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北京大学宪法与行政法研究中心
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第三十六期博雅公法工作坊(做客教授:戴昕教授)

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411日晚,北京大学宪法与行政法研究中心举办第三十六期博雅公法工作坊。中国海洋大学法学院副院长戴昕教授担任主讲,题目是“比例原则与法学方法的困境”。北京大学法学院凌斌教授、彭錞助理教授,中国人民大学法学院熊丙万助理教授进行评议。活动由北京大学法学院助理教授左亦鲁主持。

 

戴昕首先指出,“比例原则”无疑是当下讨论最为热烈的法学教义。翻阅近年核心刊物发表的论文,很难不为这一看来正横扫宪法、行政法、刑法、诉讼法、民法等各领域的强大理论而侧目——审查警察职权行为、判断伤害行为是否构成正当防卫、判断民事行为能力和合同效力,以及调和土地相邻权纠纷等等,都被认为需要考虑比例原则。不过在他看来,与政策科学和法经济学中更常用的成本收益分析相比,比例原则并非分析和论证实质合理性的有效、理想方法,至多构成残缺的成本收益分析。

 

按照时下最常见的理解,比例原则是用于审查法律、政策、行政行为的教义标准,其内容包括四个子原则,即“正当性”“适当性”“必要性”与“狭义比例性”。戴昕认为,如果比例原则只是将“正当”“适当”“必要”“衡平”四者拼接,呈现清晰的套路,却再无更多道理,或发挥不了特殊作用,那么是否仍然有益?

 

紧接着,戴昕根据比例原则提供的四步分析程序,依次提出质疑。对于正当性原则,他认为尽管政府确实总有办法“认证”一个正当目的,但参照公共选择的基本原理,指摘任何决策背后有“不正当”利益驱动,从来也都不是难事。只要决策者的道德确信足够强烈,在这一环节就可以将许多与合理性判断高度相关的因素排除在其考量范围之外。对于适当性原则,他认为是形同虚设的,在绝对意义上“没用”的手段其实不多见;而如果只要有点用就算“适当”,那么适当性审查的作用也就非常有限。对于必要性原则,他认为是片面的。这一方面体现在审查者对成本的理解和想象趋于片面,特别是可能由于过度纠结私人成本有无最小化,而忘记合理的公共政策应关注总体社会成本;另一方面体现在其只关注到成本一侧。对于衡平性原则,他认为仍旧无法全面、客观地衡量成本收益,而且容易对特定收益和成本以外的、其他同样应纳入考虑的变量忽略、视而不见、或赋予过低权重。

 

戴昕随后讨论了比例原则的两个方法困境。其一是帕累托思维。在福利经济学中,帕累托最优描述的是一种有效率的资源配置状态,任何对这种状态的改变,都无法既使至少一个个体的状况变好又不使任何其他人的状况变差。他指出,Alexy错误地将帕累托最优引入适当性原则,这导致适当性审查不仅像他意识到的那样对审查者缺乏现实约束作用,而且在逻辑层面就已注定失败。其二是框定效应(framing effect)。由于只有部分价值可进入比例原则的权衡,隐含的规范价值观念导致寻求权衡时对成本收益缺乏想象力。他以国家采集公民指纹为例,意在说明,与成本收益分析相比,严格的比例原则分步骤分析很难通过得失表述互换实现自查。

 

出于对法律人凭直觉衡量权益方法的不满,Alexy还设计了名为权重方程(weight formula,也译为“重力公式”)的分析工具,将实质权衡形式化,试图借助强度(I)和权重(W)两类变量将收益和损失在实体意义上加以量化,而且还引入认知确定性(R)变量,以求进一步增加比例原则的精确性。戴昕指出,虽然权重方程形式上更加精细,但结果上未必更加精确。原因在于,一方面,权重方程只将权衡分析放在两个实体价值因素之间;另一方面,不同变量导入权重方程得出的结果只能显示手段取得收益是否大于成本,而无法比较净收益之间的多寡。那么,作为有明显缺陷的理论方法,比例原则因何诱人?戴昕认为可能存在以下四点原因:一是直观上的合理性和严谨性;二是源于德国;三是符合规范前见;四是法学界对经济分析和成本收益分析的抗拒。

 

最后,戴昕谈到了法学方法对实质权衡的疑虑。一是为什么要将比例原则引入私法?对于维护私法自治的观点,他认为,尽管这类规则在形式上处于私法体系内部,但当法院需要裁处合同效力争议或征收拆迁纠纷时,其任务仍是去判断:公权以法律、法规、公共利益这类理由为依据干预或限制私权,是否正当、合理、不过分。比例原则在公法领域中指导这类决策和审查的作用有限,因此将其推广到私法领域,实则不能期望更多。对于节制私法自治的主张,他认为,私法自治在何种情境中、何种意义上会出现失灵,并由此需要何种形式的外部干预,既是民法理论无法回避的终极追问,更是经济、政治哲学领域长期无解的争议话题。无法想象通过引入比例原则,民法理论就此能获得任何基础性、思想性层面的突破。对于借比例原则引入经济分析的尝试,他认为,比例原则远无法发挥与经济分析相同的功能。二是比例原则究竟是立法论导向的政策方法还是解释论导向的法学(司法)方法?戴昕认为,这种设问是不成立的,不仅因为司法除解释之外承担了创制的功能,而且因为司法审查同样会使比例原则作为事前激励进入未来的立法与公共政策制定过程。三是分权体制下的司法审查是否为比例原则留有一席之地?他认为,如果立法机关对特定目标及其实现程度已明确表达偏好,那么比例原则在高度克制的司法权没有任何存在价值;如果司法审查只关注特定价值,诸如对基本权利给予绝对化的保护,那么比例原则依然徒有形式;如果司法权基于特定价值框架进行实质判断,囿于前面提到的局限性,比例原则也很难做出实质权衡。

 

在评议环节,熊丙万、凌斌、彭錞、左亦鲁等先后对报告进行了点评,并由戴昕作出回应。与会观众也向主讲人提出了若干颇具价值的问题。本期工作坊圆满结束。