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关于蓝如勇等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政诉讼案若干法律问题的意见

作者:姜明安   点击量:5069




一、被告的具体行政行为应依据哪些法律、法规?

从表面形式上看,被告行为应依据的只是《城市房屋拆迁管理条例》,但《拆迁条例》规定,拆迁必须符合城市规划,从而要求被告行为必须同时遵循《城市规划法》。而《城市规划法》规定,编制城市规划应当保护历史文化遗产,城市传统风貌,地方特色和自然景观。至于如何保护历史文化遗产和城市传统风貌,这又要求被告行为应同时遵循《文物保护法》和《浙江省历史文化名城保护条例》。以上四个法律、法规是一个互相联系的整体,违反了哪一个都不能认定被告的具体行政行为合法。


二、地方人民政府文物主管部门对文物保护点的认定、登记行为是否具有法律效力?

根据法理,政府主管部门在其主管领域作出的行为应认为是代表相应政府的行为,只要其行为未超出职权或违法而被有权机关撤销,就不应否认该行为的法律效力。


三、国务院为执行《文物保护法》和其他有关法律而发布的规范性文件(如1987年发布的101号文件、国发(1982)26号文、国发(1986)104号文、国发(1997)13号文等)对被告行为是否应具有拘束力?

国务院发布的规范性文件(包括决定、命令、指示、通知等)虽然不是行政法规,但
对于国家各级行政机关均具有拘束力,各级行政机关必须执行国务院的文件。因为根据《地方组织法》,地方各级国家行政机关都必须接受国务院的领导,都必须服从国务院。

至于人民法院,国务院的规范性文件虽然不是其审理行政案件的依据,但因这些文件通常是国务院为执行相应法律而对法律有关规定所作的解释或规定的执行性措施。只要这些文件不与法律相抵触,人民法院就应予以充分的尊重,在审理案件中应参照适用。


四、被告行为是在《浙江省历史文化名城保护条例》发布之前作出的,如其与《条例》抵触,该行为是应继续维持,还是应与废止?

根据法理,新的法律、法规生效后,调整相同领域相同事项的同位阶或以下位阶的旧
法即失去效力,应予废止。至于具体行政行为,其效力位阶在法律、法规、规章之下,如与新法相抵触,自然更应废止。这一原则并不与法不溯及既往的原则相矛盾。法不溯及既往是指不追究新法以前实施的与新法不一致的行为的法律责任,而不意味着此种行为可以继续维持。行政主体在新法生效后,如不主动废止以前作出的,现在仍在持续的行为,该行为即构成违法,人民法院应相对人的请求可予以撤销,并追究行政主体的法律责任(其责任自新法生效之日起算)。


五、城市规划已经本级政府批准和本级人大常委会审议同意,在获上级政府批准前,对本级政府及其工作部门是否有拘束力?

一般来说,应经上级政府批准的行政行为应在批准之后方发生完全的法律效力。行政行为的法律效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。对于行政相对人来说,行政行为在生效前,这四种效力都是不存在的。但对于行政主体来说,情况则不一样,行政行为经主体作出后,在获上级批准前,虽不发生公定力和执行力,但对行政主体本身产生确定力和拘束力。因为行政主体作出某一行为和送达上级批准,即是确定自己的意思表示和向上级表达这种意思表示。如果行政主体作出某一行为送达上级批准,在批准期间,其又背着上级随意改变该行为,岂不成了愚弄上级。根据行政法理,批准行为只是一种补充行为。批准行为实施前,主行为已经完成,主行为对行政主体自然产生确定力和拘束力。


六、本案被告作出的具体行政行为是否违法?如违法,该违法属于《行政诉讼法》第五十四条规定的哪种情形?

本案被告的行为显然是违法的,其所违反的法律、法规规定主要有下述四项:1《城
市房屋拆迁管理条例》第4条;2《城市规划法》第14条、第27条;3《文物保护法》第3条;4《浙江省历史文化名城保护条例》第20条等。根据行政法理,被告的上述违法行为属于《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”的情形。所谓滥用职权,是指行政主体实施行政行为虽然在其职权范围内,但违反法律的目的和宗旨,行为时未考虑相关因素或考虑了不相关因素。本案被告实施旧城改造和房屋拆迁行为,本应考虑保护历史文化保护区的传统风貌与格局,不破坏历史地段的完整,但被告置相关法律、法规和国务院数项规范性文件的规定于不顾,专断地实施将导致破坏历史文化保护区历史文化遗产后果的行为。因此,被告的行为已构成“滥用职权”的违法, 人民法院应行政相对人的请求,应以“滥用职权”为由,撤销被告的行为。