代行政法所追求的行政法律秩序,应对行政主体与行政相对方双方的行为都进行必要规范,从而保证双方行为的可预期性。

较传统行政法而言,现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围渐次扩张。这种秩序,不仅包括传统的国家行政管理秩序,还包括其他公共行政管理秩序;不仅要调整人与人之间形成的社会关系,还要协调人与自然之间的关系以实现可持续性发展;不仅包括传统的“有形世界”内的行政法律秩序,还包括电子空间这种“虚拟世界”内的行政秩序,等等。

2、公平与效率

行政法内的公平,其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。公平之所以成为现代行政法的重要价值之一,主要在于公平往往是与竞争机会均等连在一起的,市场经济离不开公平竞争,这就决定了现代行政法必然要具有维护公平的法律价值;而且,由于行政法所确认的权利义务结构在实质上就是对社会资源进行配置、对社会利益进行分配与再分配,因此,行政法是否有助于实现社会公平,就成为一个敏感而重要的问题。我们认为,行政法的公平价值,既是指执法公正与司法公正,更是指立法过程中的平等对待;既指同代人之间的机会均等与分配公平,还要兼顾隔代的资源配置公平,不能对后代的资源提前透支使用。

谈公平无法回避效率问题。行政法不仅要解决公平问题,还得妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平所要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题,那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我们认为,行政法内的公平与效率关系非常复杂,不能一概而论,具体而言:在内部行政行为中,可以是效率优先、兼顾公平;在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率;在强制性行政行为中,可以是效率优先、兼顾公平;在非强制性行政行为中,应是公平优先、兼顾效率。

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然,这种“自由”是指公民的自由,而非行政机关的自由;是指行政法范围内的自由,而非没有边际、为所欲为的自由。也就是说,行政法的自由价值是指公民、法人与其他组织不受任何组织与个人——当然也包括行政机关——的非法干涉,能够在法定范围内自主决策、自由行动。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视,主要是市场经济与民主政治进一步发展的需要,因为,经济自由与政治民主从来都是形影不离的,这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来,做一个能够自主决策的主体;而且,还要求行政机关能够积极行政,充分保障公民自由的全面实现。

行政法的自由价值表现为一个不断发展的过程。在自由资本主义时期,奉行“权利本位”,个人利益至上,行政法上的公民自由与“自由放任”的经济政策绑在一起。实践表明,自由放任经常会引起经济波动与社会无序,现代还坚持这种自由观的,已日趋减少。我们认为,我国在现代行政法制建设过程中,要注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系,既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争,也不能置公共利益于不顾,片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序。


三、 行政法权利(力)结构趋向平衡

如何调整公民权利与行政权力之间的关系,这是行政法制建设的主要内容。我们认为,在现代社会,从总体上看,行政法主体的法律地位应趋于平等,行政主体的行政权与相对方权利应该趋于平衡,双方的利益呈现均衡化。行政法的这种权利(力)结构性的变化,顺应了现代民主政治与市场经济的客观需要,也符合宪法要求,它是现代行政法制的重要发展趋势之一。

在行政法制实践中,行政法权利(力)结构的失衡普遍存在,失衡形态可大致地分为两类:一类失衡是行政权过于集中和强大,对私人事务、社会经济生活的各个领域控制得过多过死,导致社会缺乏生机活力,并诱致行政权滥用和行政寻租,不利于保障公民权利;另一类失衡是行政权过于分散或弱小,该管理的领域得不到有效管理,存在着权力空白或者权力不到位现象,从而出现权利滥用问题,社会无序甚至混乱,背离了行政法的秩序价值。

显然,这两种行政法失衡都不利于行政法公平与效率价值目标的实现,有必要加以调整。

改革开放前,我国在城市通过单位体制、在农村通过人民公社体制对社会行使非常强大和集中的控制权,政府统揽一切,干预经济社会的各个领域,个人与社会则丧失了独立性和自主性。在立法上,一方面,当时众多的行政法规和规章将行政职权规定得非常广泛,法律规范模糊,留下很大的任意解释空间,容易导致行政机关随意扩大权力范围;另一方面,对公民权利或者不加规定,或者作简略规定,且缺乏实现这些权利的程序规定以及在这些权利受到侵犯时予以救济的规定。实践证明,这种权利结构的严重失衡既是经济发展与社会进步缺乏活力的原因,也是民主政治发展不充分的结果。

改革开放后,尤其是随着社会主义市场经济目标模式的提出,与市场经济体制逐步建立和发展相适应,我国的政府职能发生了较大转变,权利(力)结构得到逐步调整,日益重视公民权利在行政法律规范体系中的地位。这主要表现在以下几个方面:第一,公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加,正在改变重权力轻权利、重实体轻程序状况。第二,调整非强制性行政行为的行政法律规范越来越多,有权机关逐渐意识到非强制性行政管理手段对于实现行政管理目标的重要性。第三,作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加,公民的程序性权利受到重视。第四,立法中增加了较多的公民福利性权利规范,减少了公民的义务性规范。第五,对行政管理权限作了比较明确的界定,将一部分行政权还给市场主体,将一部分行政权移交给中介组织与社区以及其他社会组织,同时提升这些社会组织的法律地位,强调他们的“治理”作用。第六,在绝大多数的立法中,增加了公民寻求行政或司法救济的法律规范。

尽管如此,由于行政体制的惯性以及立法的滞后性等原因,行政机关所拥有的行政权仍然过大,此与市场经济体制的要求不太协调,甚至一定程度地阻碍了市场经济的发展,这突出地体现为行政审批权的过多过滥,对公民权利施加了很多不必要限制,不仅有损于市场机制配置社会资源的效率,还诱致了行政机构及其工作人员的寻租。随着市场经济体制的进一步发展,公民社会的逐步成熟,就必然要及时地对行政法的权利(力)结构作进一步调整:一则调整行政职能,进一步放松经济性管制,但同时有加强社会性管制和金融监管;另则,应当尽快提升相对方的法律地位,扩充相对方权利,尤其要赋予相对方更多、更充分的参与行政管理的权利,营造实现这些权利的环境,以促成行政机关与相对方走向更广泛的合作。

应当注意的是,行政法的权利(力)结构均衡是一种动态平衡。由于经济、政治、文化条件以及人们行政法制观的变化不定,与之相适,行政法权利(力)结构均衡也必然是一个永无止境的动态过程。因此,行政法应当随着这些决定性因素的变化而不断通过博弈或利益衡量等市场或政府的机制,对权利(力)结构加以调整,从而保证宏观调控的奏效,社会资源在公平的基础上,得以合理配置,实现社会利益的最大化。


四、行政管理方式趋向多样化

在计划经济时代,行政管理基本上采用“命令—服从”模式,这显然与市场经济的要求难以适应,市场经济要求一个多元的、立体的、兼用强制性与非强制性行政行为的行政管理模式与之匹配。

在现代行政法中,强制性行政很可能因相对方的有形或无形抵制而有损行政功效。事实上,行政机关并不总是需要运用强制性行政来强制实现行政管理目标,它完全可以运用一些权力色彩较淡的非强制性行政管理方式,通过促成相对方的自愿参与来实现行政管理目标。由于非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的关系,有助于公民参与行政管理,调动其遵守法律的积极性和主动性,因此,非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色。

行政奖励、行政合同和行政指导作为典型的非强制性行政管理方式,比较明显地体现了私法对公法的渗透。众所周知,民商法特别强调当事人的地位平等和意思自治,行政奖励、行政合同和行政指导虽然带有一定的行政色彩,当事人的权利义务并非完全对等,但是,较强制性行政而言,它们对于行政法律关系主体法律地位平等与意思自治的强调,更加接近民事行为。 需要注意的是,尽管行政奖励、行政合同、行政指导等非强制性行政行为较行政处罚、行政强制等行政行为而言,一般不会直接损害行政相对方的合法权益,但是,由于行政机关在非强制性行政中也可能滥用职权、或者违法行使职权,从而违反行政合法性原则、合理性原则、平等对待原则以及信赖保护原则等,因此,如何切实有效地规范非强制性行政行为,就成为现代行政法所不可回避的重要问题。

当然,我们强调现代行政法制建设中非强制性行政方式的重要性,并非意味着强制性行政变得无足轻重,由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能,行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过,现代行政法中的强制性行政与传统行政法的“命令—服从”模式之间已不能同日而语,这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政——“法未规定不可为”;也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序,不得违背正当法律程序原则;还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督,以保护行政相对方的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权。


五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序立法态度,大致说来,经历了两次比较大的转变,表现为两个发展阶段。

1946年之前可以视为第一阶段,它比较偏重于效率模式,主要旨在促进行政管理。对政程序立法的重视起始于19世纪末的欧洲大陆,1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典,1925年奥地利制定了一般行政程序法,掀起了行政程序法典化的第一次高潮。但这一时期的行政程序法,主要还是出于方便政府对行政相对方进行管理的需要,用以提高政府的效率,而非出于保障相对方合法权益的目的,行政程序法与行政实体法的价值目标基本一致,此与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向存在着明显的距离。

1946至今可以视作第二阶段,这一阶段比较偏重公平模式,主要旨在制约行政权。英美法系国家具有重视程序公平的法律传统,英国普通法中的自然公正原则和美国宪法修正案第五条与第十四条所规定的正当程序原则,都为法院要求行政机关遵守正当程序提供了法律依据。1946年,在反法西斯战争胜利后的民主浪潮推动下,美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化,制定了《联邦行政程序法》,它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定,体现了行政程序的公开、参与和公正等原则。美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法,都产生过深刻影响,推动了行政程序法典化的高潮的出现。20世纪90年代以来,以亚洲国家为中心,又掀起了制定行政程序法的高潮,日本、韩国、我国的澳门和台湾地区等都相继制定了专门的行政程序法典。第二阶段行政程序法典化浪潮都明显地重视行政程序制约行政权的功能,行政程序更多地成为行政相对方的一种权利,其透明度亦明显增强,有利于行政相对方广泛地参与行政。

现代行政程序法必须体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求,而要贯彻、落实这些价值,应该具有一系列具体的行政程序制度,这主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度等等。其核心是听证制度。听证就是听取当事人的意见。尤其是在行政机关可能作出不利于当事人的决定之前,必须听取当事人的意见,保障行政相对方有效地参与行政决定。如果采取正式听证的方式,则主持听证的行政机关必须事先将听证的内容、时间、地点等情况告知当事人;在听证过程中,当事人有权提出证据,进行口头辩论,行政机关必须根据听证记录作出决定。听证制度不仅有利于行政机关作出的行政决定证据确凿、适用法律正确,还可以减缓相对方的抵触情绪,自愿履行义务,降低行政成本。

重实体、轻程序是我国的行政法制传统之一。传统行政法理论认为,行政行为只有实体法的要求而无程序法要求,行政程序只是行政实体的附属品,甚至被视作行政机关的权力性规范和公民的义务性规范,否认行政程序的独立价值。在我们看来,只强调行政实体法价值而忽视行政程序法价值非常有害,它将导致行政法制建设的畸形。因此,我们必须尽快树立起行政程序意识,重视行政程序法的独立价值,以促成现代行政法的权利(力)结构性均衡的出现。现代行政程序法的价值不仅体现在它具有控制行政权的功能,而且体现在政府与公民之间可以形成一种互动的机制,可以形成一种和谐、合作的新型的行政关系。

我国近二十多年的行政法制建设,对行政程序法价值的认识越来越明确,行政程序法制有了较大的发展。但是,我国的目前行政程序立法采取的主要是分散规定行政程序规则的方式,在各个单行法中对相关的行政程序加以规定。我们认为,随着行政程序法典化条件的日渐成熟,将来在适当的时候可以考虑制定一部统一的行政程序法典,对行政程序中具有共性的部分在行政程序法典中加以系统、全面的规定,这样既可以避免顾此失彼、挂一漏万,还可以节约立法成本,保障行政法制的统一。


六、行政法机制更趋完善

我们认为,行政法的制度体系大致包括两大类,一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的法律制度,另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间监督行政关系的法律制度。对于一个完整的行政法律制度体系而言,这两类制度应该具有统一的行政法机制一以贯之,成为行政法机制的载体,以保证行政法功能的全面实现。

在我们看来,传统行政法的制度、机制、功能都是片面的。其中,“管理法”主要依靠制约机制来制约行政相对方以维护行政法律秩序,“控权法”则主要依靠制约机制来制约行政权以维护公民自由,“管理法”与“控权法”都只具有制约机制与制约功能,都只强调对一方主体进行片面控制,而缺失激励机制以激励行政主体与相对方。实践证明,片面主张消极制约的行政法,要么压抑相对方的能动性,要么成为行政机关积极行政的障碍,不利于行政法功能的全面实现。

我们认为,现代行政法机制应该是制约与激励相容的。与“管理法”和“控权法”的所采用的单向思维方式不同,“平衡法”采用辨证思维方式来构建行政法机制。正如市场经济由于兼有激励与约束机制,从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样,要实现、维持行政法的权利(力)结构性均衡,也必须具有完善的制约与激励机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权,预防、制裁违法行政;又制约相对方滥用相对方权利,预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政,为公益与私益的增长创造更多机会,又激励相对方积极实践法定权利、依法全面参与行政,监督行政权的行使,促成行政主体与相对方之间的互动与合作。不过,尽管平衡法的制约机制与激励机制具有相对的独立性,但是,不可能将二者断然分开,制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如,激励相对方积极参与行政,既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

我们认为,现代行政法机制的制约与激励并举,正成为现代行政法制建设的一个重要趋势,现代行政法只有具备融洽的行政法制约与激励机制,才有可能充满生机与活力。一方面,我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公民权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性,因此现代行政法制必须建立制约机制,通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权;通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面,我们又要看到,行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权与公民权利具有统一性、公共利益与个人利益具有一致性,因此要建立激励机制,鼓励行政机关工作人员发挥创造性,积极寻求最佳的管理方式以实现行政目的,在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的行政服务;鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富,并且充分发掘自身潜力,依照法定程序积极参与行政,影响行政决策,推定行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。简而言之,行政法机制激励与制约相容的实质是,正确地处理国家、社会、个人之间的关系,通过以行政法制度体系作为载体的行政法机制的协调运作,以实现国家与社会之间的良性互动、促进公共利益与个人利益的共同增值。

应当注意的是,虽然完善的现代行政法机制应当是制约与激励的协调运作,但这并非意味着没有重点,恰恰相反,现代行政法应当根据不同历史时期的不同情势而有所偏重。例如,由于我们国家目前正处在从计划经济向市场经济转轨、从人治向法治转变的历史进程当中,一般而言,行政权力过于强大、相对方权利过于弱小、行政机关经常任意侵犯相对方合法权益,因此,我国现代行政法制建设的重点就应当放在如何更加有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方参与行政这两个方面;而且,无论是制约还是激励,都不得违背行政法治原则,该依法制约、依法激励,以保证行政行为的合法、合理。


七、权利救济方式趋于多样与实效性

尽管行政机关在维护社会公共利益、保障个人合法权益方面扮演着不可替代的角色,但是,由于各种原因,行政机关经常违法行使职权,侵犯行政相对方的合法权益。“无救济则无权利”。因此,如何为合法权益受到行政行为侵害的行政相对方提供完善的、具有实效的权利救济,就成为现代行政法制建设的一项重要任务。

我国自从1989年制定行政诉讼法以来,在权利救济制度的建设方面取得了较大进步。行政诉讼、行政复议、行政赔偿、信访等权利救济方式逐步完善,这就为因合法权益受到违法或不当行政行为侵犯的行政相对方提供了比较充分的救济途径。

但是,我国行政法上的权利救济制度仍然面临着重大的挑战。一则,随着市场经济的发展,公民的权利意识日益高涨,而现实中行政寻租现象严重,行政侵权行为时有发生,这就导致了广大人民群众对国家提供更加完善的权利救济的要求愈益强烈;二则,我国已加入WTO,WTO旨在实现国际贸易自由化,消除各国政府设置的贸易壁垒,由于WTO规则的绝大部分规则是针对政府行为的,而司法审查则是保证WTO规则得以实施的重要保障,WTO在权利救济方面提出了很高的要求,我国现有的权利救济制度与之相比尚存有一段差距。三则,我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月,签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》,由于这两个国际公约在权利救济和保障方面也有比较高的要求,这就要求我国行政法应提供更加充分有效的权利救济。

1、权利救济方式趋向多样化

我国目前对行政行为的权利救济主要包括信访、行政复议、司法审查、行政赔偿等,未来权利救济制度的发展,除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥之外,一种新的权利救济方式——行政裁判制度——有可能在我国得以普遍建立。

根据国外的经验,行政裁判机构一般是由国家在普通法院之外建立的具有较强独立性的、专门的化解纠纷机构,它的组成人员主要包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家,其功能在于对行政行为的合法性进行审查,有的裁判机构还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识,可以更加有效地发挥对行政权的监督和权利补救的功能,程序较为简便,效率较高,因此,在世界各国得到广泛重视,不仅那些主要由普通法院对行政行为的合法性进行审查的英美法系国家,越来越重视行政裁判所制度的发展,即使在设有独立的行政法院的德法等国,专门的行政裁判制度也受到特别重视,它们在一般行政法院之外,还设立了众多的特别行政机构(或行政委员会),主管各专业行政领域的行政争议。

我国目前对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题,业已存在的一些专业性行政复审委员会,例如专利复审委员会和商标评审委员会,其独立性较差,裁决的公正性也缺乏有力保障,这些都不利于对行政权的监督和对公民权利的保障。我国行政法应当顺应现代行政法制在权利救济方面更趋多样化和实效性的趋势,借鉴外国的行政裁判所制度,在普通法院之外建立具有较高独立性的专门性行政裁判机构。

2、司法审查范围进一步扩大

就司法审查概念本身而言,它是一种司法权对于立法权和行政权进行监督、制约的制度,其功能在于保障法律符合宪法,行政行为符合宪法和法律;在我国,司法审查特指司法权对行政权的有限监督。随着民主政治与市场经济的推进,我国行政诉讼法所确立的受案范围已显得过于狭窄,应该有针对性地加以扩充:

第一,应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象,相对方直接对抽象行政行为提起诉讼,实现事前救济,可以避免事后无法救济的可能性,同时也符合诉讼经济的原则。确立法院对抽象行政行为的司法审查权,可以更大程度和更大范围地保护相对方的合法权益。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方,而法院对抽象行政行为的合法性审查,可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方。但是,根据我国行政诉讼法的规定,法院只能对行政机关的具体行政行为进行审查,这显然难以适应我国民主法治进一步发展的需求。因此,将抽象行政行为逐步地纳入司法审查范围,已成为行政法制建设的趋势之一。此外,司法审查抽象行政行为,也是WTO具体协议的要求。例如,GATS(服务贸易总协定)就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。在我看来,为了适应体制改革的需要,根据我国的法律传统,可以考虑在最高人民法院之下设立相对独立的行政法院,由其行使包括抽象行政行为在内的司法审查权。

第二,部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的,概而言之,排除司法审查主要具备三个条件:一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查。例如,在有些国家,一部分的劳动争议行政案件便是由行政机关作出最终裁决的,理由是由行政机关进行最终裁决可以更有效地解决这类特殊的行政纠纷。二是当事人有选择救济途径的权利。例如在有些国家,在当事人选择了仲裁的救济程序的情况下可以排除司法审查。三是司法审查受到宪政框架的限制。例如,在美国,法院可以对国会的立法是否违宪进行审查,而在英国,法院受“议会主权”原则的制约不能对议会立法进行司法审查。从我国相关的排除司法审查的规定看,有些限制是没有必要的。新修改的有关知识产权方面的法律赋予了法院的司法审查权正好说明了这一点。

第三,特别权力关系的救济。特别权力关系理论通行于二战前的德国和日本等国家。所谓特别权力关系,是指在特定的行政领域内个人对国家具有较强紧密性和附属性的关系,如公务员或军人与国家的关系,公立学校的学生与学校的关系,监狱服刑人与监狱的关系等。依照特别权力关系理论,行政机关可以在这些行政关系中自行制定行政规则对其进行必要的调整,可以在没有法律授权的情况下干预个人基本权利,个人在其权利受到侵害时也没有司法救济途径。我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论,但是,行政法制实践或多或少地受到了特别权力关系理论的影响,不太重视公务员的权利救济与公立高等学校的学生权利救济。战后,在德国、日本等国,特别权利关系理论受到严厉的批判,认为该理论同法治主义、人权普遍保护原则相违背;这些国家进而在制度上认可该关系中行政相对方的权利,并予以救济。据此,我们认为,由司


法逐步提供特别权力关系救济,是现代行政法制发展的一个趋势。

第四,行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定,我国行政诉讼所保护的权益范围仅限于相对方的人身权与财产权。随着经济、文化、教育的发展,公民权利保护的范围应逐步扩大,否则,很难适应市场经济建设与民主政治发展的要求,与我国签署的一些国际条约的规定相背,也与建设社会主义法治国家的战略目标不相称。

3.司法审查标准将更加严格

在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权,但是自由裁量权绝不是任意裁量权,行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定,但仍然需要遵守一些法律的基本原则,如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等,而不能恣意行事。我们认为,行政机关依法行政中的“法”,不仅包括国家的成文法,还包括作为法律价值载体的公认的法律原则,倘若行政行为违反了这些原则,也同样属于违法行政,法院可以依法撤销这种行政行为。我们的法院以往不太习惯运用法律原则来裁判案件、审查行政行为,这种现象现已得到一些改变,一些法院开始在一些案件中援引法律原则进行判决,更加严格的司法审查标准也将成为我国现代行政法制发展的一个重要趋势。


八、行政法制方法更加丰富

我们认为,就行政法制建设的总体而言,应该遵循邓小平理论的立场、观点与方法;就具体的行政法制建设环节而言,应该注意引进一些适宜的行政法制方法。正如行政法学研究需要一定的法学研究方法一样,行政法制实践也需要相应的行政法制方法,行政法制方法是行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查实践中的具体操作方法。行政法制实践表明,在行政立法中,如果没有切实可行的行政法制方法,就很难制定出兼顾公共利益与个人利益的行政法律制度;在行政执法中,如果离开行之有效的行政法制方法,就不利于行政法效率与公平价值目标的实现;在司法审查过程中,如果撇开有效的行政法制方法,也不利于实现社会利益的最大化。传统行政法是不太重视行政法制方法的,现代行政法中行政法制方法的作用变得越来越突出,恰当行政法制方法有助于更加有效地避免行政法关系中的寻租与腐败问题的出现。然而任何一种方法都很难说是尽善尽美的,是放之四海而皆会有绩效的,关键在于条件与规则是否相适应。

1、行政立法中的公共选择

公共选择理论主张用经济学方法分析决策过程。根据公共选择理论:一,传统行政法的人性假定是矛盾的,现代行政法应采用统一的理性人假定;二,可以将“交易”概念引进行政法,以解释行政立法过程中的行为选择;三,立法过程应当公开,支持公众普遍参与立法,以保障立法决策合乎理性;四,应健全规范行政立法的法律制度,以防出现行政立法专横与行政部门寻租。

应该说,公共选择理论的积极意义在于为合理解释“政府失灵”提供了一种新视角,但是,该理论无法回答在“市场失灵”普遍存在的情形下、现代政府在解决宏观性、战略性、前瞻性社会问题方面所发挥的不可替代的作用。因此,我们可以批判采用公共选择方法,依靠公众的广泛参与来弱化行政立法过程中的信息不对称问题,防范行政立法过程中的行政寻租,以保证行政立法的过程民主与结果公正。

2、行政执法中的博弈

源于数学的博弈论,作为对人类行为规律的系统研究方法,正广泛运用于经济学、政治学、社会学等社会科学领域。博弈论又叫对策论,它研究的是当数个决策主体之间发生直接的相互作用、相互影响时,他们的决策问题,以及这些决策的均衡问题,也就是说所有决策主体的最优战略或行动的组合。

将博弈确立为行政法制方法之一,对于行政法而言具有重要意义。行政主体和相对方作为不同利益主体,他们事实上在许多方面存在着博弈,行政执法中常见的“上有政策、下有对策”、“钻法律的空子”,在一般人看来属贬义,有些时候则反映出行政主体与行政相对方之间的博弈。在以行政权为中心的传统行政法制中,行政主体处于绝对的主导地位,行政机关与相对方之间的地位不平等,行政机关和相对方都不被视为理性的、追求个人自身利益与机构利益最大化的主体,这就丧失了博弈的基础。在现代行政法中确立博弈的行政法制机制,相对于传统行政法而言,意味着在以下几个方面的重大突破:

首先,博弈的人性假定是将行政法主体视作追求利益最大化的理性人。博弈是不同利益主体之间为谋求互惠而自愿合作的战略选择,因此,现代行政法制应当体现出行政主体和相对方之间在权益上的竞争与合作。其次,博弈要依托于正当法律程序,只有当行政主体履行正当法律程序义务、行政相对方依据正当法律程序所赋予的权利,双方才有可能进行博弈、博弈过程才会展开。再次,博弈的前提是双方法律地位的平等性,为此,必须对行政权与相对方权利予以制约——尤其要注意制约行政权,以防行政机关将博弈的“说服”过程蜕变为压服过程。最后,在博弈过程中,参与博弈的行政法主体都有自主表达的自由、自主决策的能力。

我们认为,在现代行政法制建设中,应当提倡行政主体与相对方之间的“合作博弈”,通过多方博弈以整合行政机关代表的公共利益和相对方所代表的私人利益,达至“双赢”格局,从而实现社会利益的最大化。

3、司法审查中的利益衡量

利益衡量是一种重要的构建现代行政法制的方法,其理论前提是,司法审查中法官具有一定的自由裁量权,当法官在行使自由裁量权时,就必然要进行利益衡量。利益衡量的行政法制方式,是平衡原则在司法审查领域的具体应用,从而成为现代行政法制方法的重要组成部分。

我国传统的行政法理论认为,在公共利益与私人利益发生冲突时,应当无条件地选择公共利益,这种观点与现代行政法制的发展趋势不相符。我们认为,行政机关或者法官在行政立法、行政执法和司法审查的过程中运用自由裁量权时,应当对各方利益进行必要的衡量,以实现社会利益的最大化。近期最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2001)中的有些条款,就吸收了利益衡量理论的某些观点,当被诉具体行政行为虽然违法了,但如果撤销它会给公共利益造成重大的损失时——比如某个地方政府所批准的大型工程已经竣工了,有人不服向法院提起诉讼,法院发现该决定违反了法定程序——在这种情况下,法院就可以不作出撤销判决,而是作出一个确认判决,确认这个决定是违法的。这种处理办法实际上就是对个人利益与公共利益进行综合衡量的结果。

当然,利益衡量的程度和范围是有限的,并且应当遵循一定的行政法原则与规则。例如,不能违反法律的明文规定、以实现社会利益最大化为目标、应当充分体现社会的基本价值观念。我们据此认为,确立一种利益衡量的动态的相对标准,以取代传统的司法审查的固定的绝对标准,已成为现代行政法制建设的趋势之一。






参见应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府》,法律出版社2001年版。

由于国际政治、经济、文化交往的日益频繁,各法系之间、各国之间的行政法制建设的某些趋同性也日益明显,尤其是一些具体的行政法律制度表现出较大的相似性,因此,本文所要探讨的行政法制发展趋势,尽管立足于中国,但并非限指中国。

亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第199页。

日本学者和田英夫认为:“日本曾是实行旧宪法的官僚体制国家。当时的行政法是一部带有日本特色的,是自上而下有特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便览文集”。“行政法的任务是实现以行政主体和私人之间支配、服从关系为基础的国家公共目的”。([日]和田英夫著:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第3—4页,36—37页)德国学者毛雷尔也认为:17至18世纪绝对国家时期的行政法的特点“不仅表现为其广泛性和强度,而且表现为不受法律拘束”。([德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。)

参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。沈岿著:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社2000年版。李娟著:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版。

同上注

参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载于《中国法学》2001年第2期。

例如,依照行政处罚法的规定,当行政机关可能要对行政相对方处以数额较大的罚款、责令停产停业、吊销许可证执照等行政处罚时,被处罚人有要求听证的权利,行政机关有告知相对方听证权的义务、对要求听证的行政相对方依法举行听证会的义务。

社会性管制,包括环境保护、产品质量、市场秩序和生产安全等。

Michall Taggart edited “The Province ofAdministrtive Law”,OXFORD 1997 PP.90-118,69-70.

现代行政还经常采用私法方式实现行政目标,例如,政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款以帮助其脱贫致富,这种政府行为方式基本上就是民法的方式,现代行政管理方式的这种变化被称为“公法向私法的逃遁”。

此后,美国又制定了《信息自由法》(1966)、《联邦咨询委员会法》(1972)、《隐私权法》(1974)和《阳光中的政府法》(1976)等,进一步贯彻了行政公开的原则。

我们主张行政程序法有其独立价值,但不主张“法即程序”。重实体、轻程序或重程序、轻实体的主张都不可取,还是二者并重为宜。在二者发生冲突时,则以程序为优先。

例如,《行政处罚法》就是最具代表性的行政处罚领域的行政程序法,该法规定了行政机关作出行政处罚行为时,公民有陈述与申辩的权利;在重大利益受到影响的情况下,有要求举行听证会的权利。

行政程序有法定与非法定之分,我们强调行政程序法典化,并非要求所有行政程序都法定,事实上,这也做不到,总会存在大量的任意程序。在我看来,只需将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序,以规范行政行为——尤其是强制性行政行为,起到制约行政权、维护行政相对方合法权益的作用;而对于一些并不直接涉及行政相对方合法权益的行政程序,则无须依法规范,由行政机关自由裁量决定。当然,无论是法定的行政程序还是任意性的行政程序,都不能违背正当法律程序原则。

参见罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,载《中国法学》2000年第3期,第77页以下。

[日]和田英夫著:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第60页。

65页。[日] 野宏著:《行政法I》,刘宗德、赖恒盈译,台湾月旦出版社1996年版,第33—36页。

参见[澳]休·史卓顿等:《公共物品、公共企业和公共选择——对政府功能的批评与反批评的理论纷争》,费昭晖等译,经济科学出版社2000年版。

参见张维迎:《博弈论和信息经济学》,上海三联书店1996年版,第3页以下。

参见甘雯:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第一卷),法律出版社1998年版,第83页以下。

最高人民法院行政庭编:《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》,中国城市出版社2000年版,第124页。