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地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量

作者:俞祺   点击量:534

摘要:实践表明,我国的地方立法非但没有架空上位法,反而处于被边缘化的尴尬境地。根据针对执法人员和司法人员的访谈调查,地方立法被弃用的原因主要包括适用地域性和审级制度下的风险规避、地方立法制度功能缺失以及传播成本和规则认知便宜化等三个方面,表现出了法律适用中的“上位法依赖”倾向。但与此同时,仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。通过对这些立法文件所涉司法案件的抽样分析,可以发现适用较活跃的立法条文可被归入解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确认行政主体地位、确定行政处罚或强制行为、规定当事人权利义务、填补上位法漏洞等情形之中,进而分为细化操作型、赋权确认型和漏洞填补型三类,体现了法律适用中的“实用性考量”。结合正反两方面的经验,要使地方立法具有更强的实效性,则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的关系并降低立法的传播与学习成本。


关键词:地方立法、央地关系、法律实效、法律适用




一、架空上位法还是被边缘化——地方立法适用的总体情况

我国中央立法和地方立法之间的关系长期以来受到理论和实务界的重视。从中央立法机关对“法制统一”原则的反复强调[①]可以发现,目前对于地方立法的一大担忧是地方立法机关出于地方保护的目的架空中央立法。现实中,从本地利益出发所进行的立法并不鲜见。比如,部分地方以立法手段提高市场准入标准、质量技术标准、增加行政事业性收费、对异地投资企业实行双重征税,从而保护地方利益;也有其他地区通过要求外地企业在本地注册,对外地企业不予备案的方式压制外地企业。[②]这些带有地方保护色彩的规定客观上造成了市场的分割,违背了上位法的精神。[③]

但以上讨论处在立法层面,仅仅是问题的一个方面;在笔者看来,决定下位法是否架空上位法的因素主要不在立法方面,而在法律的适用上,即行政机关和司法机关在日常工作中主要适用的是哪个层级的规范。唯有适用法律的各个部门主要关注地方立法而忽视中央立法,我们才能说地方立法有架空中央立法之嫌。不过从较为系统的实践描述看,中国法院对地方立法的运用十分有限。例如河南省高院曾于2013年开展过地方性法规适用情况调查,结果发现,在5年的跨度中,河南省现行有效的179部地方性法规仅有30部被法院适用过,一共涉及4573件行政案件和7658件民事案件。[④]无论从被适用地方性法规的数量还是这些法规所涉及的案件数来看,河南当地的地方性法规均处于较低的利用水平上。不仅是河南,经济相对发达的上海也存在类似的情况。根据研究者对上海市地方性法规法律适用情况的统计,上海市行政审判中地方性法规的适用率为0.25%,民事审判中的地方性法规适用率为0.32%。[⑤]除了法院对适用地方性立法不积极外,行政机关的适用情况同样惨淡。一项针对贵州省卫生厅卫生监督局行政处罚情况的调查显示,该局2006-2009年所进行的所有处罚的依据均为《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》,从未适用过贵州当地制定的《贵州省实施〈医疗机构管理条例〉办法》。[⑥]其他学者的调研也从宏观上指出了地方立法在适用中不受重视的现状。[⑦]

就以上研究结论看,我国的地方立法在整体的法制图景中占据的地位似乎无足轻重,非但没有“架空”上位法,反而自身处于被边缘化的尴尬境地。这种现象可能存在多种理论假设,包括地方立法实用性不强、受众程度不高等,但事实上究竟是何原因则有赖于更加全面深入的调查。对地方立法被执法和司法机关弃用现象的深刻理解也有助于我们思考降低地方立法闲置率的策略。从另一个方面说,宏观上的平淡并不能完全否认微观上的丰富,尽管有大量地方性立法在实践中处于沉睡状态,但是仍然有一部分表现相对活跃。什么因素导致这些立法性文件在整体适用死气沉沉的情况下异军突起?通过这些相对活跃的地方立法的研究,我们或许可以揭示出较有实效的地方立法所具有的特点。

鉴于地方立法在实践中普遍适用程度较低的现实已为较多经验研究所确认,下文对此现象将不再赘述,重点在于探求其背后的发生机理;而适用较活跃的立法条文目前尚欠缺充分的经验研究,故本文将结合司法判例对这一现象进行描述。第二部分首先对13部本文作者通过各种途径获知的适用率较高的地方性法规和地方政府规章所涉及的司法案例进行抽样分析,了解法院裁判文书所引用的法规、规章条文,并从中区分不同的情形,归纳地方立法在司法适用中的特点。第三部分结合对法官和执法人员的访谈调研,从理论上探讨地方立法在法律实践过程中被选用或弃用的机理,对正反两个方面的现实作出解释。第四部分结合前文的论述,提出增强地方立法实效性的建议,为制定更加“有用”的地方立法提供支持。


二、较活跃地方立法的适用情形

鉴于各地制定的地方性法规和地方政府规章数量极为庞大,无法进行十分全面的统计和归纳,因此很难对实践中所有活跃的地方立法文本进行分析。本文首先选取了被其他研究认定为司法引用频率较高的地方立法,包括《河南省工伤保险条例》、《河南省道路交通安全条例》、《河南省物业管理条例》[⑧]以及《上海市城镇职工养老保险办法》和《上海市房地产登记条例》[⑨]等;其次,通过在山东省青岛市、广东省深圳市和浙江省杭州市的调研,将当地立法、执法、司法机关认为适用频率较高的《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》、《深圳经济特区欠薪保障条例》、《深圳经济特区社会养老保险条例》、《深圳经济特区环境保护条例》、《浙江省机动车排气污染防治条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》纳入统计范围;再次,本文还选取了在媒体报道中频繁出现的《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》进行考察。需要说明的是,限于资料来源,本文目前仅从司法案例的角度切入研究地方立法条文。必须承认,司法适用频率的高低并不能完全反映某项立法的实效性,被规制领域法律活动的多寡和争议出现的可能性都会影响相关司法案例的数量;另外,部分立法在实践中可能得到了较好的遵从,并没有在司法案件中表现出来,单纯以司法案件数量多寡进行衡量可能并不全面。但是,我们还是有理由认为,被较多适用的地方立法条文必然在某种程度上反映了其本身所具有的适用优势,这即是本研究所需要了解的对象之一。

作者利用“聚法案例”数据库对上述地方性法规和规章进行了检索,并将“本院认为”部分涉及上述地方立法的案例提取出来。在被提取案例按照时间顺序排列的情况下分别对所有法规规章所涉案件按照“抽取率不低于1%”和“抽取样本数不少于5个”的原则进行等距抽样(系统抽样)。鉴于数据库使用权限的问题,对于案件数量超过1000的情形,只取前1000作为抽样的总体,最终获得样本75个。针对被抽取的75个案例,本文作者进行了逐一阅读分析,对其中法院引用的地方性规定作了梳理与归并。除3个案件无法判断是否确实适用地方立法外,其余72个案件中被引用的地方性法规或规章的条文至少可以被归入以下情形之中:[⑩]

(一)解释或充实上位法概念

在全部72个案件中有16个案件的法院所引用的地方性立法条文主要对上位法的概念进行了解释,占全部案件数的22.2%。在这16个案件中,有8个涉及的是《河南省道路交通安全条例》第42条。[11]该条明确了机动车与行人发生交通事故后,机动车的四挡不同责任。此规定是针对《道路交通安全法》第76条第2款第2项的解释和说明,该上位法条文中仅仅指出“非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”;其中,“过错程度”、“适当减轻”等属于不确定法律概念,在实践中缺乏可以依托的抓手,降低了该规定的可操作性。河南省规定将机动车的过错程度和赔偿责任承担额度相挂钩,明确了“根据过错程度适当减轻”这一模糊上位法规定的含义。

又比如,“董艳荣与兰陵县人民政府行政征收案”[12]中,法院引用的《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第2款涉及对征收补偿方案具体内容的规定。[13]作为其上位法的国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条仅仅指出了“征收补偿方案”的存在,并未就其具体内容进行展开,山东省的规定为征补方案细节的规范化指出了方向,充实了这一概念的内容。另外,《浙江省机动车排气污染防治条例》第11条、13条、14条和17条在内容上分别构成了对《大气污染防治法》第53条和第96条的细化,[14]“《深圳经济特区环境保护条例》第25条形成了对《环境保护法》第45条的细化,[15]《上海市城镇职工养老保险办法》第9条为对《社会保险法》第57条的细化。[16]

(二)设定地方性标准

在另一些案件反映出来的条文中,地方立法设定了当地进行某项补偿或分配的标准。此类情况在所有案例中共存在15个,占20.8%。在这其中,有8个案件涉及《河南省工伤保险条例》第27条,[17]3个案件涉及山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第4款,[18]2个案件涉及河南省物业管理条例》第41条,[19]2个案件涉及《深圳经济特区社会养老保险条例》第22条。[20]

《河南省工伤保险条例》第27条是对五级至十级工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时一次性工伤医疗补助金伤残就业补助金的支付标准的规定。事实上,《工伤保险条例》(2004年)第34条第2款和第35条第2款在提及“工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”的同时,将上述“两金”的规定权交由省、自治区、直辖市人民政府。河南省以地方性法规的形式制定了地方标准,提供了操作性指南,在实践中得到了反复适用。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第4款补充了上位法未说明的,因房屋征收部门的责任延长过渡期限时,临时安置费的支付问题。《河南省物业管理条例》第41条和《深圳经济特区社会养老保险条例》第22条则是关于本地物业管理用房面积和养老金计发的地方标准规定。

(三)确认行政主体地位

有14个案件涉及的地方立法条文主要明确了行政机关或其它管理公共事务组织的职权,法院引用的目的在于确认涉诉组织的行政主体地位,占比19.4%。例如,涉及《上海市城镇职工养老保险办法》的所有5个案例中的法院,均以此《办法》认定上海市社会保险事业基金结算管理中心的相应职能。如其中3个法院引用了该《办法》第8条,[21]认定市社保中心具有统一经办基本养老保险业务的法定职权。此条设定了社保经办机构的“收缴养老保险费和支付养老金,管理个人养老保险帐户以及接受单位和在职人员、退休人员对养老保险情况的查询”等三项职能。在其它法律文件尚没有明确规定的情况下,《办法》赋予社保中心以行政主体地位。相似地,《浙江省机动车排气污染防治条例》第5条规定了环境保护部门对机动车排气污染的监管权。[22]《深圳经济特区社会养老保险条例》第29条规定了市人力资源和社会保障部门调整养老金水平的职权依据,[23]《深圳经济特区环境保护条例》第5条规定了深圳市、区两级环保部门及其派出机构的职责,[24]

地方性法规也可能在具体案件中被用于否认某组织的行政主体地位。如在“于某某与上海市虹口区房地产登记处行政其他案”[25]中,法院引用《上海市房地产登记条例》第5条第2款的规定,认定区县房地产登记处仅是受市登记处委托具体办理房地产登记事务的组织,不具有行政主体资格。

(四)确定行政处罚或强制行为

部分地方立法条文明确了行政处罚行为的幅度标准或规定了行政强制措施,这一类型共有8个案例,占总数的11.1%。如有三个案件涉及《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第31条。[26]该条规定:“……违反规定设置户外广告的,由行政执法机关责令限期拆除,并可处以二千元以上二万元以下罚款。”在国务院《城市市容和环境卫生管理条例》中,对户外广告的法律后果仅规定为“限期清理、拆除或者采取其他补救措施,并可处以罚款”。[27]杭州市的规定对处罚行为的幅度作出了具体的限定。[28]

还有的地方立法在上位法已经规定处罚幅度的基础之上作了了进一步的要求。在一行政处罚案中,法院适用了《河南省道路交通安全条例》第58条第6项的规定,即“违反规定停放车辆,影响其他车辆、行人通行的,处二百元罚款”。[29]但是上位法《道路交通安全法》第93条第2款的规定仅是“处20元以上200元以下罚款”。可见,河南省的规定对《道路交通安全法》的相关罚则作了顶格规定。虽然这种做法严格来说属于对上位法范围的限缩,涉嫌抵触上位法,但是在实践中似乎还是得到了部分执法和司法机关的支持。

除处罚行为外,有被法院引用的地方立法条文涉及行政强制措施的规定。如在“许炳灿、彭惠君与深圳市人居环境委员会其他案”[30]中,法院引用的《深圳经济特区环境保护条例》第33条规定了环保部门查封、扣押有关设施和物品的4种情形;而上位的《环境保护法》第25条并无具体行为的说明,深圳特区的地方规定明确了行政强制措施的详细依据。

(五)规定当事人权利义务

第5种情形是对规定所涉及的当事人法律地位(权利或义务)的明确,共10个案件,占13.9%。这其中,有4个案件涉及的是《深圳经济特区欠薪保障条例》第23条。该条规定:“员工领取垫付欠薪后,区劳动行政部门取得已垫付欠薪部分的追偿权……”比如,在一欠薪追偿案[31]中,原深圳市劳动和社会保障局根据规定,从深圳市欠薪保障基金委员会欠薪保障基金中支出了被告公司拖欠的53名员工的工资,但被告始终没有归还,故社保局发起民事诉讼,要求被告归还其代付的员工薪资。[32]深圳通过欠薪追偿规定设定了劳动部门相对于企业的追偿权,相应指出了企业的承担拖欠薪资和追偿费用的义务,且没有上位法规定相对应,属于地方立法的创制性举动。

此外,法院在另一判决中[33]引用的《河南省物业管理条例》第27条有关物业管理企业权利的规定,相对上位法而言,在一定程度上增加了物业管理企业的权利。其余5个案件所涉及的《深圳经济特区社会养老保险条例》第32条,[34]《河南省工伤保险条例》第21条,[35]杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第21条,[36]和《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条[37]则分别确定了补助金领取、治疗费用垫付、经营范围限制以及承租人补偿选择等权利义务。上述地方立法关于权利义务的设置在其各自上位法中均无明确对应。

(六)填补上位法漏洞

还有10个案件所提及之地方立法的共同特点是均规定了上位法应当说明但未明确说明的问题,占13.9%。比如法院在一工伤案件中引用的《河南省工伤保险条例》第24条和第25条,规定了伤残职工社会保险费的缴纳事项。[38]上位法《工伤保险条例》没有说明伤残职工缴纳养老保险费的问题,但是规定伤残职工“达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家规定享受基本养老保险待遇”。[39]缴纳养老保险费用是享受养老保险待遇的前提条件,故而河南省规定弥补了上位法应当说明而未说明的漏洞。另一案所涉及的《河南省道路交通安全条例》第22条则规定了车辆进出道路时的优先通行问题。其上位的《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》主要规定了机动车让行人优先通行、转弯车辆让直行车辆优先通行以及特殊车辆的优先通行问题,遗漏了进出道路时的优先通行问题。河南省立法同样补充了上位法的漏洞。

此类别中另有8个案件涉及到《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》中有关一般行政程序的条文。例如,相对人向行政机关申请,请求协调土地征收房屋补偿费,但行政机关未予回应;法院在裁判中引用《湖南省行政程序规定》第65条,[40]判定被告不答复违法。[41]事实上,被引用的条文与《行政许可法》第32条的内容十分相似,但不同之处在于《湖南省行政程序规定》将原来行政许可中的程序扩展到了所有申请行为,弥补了各类依申请行政行为在程序方面的缺失。[42]《山东省行政程序规定》第68条与上述湖南规定第65条内容相似。[43]在其他案件中,如《湖南省行政程序规定》第71条关于当事人对证据的异议,[44]《山东省行政程序规定》第19条关于行政管辖的规定,[45]第71条关于证据收集要求的规定,[46]第79条关于听证主持人资格的规定[47]等,也均是对特殊行政程序在一般意义上的扩展。这些一般性的行政程序规定在我国尚未制定全国范围内统一的《行政程序法》的前提下,有效弥补了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和其他相关单行法程序规定的空缺,故本文将其归入填补漏洞类别之下。

(七)重复相似条款

除了上述可以被归入某种模式的案例外,在所有被统计的72份裁判文书中,有3个案件的法院所引用的地方立法与其上位法基本一致。在此三案中,地方立法的主要作用在于重申上位法规定的内容,并未体现出自身的独特作用。当然,法院引用与上位法相似的地方立法条文也并非完全没有意义,如在一合同纠纷案中,[48]法院同时引用了地方立法和上位法的规定,地方立法条文起到了补强上位法依据的作用。


三、地方立法被选择适用的机理

上文大致归纳了在实践中适用相对较为活跃之地方立法条文的情形,那么这些条文被适用的背后存在什么样的机理?除了这些活跃的条文外,大量的地方立法实际上处在休眠状态,造成如此众多地方性规定被弃用的原因又是什么?本部分将针对以上问题继续展开讨论。

(一)较活跃地方立法的类型与适用机理

通过本文第二部分的分析可以发现,作为研究对象的72个案件中只有3个案件涉及的地方立法条文与上位法相似,其余法条相对于上位规则而言均有所增添或补充。可见,被适用的地方立法主要处于上位法所不及之处,这非常清楚地说明地方立法的价值在于它与上位规定的差异。从本文所研究的有限案例观察,上下位法之间的差异可以归纳为以下几个类型:

1.      细化操作型

细化操作型地方立法的主要功能在于对上位法模糊规定的澄清或者对原则性规定的具体化,提高了相关法律制度的明确性,于具体的适用过程中不需要执法者或司法者再行续造。在制度经济学理论中,一项有效的规则必须具有明确性,能够为未来的环境提供可靠的指南。[49]细化操作型的地方立法起到了原则性规定与具体行为之间的桥梁作用,增强了法律规定的可操作性,因此容易得到更频繁的援引。在上文所列举的地方立法被适用的情形中,“解释或充实上位法概念”、“设定地方性标准”以及“确定行政处罚或强制行为”的立法即属于细化操作类的典型。

事实上,我国规范制定程序针对法律以下的规范性文件具有操作性方面的要求,比如《行政法规制定程序条例》第5条第1款规定:“行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。”《规章制定程序条例》第7条第1款也有相似规定。但是上述规范中“具体”、“简洁”、“明确”等用语只是笼统的概括,并未指出具有可操作性立法的技术特征。关于“可操作性”的有限学理探讨也大致处于相对抽象层面。[50]

根据本文作者对前文列举之地方性规定的梳理,这些具有操作性的立法条文至少采用了两种较为典型的立法方式。第一种立法方式是对模糊概念进行量化设置。例如《河南省物业管理条例》第41条将业主自治监督和物业管理用房和总建筑面积的比例定为高于2‰;《河南省工伤保险条例》第27条第1款对五至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金伤残就业补助金与统筹地区上年度职工月平均工资的倍数关系作出了说明。通过概念的量化或设定数字标准,具有不确定性和开放结构的立法概念变得十分清晰,符合“明确性”的要求。

第二种立法方式是对抽象概念进行分类讨论或进行逐项列举。举例来说,《河南省道路交通安全条例》第42条将交通事故中机动车一方的责任区分为完全责任、主要责任、同等责任和次要责任四种类型,对“机动车交通事故责任”这一概念进行了分解;《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第2款则列举了“房屋征收补偿方案”所应涵盖的7类19项内容,详细分析了“房屋征收补偿方案”。通过对上位抽象概念的内部分解或者内容列举,地方立法同样实现了制度明确性的目标,增强了制度的可操作性。

2.      赋权确认型

赋权确认型地方立法的主要作用在于赋予或确认相关主体的权力或权利,规定了立法上各行动者的法律地位及活动空间。上文“确认行政主体地位”、“规定当事人权利义务”和部分“确定行政处罚或强制行为”的地方立法属于此类型。赋权确认型地方立法被适用的机理主要在于某领域内或某问题中上位制度供给与本地制度需求的不平衡,地方立法通过创造新的法律关系进行制度的补充供给,在一定程度上缓解了制度供需之间的矛盾。在我国单一制治理的背景中,中央政府(包括中央立法机关和行政机关的广义政府)通过制定法律、行政法规等形式担负主要的制度供给责任。但是随着经济社会的发展,法律关系总是处在不断变迁的过程中,来自中央政府的制度供给往往具有原则性且相对滞后,这就需要各个地方政府通过“个别行为”来弥补制度供给与需求之间的缺口。而赋权确认型的地方立法正是通过补充制度供给上的不足而获得法律适用部门的青睐。

具体来说,“确认行政主体地位”的地方立法主要补充了行政组织法方面的供给不足。当下我国行政法律体系关于行政组织和职权的规定十分粗疏,涉及地方行政机构的设置主要是《地方组织法》第64条第1款的简要陈述。有学者总结,我国目前的行政组织制度存在立法过少、过于原则抽象、操作性不强等问题。[51]事实上,许多担负公共管理职能的组织在“法律、法规、规章授权组织”的名义下由单行法零散规定,这造成了我国行政组织制度的非系统性和碎片化,组织法定原则未得贯彻。地方立法在组织法框架整体简陋的情况下进行个别性的增补,有助于解决地方公共事务管理组织的职权来源问题。

“规定当事人权利义务”主要是通过对新型法律关系的确认来处理新出现的社会问题,弥补旧制度在新问题上的供给不足。例如,本文作者在深圳市人大常委会调研时了解到,《深圳经济特区欠薪保障条例》因为规定企业员工可以就其被拖欠的薪金向劳动部门申请先行垫付,深圳市再未出现过因讨薪引发的社会不稳定事件。而《深圳经济特区无偿献血条例》在规定无偿献血者的各项优惠权利后,深圳市的 “血荒”现象得到了较大的缓解。在以上例子中,地方立法根据现实需求增加新的权利义务类型,把握了社会变化与现有制度的脱节之处,故而制度供给获得了积极反馈,具有较强的实效性。

部分“确定行政处罚或强制行为”的地方立法条款则增加了地方行政管理方式和管理权限的制度供给,回应了执法部门对“执法硬手段”的需求。上文《河南省道路交通安全条例》第58条第6项对处罚幅度的顶格规定即在实际上提高了针对违法停车行为的处罚力度。另外,深圳市人大也承认深圳市在实践中时常运用特区立法权,于上位法规定幅度之上设定更为严厉的处罚。[52]这种“加大处罚力度”的地方立法虽然存在合法性的疑问,但其至少在一定程度上满足了各地在某一领域强化管理的需要。

3.      漏洞填补型

漏洞填补型立法的意义在于补充上位规定的不周延之处,使相关法律制度更加完整,上文“填补上位法漏洞”对应于此种情况。这一类型的地方立法被适用的机理与赋权确认型立法相似,也是基于上位制度供给不足,而地方立法进行了恰当补充。但是漏洞填补型立法与赋权确认型立法之间存在一定的区别,即漏洞填补型立法并未在实质上创设新的权利义务关系。前述赋权确认型立法,不论是确认行政主体地位,还是规定当事人权利义务,抑或是提高处罚的幅度,皆带有一定的创设性,是在原有制度基础上对权利义务的增添。漏洞填补型立法是对现有制度的不周全之处进行的修补或者完善,填补现有制度存在的缺漏,揭示现已存在的隐含的权利义务关系,而非另辟蹊径创设行政主体或增加权利、权力。因此,漏洞填补型立法并未在实质上改变制度。举例来说,前文所述《河南省工伤保险条例》第24条和第25条规定的伤残职工养老保险费的缴纳事项,在《工伤保险条例》中并未说明;但在法理上,伤残职工与普通职工一样,可以享受各项社会保障待遇。伤残职工通过其伤残津贴缴纳养老保险费乃是现有制度的自然延伸,河南省规定对此缺漏作了补充。不过,这种补充只是使原有制度更加完整,弥补了应当规定而未规定的事项,并未建立新的制度。

另外,漏洞填补型立法和细化操作型立法也存在不同。细化操作型立法虽然从表面看也有补充上位法制度的作用,但它与漏洞填补型立法并不处在同一个层面上;前者是通过对上位法中已存在概念的进一步解释以使上位法制度清晰、明确,后者则是对上位法制度本身存在的漏洞进行修补。可见,漏洞填补型立法是站在上位立法的层面进行补充,而细化操作型立法则是在上位法的下一个层面中进行补充,两者作用的领域不尽相同。

4.小结

通过对适用中较活跃的地方立法的归纳和总结,可以清楚地发现,凡是被法院适用的地方立法大多具有较强的实用性。它们或者解释细化上位法概念,或者确认法律主体的权利义务,或者填补制度运行中的疏漏,均紧扣法律制度实践,一般没有原则性条款,也没有宣誓性规定。综合来说,在地方立法总体上不被重视的背景下,执法部门和司法部门正是出于“实用性考量”才选择援用部分地方立法条款。

(二)弃用地方立法的机理

本文开篇即已指出地方立法在实践中被适用的比例较低,这种低适用率主要表现在三个方面。第一,被适用的法规数量在地方立法总数中占比较低。[53]第二,执法和司法机关适用地方立法的案件在其案件总数中占比较低。[54]第三,被适用的规定集中于少数条文。可见,法律适用机关仅仅运用了一小部分地方立法中的个别条款,而绝大多数立法条文均被弃用。那么,导致这种现象的原因究竟何在?本文作者通过对我国多地司法人员、行政人员的调查,将导致地方立法被弃用的机理大致归纳为以下三点。

1.      适用地域性和审级制度下的风险规避

导致地方立法“不受待见”的最主要原因是法律适用机关担心其适用地方立法后可能会给自己带来“适用法律错误”的风险。比如,我国东部地区Q市法制办行政复议处处长坦言,在复议领域,当地法院主要运用的规定是《行政复议法》和国务院《复议法实施条例》,而本省的复议条例有很多法官并不认可。所以,为了避免自己办理的案件在法院审查中“出问题”,复议机关也更多适用全国人大或国务院关于复议的规定,而抛弃了本省人大制定的复议条例。至于法院为何不愿意适用地方性的规定,该处长认为与法院内部上下级之间的监督机制有关。这一判断获得了法院系统经验的印证。本文作者在深圳市调研时间接了解到,深圳市本地法院本身拥有适用深圳经济特区立法的意向,也确实在部分案件中援引深圳特区的地方规定解决问题;但是若案件被上诉到广东省高级人民法院乃至最高人民法院,则深圳特区立法通常会“失效”,因为上级法院一般倾向于适用更上位的法律。另有一些法院则根本不愿意适用地方立法。我国华北地区C市中级人民法院副院长在笔者调研过程中指出:“法院适用地方立法总是存在一定的风险,当年‘河南种子案’中的李慧娟法官因为评论了地方性法规的合法性而被追究责任,这给法官带来的印象就是地方性法规尽量不要碰。”

以上现象出现机理可被归纳为两点:一是地方立法的适用具有显著的地域性。这种地域性不仅体现在地方立法仅被本地的行政机关和公民所适用,而且体现在其仅为本地司法机关所适用。从理论上说,地方立法仅被本地行政执法机关适用是地方立法的必然特征,但是这并不意味着地方立法只能为本地法院适用。然而,从实践情况看,司法机关中也存在着强烈的地域属性,管辖更大地域范围的法院似乎不愿意适用辖区内某个地方的“土规定”,这就导致了地方立法对“上级法院”缺乏约束力,从而引发“适用不出本地”的尴尬。

二是在审级制度之下,法官尽量会采取规避风险的做法。一方面,部分地方立法确实存在“抵触上位法”的风险,另一方面,上级法院也总是倾向于直接适用上位立法。因此,为了降低自己的判决被上级法院认定为“适用法律错误”的概率,下级法院也会有压力按照上级法院的“喜好”来适用法律。于是,适用中央立法比适用地方立法要安全得多,至少前者的条文本身在上级法院那里不会受到质疑。同时,由于法院在法律问题上享有最终的判断权,这也使处于相对前端的行政机关按照法院的倾向来适用法律,以降低自己的行政决定因适用法律而被认定为违法的概率。这进一步压缩了地方立法生存的空间。

由于我国没有进行地方法院和中央法院分立的制度设置,不像某些国家那样拥有只适用地方立法的机关,故而地方立法和中央立法在同一套司法系统中存在竞争关系。虽然各地法院在人财物方面一度受到地方政府的影响较大,呈现出“块块”特征(这可能影响了法院在受案、审理程序和执行等方面的行为[55]);但在法律适用上,基于上级法院的案件审判质量考核,“条条”的特征更加明显,体现了司法的中央事权属性。所以,地方立法在“适用竞争”中逊色于中央立法也即可以得到解释。

2.      地方立法制度功能缺失

地方立法常常不被重视的另一个原因在于其本身不具备实用价值,缺乏作为制度的基本功能,难以成为实践中处理法律争议的依据。制度功能缺失一方面可能是因为地方立法条文在制定上过于粗疏。比如,有地方立法机关承认地方性法规存在操作性不强、规定不细、执行不便的问题。[56]法院也指出,适用中常见问题的是地方性法规中个别规范不够具体明确,从而给准确适用带来疑惑。[57]

立法粗疏导致制度功能缺失是当前我国众多地方性规范存在的普遍问题,这固然与地方立法机关立法专业力量相对薄弱有关,但在更大程度上则反映了立法工作机制的问题。地方人大在立法过程中与法律适用部门和社会公众的联系相对松散,缺乏有效的信息收集和沟通渠道,不能及时、清晰了解到立法的真实需求。全国人大法律委员会主任委员乔晓阳直接指出:“有的法律条文很漂亮,但和实际对不上号,不管用。”[58]此外,对立法数量的追求也在一定程度上牺牲了立法质量。许多地方立法为了完成立法计划,常常草草审议、匆匆过会,抄引上位法条款现象严重。[59]

另一方面,制度功能缺失也有可能是因为地方立法作了无意义的重复。本文作者在我国东南地区J市调研时,该市城乡与住房建设局主管安全生产的副局长介绍说,他们在实际工作中主要适用的是《安全生产法》以及国务院《建设工程安全生产管理条例》,基本不适用本省制定的安全生产条例,原因在于中央的规范已经十分详细,覆盖了他们目前工作中出现的各种主要情形。其实,在这种情况下,J市所在省的安全生产条例已然可有可无。Q市法院行政庭法官也认为,在行政审判过程中,绝大多数案件依靠法律或行政法规就可以解决,地方立法的许多条款只是进行了重复规定。可见,在上位法制度相对比较完善的领域,地方立法本身已不存在进一步规定的空间,此时再行立法只能导致无意义的重复,而不能体现出地方规定自身独特的“不可替代性”。

3.      传播成本及规则认知便宜化倾向

致使地方立法适用率较低的第三个因素是执法人员或法官对地方规则缺乏掌握或根本不愿意掌握。沈阳市人大法制委员会就曾在其报告中指出导致地方性法规适用较少的原因一是人大和法院之间缺乏衔接机制,二是法官潜意识中对地方性法规的轻视。[60]法院也同样表达了法规衔接机制不畅和适用地方立法意识偏低的问题。河南省卫辉市法院法官撰文称其知悉地方立法信息的渠道不够多,立法信息更新不够及时,反映地方立法信息的资讯欠缺持续性。[61]河南省高级人民法院的报告则认为有的法官轻视并不注意学习地方性法规。[62]除司法机关外,行政机关对地方立法的适用同样被动,如贵州省卫生厅卫生监督局在答复他们为何不适用本地的《贵州省实施〈医疗机构管理条例〉办法》时指出:“如果要适用贵州省办法,应当由省卫生厅下文规定在处罚文书中适用这一地方政府规章,修改相应的文书格式。”[63]

上述现象的发生机理同样可以被归为两个方面:第一,地方立法的传播需要成本。从以上例子中可以发现,有许多实践工作者认为当前针对地方立法的宣传、衔接机制存在不足,导致他们对新出台的立法往往不了解、不知悉。这表面上反映了法律适用机关对地方立法的宣传培训问题重视程度不足,但其实在客观上体现了立法传播成本所构成的障碍。任何制度都并非一制定出来就能自然得到执行,其运行的各个阶段均需要消耗成本,而成本的存在将会在一定程度上限制制度作用的发挥。比如,要使制度获得广泛的知晓,则需要在媒体上进行一定密度的宣传推广,而要使法官或执法人员了解并熟悉这些制度,则需要组织相关的专题培训或下发学习材料。这些工作都要求进行可观的时间和经费投入,构成了制度传播的成本,而地方立法在资源约束条件下有时难以克服成本的限制。

第二,执法人员和司法人员具有规则认知的便宜化倾向。与宣传制度需要消耗成本一样,掌握内化制度也需要消耗成本,即制度的学习成本。要充分掌握地方立法的内容,则执法人员或法官必须花费一定的时间和精力阅读新的规则并与旧规则对比,这在执法或审判压力较大的情况下可能会在工作优先级上被排后。事实上,法律适用者对法律制度不可能做到全知全能,而是会保持“理性的无知”,即根据自己的时间和精力条件,有选择的掌握对自己工作有帮助的法律条文。[64]当上位法已经基本上可以解决问题时,适用者即会形成显著的“路径依赖”,而没有动力学习新的规范,形成了规则认知的“便宜化倾向”。并且,越高级的法院所需要面对的地方性规定越多,也就越不可能去主动研究了解各地立法;而高级别法院的适用倾向又会影响下级法院乃至行政机关的规则选择,于是导致对地方性立法“学习不够”的现象更加突出。

不过,虽然法官在日常工作中缺乏对地方规定的系统学习,但当事人或律师仍然有可能将个别地方立法条文引入诉讼活动中来,并有可能在判决中得到法院引用。同时,法官之间的审判经验交流和对上级法院判例的学习始终在进行,因此,个别地方立法条文在被某判决成功引用后,可能会引发其他法官的效仿,从而形成了地方性立法独特的习得方式。这在某种程度上解释了为何地方立法的适用总是大量集中在个别条文。

制度经济学认为,在现代经济活动中,交往和协调所构成的“交易成本”事实上占据了总成本中的大部分,甚至远高于产品的生产成本。[65]此结论同样可以迁移到法律的实施过程中来:一项法规被制定出来后,其宣传、培训以及法律适用者学习、内化所需要的时间、精力和经费成本并不低于制定该法规所消耗的成本,而正是这些成本大大影响了制度的有效落实。最后形成的结果就是对地方立法的适用呈现出偶然性、个别化的特征。

4.      小结

从以上地方立法被弃用的机理看,执法或司法机关或出于风险规避,或出于路径依赖,或出于对地方立法的不信任,在法律适用过程中一般只考虑上位中央立法,而不太愿意适用地方立法,表现出了强烈的“上位法依赖”倾向。这一倾向是现有制度条件下出现的必然结果,但长此以往,则会造成地方立法在实践中愈发不被重视,进一步被边缘化。要打破这种依赖性,则需要从依赖的原因出发,有针对性地加强地方立法机制。本文在下一部分将继续探讨。


四、如何使地方立法更具实效

地方立法的运行过程始终处于法律适用机关的“实用性考量”和“上位法依赖”两种不同倾向的张力之中。在当前的态势下,似乎“上位法依赖”占据了主导地位,致使地方立法实效未能充分体现。要打破现状,促使地方性规定在实践中发挥更大的作用,则需要“两头用力”,即一方面加强立法的实用性,另一方面尽量减轻甚至消除造成“上位法依赖”现象的因素。具体措施可能包含以下几种。

(一)根据需求实施立法供给

大多数在实践中比较活跃的地方立法均在某方面满足了实践部门对制度的需要,特别是补充了上位法所未提供的依据;而不针对具体需求的空泛立法,或毫无创新的重复立法则会在“法律适用市场”上惨遭淘汰。因此,作为地方“法律适用市场”的制度供给者,各地人大需要根据立法的实际需求来“生产”立法。而精准判断需求最重要的是对有关需求信息的把握,即准确地发现何处存在制度供给的不足。立法过程中,有助于提供立法需求信息的机制主要包括两种:

第一,人大主导下的行政机关起草机制。虽然行政机关起草立法带来的“立法部门化”倾向屡屡遭到学术界挞伐,但是当代社会的立法过程不可能完全排斥行政机关的参与,甚至还必须让行政机关发挥主要的作用。原因在于,行政机关相对于立法机关而言对其自身所管理的事务掌握更多信息,具有更强的专业性;让行政机关来起草立法性文件可以直接反映出实际执法过程中的需求,避免立法机关向行政机关收集信息的成本。事实上,实践中各地政府也确实主要承担了地方性法规的起草工作,有学者统计,上海市、甘肃省、长春市和南京市政府各部门在一定时间内起草的当地地方性法规占比分别为68%、86.5%、90%和93%,而人大直接起草的立法大多有关人大自身建设。[66]部分立法官员也直陈人大不适合直接来起草经济社会管理事务类的立法,即便起草了,其内容也容易流于空洞,最后成为“僵尸立法”。[67]

当然,由一个政府部门单独负责某项立法的起草工作确实容易造成立法的统筹协调性降低,引发与其他法规的冲突,单一部门立法也往往只反映了制定机关的需求。所以,虽然法规交由行政机关起草,但人大在立法过程中仍然需要发挥主导作用。这种主导作用体现为人大协调各个相关行政部门或者引入第三方的专业力量共同参与立法起草,平衡各方面的立法需求,并对法规草案的合法性进行把握。

第二,固定的专业立法信息收集渠道。若从立法信息收集的完整性角度考虑,则信息收集面越宽,访谈调查对象越多,获得的资料越丰富。但是,正如前文一再强调的,任何行为皆需要消耗成本,成本的高企将会抑制有关行为的发生。在当前的立法工作中,立法机关始终强调的是“到民间基层去倾听干部群众的意见,使立法接地气”,这体现了我国立法机关收集、获取立法一手资料的良好愿望。然而,从历来各种代表性广泛的立法座谈会和公开征求意见看,这类方式的“有价值信息密度”较低;部分“基层立法联系点”工作报告也指出工作人员和群众普遍法律知识欠缺,难以提供有效建议的问题。[68]可见,直接从少数基层干部群众处了解立法需求并非是一种高效的运作机制。反而,这类活动高昂的组织成本耗费了可观立法资源,所以很难做到大规模频繁进行,能提供的信息也就片面而有限。从功能角度说,“基层工作路线”属于政治工作方法,作用是提高立法的“合法性观感”,而并非想在立法内容和技术上获得有益启示。

相对务实的方法是建立起专业的立法信息收集渠道,比如通过企业、行业协会、社会组织来收集立法信息。这些组织与机构同相关经济领域或者社会领域的众多行动者均保持着密切的联系,对本领域有整体性的认识,同时一般具有受过高等教育的专业人员,可以很好地发挥“利益综合”的功能。[69]实践中,部分经济发达地区已经开始着手建立相对专业化的立法沟通渠道。[70]可以预见,此类专业化、集中化的沟通机制相比于目前大量建立在一般居民社区的“基层立法联系点”具有更高的信息反馈效率。

(二)强化规范的确定性

从法律条文适用的实践可知,明确的规则容易获得执法和司法机关的青睐,从而具有更强的实效。要使地方立法具有明确性,首先需要降低在立法中原则性规定的比例。原则往往抽象而模糊,主要是在没有具体规则的时候起到解释补充的作用。原则的特点也决定了其在一般法律适用过程中的例外特性,日常的法律运用必须依赖于明确的规则。然而,目前我国地方立法的内容中,大量充斥着原则性语言,若不改变此类地方立法原则性条款过多的现实,则法规整体的明确性难以得到提升。

除了提高规则相对于原则的比例以外,对于一般法律规则,也可以通过前文所述的“量化设置”和“分类讨论”强化其明确性。这两种制定方式在我国古代的法律制度中即已存在。[71]与历史上的情形相似,现代行政裁量基准的制定中将它们称为“量化技术”和“分格技术”,并作了进一步的发展。举例来说,海事局制定的《常见海事违法行为行政处罚裁量基准》针对《防治船舶污染海洋环境管理条例》第66条的规定,以数学公式的形式设置了处罚基准,又以公式中各项系数、指数的数值大小细化了违法情节,[72]在量化思想的基础上运用了现代数学的方法。此类立法技术的有意识运用可以进一步提升立法的明确性,进而增强其可操作性。

(三)平衡“安全立法”和“有用立法”

根据前文归纳,执法人员或司法人员不愿意适用地方立法的一项重要原因在于担忧地方规定的违法风险。必须承认,回避风险是理性人的正常选择,法律适用者的这一主观倾向难以通过其本身认知的改变予以克服,而只能以更具实用性的规定引导其适用。但是,加强地方立法的实用性除了提高规范的明确性、填补漏洞等相对“安全”的方式外,常常也需要地方立法者创制新的权利义务或设定新的职权。这就有可能产生“安全立法”与“有用立法”之间的矛盾,即“安全的立法没有用,有用的立法不安全”。

此问题产生的根源在于法律上下位法“抵触”上位法的标准不甚清晰。下位法在与上位法规定不相同或超越上位法范围进行规定的情况下,到底是与上位法相抵触还是对上位法的完善,在实践中并没有非常明确的界定。各地立法机关总是十分谨慎地试探着“抵触”的边界,有时也会超越了理论认可的范围。比如,目前部分地方的人大认为地方性法规适当超越上位法规定的处罚限度设定罚款属于相对安全的一种做法,因为通货膨胀在不断加剧,若还要维持十几年前制定的处罚额度标准,那么对违法相对人的惩戒作用就会大大降低。这在某种程度上可以被视为“良性违法”的做法事实上代表了地方立法机关平衡安全立法和有用立法两种价值的努力。进行类似的探索虽然本身具有重要的意义,但更关键的是要在实践中清晰标出地方立法运行的自由空间,使地方立法机关在保证法规“安全”的前提下尽可能使其“有用”。本文限于篇幅,对这一问题将不再过多展开。

(四)降低立法的传播与学习成本

基于人类有限的认知和学习能力,任何制度均并非越复杂越好,而应具有一定的限度;过于复杂的法律制度会使得普通人难以掌握,这样就大大提高了遵循规则的成本。所以应对复杂的世界还是需要简单的规则。在19世纪,许多欧洲国家通过大规模的司法改革简化了法律制度,目的是使服从规则更容易、更便宜,并减少法律运作的成本。[73]我国的地方法律制度也是如此,若篇幅过于冗长,则阅读、记忆、掌握所需要耗费的时间精力将等比例上升;若将立法创新条文夹杂在许多与上位法相似的条文中,则会给适用者带来搜寻、识别和比对的成本。这些成本的存在都将显著影响地方立法的传播与推广,因此需要通过机制的创新进行“成本控制”。通过上文分析可以发现,有效的传播成本控制机制包含两个方面:一是降低立法的篇幅;二是出台有针对性的法规适用指南。

降低立法的篇幅在许多务实的立法官员哪里可以被形象地解读为“有几条立几条”。[74]这种务实的立法思路将可以大大降低目前地方立法的长度,促进立法向“短小精悍”方向发展。然而,这样的立法理念的广泛接受仍然需要时间。有许多人大官员仍然认为较短篇幅的立法不够庄重,且难以与上位法衔接。[75]长期以来,我国地方立法机关在理念上追求像中央立法那样体例完整、周全,因此不得不大幅度“借鉴”上位立法的框架内容,从而增加了制度的复杂性和运作成本,给行政、司法机关的适用带来了麻烦。实际上,地方立法机关可以参照我国司法解释的制定思路:最高人民法院的司法解释一般会紧扣其所解释的法律条文,澄清概念,填补漏洞,甚至创制新的规定,而不会为了体系完整重复上位法已经说过的内容。从“解释”的角度看,司法解释可能在某种程度上超越了司法权的范围;但若单从立法技术角度看,这种“立法方式”具有更多的“干货”,令法官一目了然,在实践中更容易受到重视。


五、结语

本文对地方立法实效的研究主要基于对司法实践的探讨,对行政机关执法实践的讨论相对有限。这主要是因为行政复议案件文书尚未普遍公开,本文作者亦暂时无法在较大范围内获得行政机关的执法案卷,故只能通过对行政执法人员的个别访谈调研或其他研究者的相关描述进行间接判断。对行政机关在执法活动中适用地方立法的方式与特点还有待于更多实证资料的积累。另外,本文的研究基本上以实践中被适用的地方立法规范为中心展开,分析适用的方式与特点;但实际上,没有在司法或行政实践中被适用的规范并非没有意义,这些规范可能在现实中得到了较好的遵从,从而没有在行政或司法机关适用的必要。对于这些类型的规范,就本文目前的研究方法而言尚难以有效讨论,亦需留待今后进一步的调查研究。

总体而言,本文仅仅是对地方立法实践情况的部分方面和如何发挥地方立法实际作用的一个初步的探讨。然而,文章就实践中地方立法被频繁适用或被束之高阁现象背后之机理的分析,对各级地方立法机关落实全国人大常委会关于地方立法“有特色”、“可操作”等要求具有一定的参考价值。从更加宏观的层面说,本文所揭示的地方立法运行规律对于加强地方立法在社会治理中的作用,以及按照《宪法》第3条的规定“充分发挥地方的主动性、积极性”具有重要意义。


Upper Laws Dependence and Practicability Consideration: Mechanisms of Local Legislation being Abandoned or Adopted in Application


Yu Qi,Post-Doctoral Researcher of Tsinghua University Law School


Abstract:Legal practice shows that China’s local legislations fail to substitute upper laws, instead, they are in an embarrassing situation of being marginalized.  According to interviews with law enforcement officials and judges, the reasons why local legislations are abandoned include three aspects of factors, which demonstrate the tendency of “upper laws dependence”: 1)risk aversion under the regional application of local legislations and levels of trial in court system; 2) function defects of local law-making system; and 3) communication cost and oversimplified understanding of legislations. Meanwhile, some other local rules are quite active in practice. After sampling analysis of cases which contain those rules, we can find that the active local legislations can be ascribed into categories such as interpreting upper law concepts, setting local criteria, confirming the legal status of administrative bodies, clarifying administrative penalty or administrative coercion, providing rights and obligations of interested parties and filling legal loopholes. These categories can be further summarized into three types as “specification and operation type”, “empowerment and confirmation type” and “loopholes filling type”, which demonstrate “practicability consideration” in application of law. According to experiences on both sides of a coin, to make local legislations more effective, the following need to be done: 1) supplying legislation based on requirement; 2) strengthening the certainty of rules; 3) balancing “safe legislation” with “useful legislation”; and 4) bringing down the cost of communicating or learning new laws.


Key words:Local Legislation, Central-local Relations, Efficacy of Law, Application of Law





*  本文为中国博士后科学基金第61批面上一等资助项目阶段性成果

** 俞祺,清华大学法学院博士后研究人员。

[①] 全国人大常委会近年来的历次工作报告大多会提及“法制统一”问题。

[②] 参见朱詠浅析地方市场准入立法的混乱及其原因”,载《湖北省法学会经济法研究会2006年会暨学术研讨会文集》,第191页。

[③] 再比如,在交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》将“车辆的具体标准和营运要求”交由地方规定后,各地普遍出台了严于交通部规章设定条件和社会预期的网约车规定,被业界视为对中央政策的“软抵制”。刘远举:“网约车四地新政:一个软抵制的典型例子”,载金融时报中文网http://www.ftchinese.com/story/001069637?page=2 ,2017年1月3日访问。

[④] 王少禹、王福蕾、李继红:“依法适用地方性法规努力提高审判质量——河南省高院关于地方性法规适用情况的调研报告”,载《人民法院报》2013年11月21日,第8版。

[⑤] 涂艳成:《地方创制性立法之“地方性事务”研究》,上海交通大学2009年硕士学位论文,第35、37页。

[⑥] 参见俞俊峰:“地方政府规章适用的实证研究——以贵州省卫生厅适用情况为分析视角”,《河北法学》2011年第6期,第145页。

[⑦] 参见胡敏洁:“行政审判中的地方立法—逡巡于‘不予适用’与‘适用’之间”,《南京大学法律评论》2013年(秋季卷),第47页;吕芳:“中国法院10年(2000-2010)法律适用问题探讨”,《法学》2011年第7期,第127-128页。

[⑧] 基于前引4,王少禹、王福蕾、李继红文的统计。

[⑨] 基于前引5,涂艳成文的统计,第35-36页。

[⑩] 少数案件在引用地方立法时涉及多个被归入不同类别的条文,本文在不同类别中均予以计算,故各部分比例若直接相加则略微超过100%。

[11] 限于篇幅,本文仅列举案件文号:(2016)豫14民终3955号、(2012)济民二初字第493号、(2014)宛龙民一初字第490号;、(2013)洛龙民初字第295号、(2016)豫07民终2515号、(2015)商民三终字第274号、(2015)延民初字第1647号、(2009)舞民初字第669号。

[12] (2016)鲁行终1267号。

[13] 该款规定了征收补偿方案应当包括的7项内容。

[14] 涉及案件包括(2016)浙行申433号、(2015)浙杭行终字第309号、(2015)杭西行初字第317号、(2016)浙06行终104号、(2015)杭西行初字第237号。

[15] (2015)深盐法行初字第191号。

[16] (2011)黄行初字第144号。

[17] (2015)豫法民提字第00194号、(2012)登民一初字第3627号、(2015)荥民初字第2222号、(2016)豫05民终字第1686号、(2012)漯民一终字第6号、(2012)夏民初字第1176号、(2015)中民一初字第368号、(2015)禹民一初字第926号。

[18] 本文虽然采用等距抽样方法,但是由于部分法院针对同一案件的不同当事人分别制作裁判文书,其数量之多有时会大大超越组距,因此结果也会出现基本事实和法律问题相同的情况,如(2015)嘉行初字第209号、(2015)嘉行初字第214号和(2015)嘉行初字第204号三个案件均涉及同一争议。

[19](2013)豫法立二民申字第02038号、(2010)信浉民初字第1727号。

[20](2015)深福法行初字第333号、(2014)深中法行终字第646号。

[21](2004)沪二中行终字第311号、(2009)黄行初字第103号和(2011)黄行初字第144号。

[22](2015)杭西行初字第237号。

[23](2016)粤03行终334号。

[24](2015)深福法行初字第789号、(2015)深盐法行初字第191号。

[25](2009)沪二中行终字第263号。

[26] (2007)下行初字第17号、(2011)浙杭商终字第1624号、(2010)杭拱商初字第675号

[27] 《城市市容和环境卫生管理条例》第36条。

[28] 同属这一类别的案件还包括(2016)浙01行终346号、(2016)粤03行终756号、(2013)深宝法行初字第39号。

[29] (2016)豫01行终961号。

[30] (2015)深福法行初字第151号。

[31] (2013)深宝法民一初字第623号。

[32] 其余三个案件情形大致相似,参见(2016)粤0307民初2003号、(2012)深福法民二初字第7353-7360号、(2016)粤0307民初2628号。

[33](2013)宛龙七民初字第224号。

[34](2016)粤03民终9640号、(2015)深中法劳终字第5265号。

[35](2016)豫民再251号。

[36](2013)杭富民初字第1484号。

[37](2015)开行初字第9号。

[38](2015)禹民一初字第926号。

[39] 《工伤保险条例》第35条第1款第3项。

[40] 该条规定行政机关对当事人提出的申请,应当根据不同情况分别作出处理。

[41] (2015)怀中行初字第95号。

[42] 引用相同条文的案件还包括(2016)湘1381行初41号,不过此案中涉及的是行政许可事项,法院亦可选择适用《行政许可法》。

[43] 涉及(2016)鲁0785行初16号。

[44] (2016)鲁0785行初16号。

[45] (2016)鲁1721行初26号。

[46] (2015)城行初字第3号。

[47] (2016)鲁08行终95号。

[48] (2010)商睢区民初字第1216号。

[49] [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第148页。

[50] 参见汪全胜:“论立法的可操作性评估”,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期,第103页;李高协:“地方立法的可操作性问题探讨”,《人大研究》2007年第10期,第33页;雷斌:“借鉴香港经验增强立法的可操作性”,《人大研究》2010年第8期,第36页。

[51]  石佑启、陈咏梅:“论我国行政组织结构优化的法治保障”,《广东社会科学》2012年第6期,第222页。

[52]  根据本文作者在深圳市人大常委会法制委员会和深圳市法制研究所的调研记录。

[53] 参见前引4,王少禹、王福蕾、李继红文。

[54] 参见前引5,涂艳成文,第35、37页;前引6,俞俊峰文,第145页。

[55] 参见刘作翔:“中国司法地方保护主义之批判———兼论“司法权国家化”的司法改革思路”,《法学研究》2003年第1期,第90-94页。

[56] 沈阳市人大法制委员会:“浅谈地方性法规适用中存在的问题与对策”,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997654.htm, 2017年1月3日访问。

[57] 李强、龚海南、陈立洋:“以司法职能助推地方民主法治建设——重庆市第三中级人民法院适用地方性法规情况的调研报告”,《法律适用》2012年第2期,第101页。

[58] 曹众:“地方立法,做好“精细化”文章”,载《检察日报》2016年4月11日,第05版。

[59] 前引58,曹众文。

[60] 参见前引56,沈阳市人大法制委员会报告。

[61] 参见王建文:“在司法审判中适用地方性法规情况”,载新乡市中级人民法院网站http://hnxxzy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=4797,2017年1月3日访问。

[62] 参见前引4,王少禹、王福蕾、李继红文。

[63] 前引6,俞俊峰文,第145页。

[64] 制度经济学上称为“明智地调整目标,以使其与自己的资源相适应”。前引49,柯武刚、史漫飞书,第67页。

[65] 前引49,柯武刚、史漫飞书,第152页。

[66] 参见阎锐:《地方人大在立法过程中的主导功能研究》,华东政法大学2013年博士学位论文,第75页。

[67] 根据本文作者在深圳市人大常委会的访谈。

[68] 参见利川市政府法制办公室《2008-2012年立法基层联系点工作总结》。

[69] 所谓“利益综合”在政治学上即指将各种要求转变为重大利益选择的过程。[美]加布里埃尔·阿尔蒙德,小G·鲍威尔:《比较政治学——体系、过程和政策》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第233页。

[70] 李舒瑜:“深圳市人大常委会首批9个企业立法联系点授牌”,载人民网http://sz.people.com.cn/n2/2016/1230/c202846-29535240.html, 2017年2月5日访问。

[71] 钱大群:“唐律立法量化技术运用初探”,《南京大学学报》1996年第4期,第22-26页。

[72] 处罚金额(万元)=1×KN,其中K(系数)=1.2,N(指数值)=N1+N2+N3+N4+N5+N6+N7,而指数值N中各项指标数值的计算方式则有对应表格。董慧敏:《行政裁量基准的制定》,重庆大学2015年硕士学位论文,第32页。

[73] 前引49,柯武刚、史漫飞书,第149页。

[74] 前引58,曹众文。

[75] 参见简松山:“地方立法应提倡有几条立几条”》,《人大研究》2007年第10期,第32页。
《法学家》2017年第6期