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论我国土地征收征用中的违宪问题

作者:王磊   点击量:669


《法学评论》2016年第5期

 

内容摘要 本文阐明了宪法第10条第3款和第13条第3款的含义及其修宪原意,归纳出征收征用的六项宪法原则,并审视了《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地储备管理办法》等法律、行政法规和规章,发现这些法律法规中存在违反宪法有关法律保留、公共利益、征用补偿等原则的情况;论证了“有偿提前收回”在性质上属于征收,“建设用地”、“临时使用土地”打破了公共利益与非公共利益的区分,并以此为例指出在立法中存在忽视与宪法保持一致的情况;建议建立我国的违宪审查事先审查机制和事后审查机制,即在全国人大增设一个专门委员会———宪法委员会———以对法律法规的合宪性进行事先审查,法院将具体案件审理中发现的违宪问题提交全国人大常委会决定的事后审查机制。

 

关键词 宪法 征收征用 法律保留 公共利益 违宪

 

    也许征地当中的血案容易引发大家关注,但征地当中法律法规的违宪问题却容易被人们所忽视;抽象地讨论我国违宪审查制度的建立或完善已不新鲜,但从特定法律法规的违宪问题看违宪审查体制机制的建立就显得尤为迫切。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”、“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”,[①]本文以土地征收征用领域的法律法规的违宪审查为例,说明了十八届四中全会指出的这一现象的存在并运用宪法文本和宪法学原理加以证明,并敦促有关部门撤销和纠正违宪的法律法规或规章。

 

一、宪法第10条第3款、第13条第3款的含义及其修宪原意

 

(一)两个条款的含义

 

    本文所将进行的讨论都离不开宪法中有关征收征用的条文以及对这些条文的理解,所以,笔者将关于征收征用的宪法第10条和第13条的相关内容引用如下:宪法第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第4款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据以上宪法条文,宪法上的征收征用及补偿包含以下6个方面的含义或者说需要满足以下6项原则:

1、公共利益为前提条件原则。征收和征用都必须有公共利益作为前提,否则不能进行征收或征用。宪法没有授权国家为了私人利益或商业利益而对土地或私有财产进行征收或征用。

2、法律保留原则:法律规定征收征用、法律规定补偿。这里的“法律”仅指全国人大和全国人大常委会制定的法律,不包括行政法规、规章、地方性法规、自治条例、单行条例等。

3、补偿原则:必须给予被征收或征用对象补偿。即使是为了国家利益等公共利益也必须补偿。

4、公共利益为必要条件但不必然带来征收或征用,如果用其他不损害私有财产的方法可以达到目的的,也可以不采取征收或征用土地或私有财产的方式。因为宪法第10条第3款、第13条第3款都使用了“可以”二字。

5、征收征用与补偿之间的先后顺序。“补偿”一词放在“征收”、“征用”之后,所以,宪法并不一定要求补偿在征收或征用之前完成,但笔者认为,征收需要补偿在先,征用可以在补偿之后,因为征用往往是在紧急情况下采取的措施,只能事后补偿(后面有论述,征用不限于紧急情况,紧急情况之外的其他情况下的征用可以事先补偿,但事先补偿往往难以计算实际损失或成本或费用,事后补偿更便于计算征用所造成的损失或费用)。

6、宪法确立了土地或私有财产的转移的两种方式,一种是公法关系下的转移,即宪法授予公权力通过征收征用的方式来获得单位或个人的土地或私有财产,除此之外,在公法上别无他法;另一种是私法关系下的转移,即按照宪法所规定的“转让”(宪法第10条第4款)———平等主体之间民事关系。本文强调的是涉及到公法关系的土地或私有财产向国家转移的情况只能是征收或征用(宪法规定公民有纳税的义务,征税也是国家征收私有财产的特殊形式,但不属于本文讨论的范围),公权力除此之外没有被宪法授予别的方式来获得单位或个人的土地或私有财产。这里不包括行政处罚或刑事处分中对私有财产的罚没或罚款、罚金等财产性处罚。

 

(二)两个重要的修宪原意

 

1、为什么说“依照法律规定”既规范征收征用,也规范补偿?

 

    对于这个问题,我们可以从修宪原意中找到答案。第十届全国人大第二次会议主席团在“关于《宪法修正案(草案)》审议情况的报告”中讲到,“有的代表提出,以上两处规定中的‘依照法律规定’是只规范征收、征用行为,还是也规范补偿行为,应予明确。由于对此有不同的理解,有些代表建议将‘补偿’明确为‘公正补偿’、‘合理补偿’、‘充分补偿’、‘相应补偿’,等等。大会主席团经研究认为,修正案草案上述两处规定的本意是,‘依照法律规定’既规范征收、征用行为,包括征收、征用的主体和程序;也规范补偿行为,包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义,建议将上述两处规定中‘并给予补偿’前面的逗号删去,将上述两处规定修改为:‘国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。’‘国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。’”(粗体字为笔者所加)[②]可见,法律保留原则既约束征收征用行为,也约束确定补偿的项目和标准的行为,如何征收征用以及如何补偿都应当由法律来规定,即由全国人大和全国人大常委会制定的法律来规定。

 

2、土地征收与征用有何区别?

 

    我们有时候会发现“征收”和“征用”被错误地混用,甚至有的法律中的“征用”一词也与宪法中的“征用”一词的含义不完全一致。[③]关于土地“征收”与“征用”之间的区别,我们同样可以从修宪原意中找到答案。王兆国副委员长在“关于《宪法修正案(草案)》的说明”中曾经对征收与征用的区别作过解释,他认为,征收和征用的“不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变。宪法第10条第3款关于土地征用的规定,以及依据这一规定制定的土地管理法,没有区分上述两种不同情形,统称‘征用’。从实际内容看,土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形,实质上是征收;又规定了临时用地的情形,实质上是征用。为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系,区分征收和征用两种不同情形是必要的。[④]通过阅读王兆国的修宪原意解释,我们不难看出,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变,而且临时用地实质上是征用。全国人大的解释是直接针对土地的,是否也适用房屋的征收和征用?笔者认为也是适用的。

   《物权法》所规定的“征用”却与宪法不完全一致。《物权法》第44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”显然,按照《物权法》的规定,征用针对的是使用权的临时转移,而不涉及所有权。《物权法》中的征用只是针对使用权的改变这一点与宪法保持了一致,但这一条的其他内容却存在与宪法相抵触的情况,后面会做进一步分析。

 

二、相关法律法规违宪问题的分析

 

    依据宪法并且依据宪法条文推导出来的以上6项原则,我们会发现宪法的征收征用的原意受到了法律、行政法规和规章的歪曲,宪法有关征收征用的一些原则也没有得到很好的遵守,一些法律、行政法规和规章在宪法之外进行了新的创造,反映立法者在立法时忽视了与宪法保持一致。下面将对土地征收征用法律、行政法规和规章中涉及违宪的七个问题进行一一分析。

 

违宪一:《土地管理法》第2条第4款与《宪法》第10条第3款相抵触

 

    《土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的“依法”与宪法第10条第3款中的“依照法律”不相一致,“依照法律”的“法律”仅指由全国人大及其常委会制定的法律,而不包括行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章等;而“依法”的“法”从字面上看,既可以被理解为包括法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章,也可以被理解为只包括法律。但实际上“依法”一般都被理解为广义意义上的“法”,即包括法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章等。不难看出,全国人大常委会在修改《土地管理法》第2条第4款时,忽视了土地征收征用宪法条款中的“法律保留原则”。从内容上看,土地管理法的修改显然是为了与宪法修正案保持一致,即在《土地管理法》中增加“征收”、“补偿”的内容。从时间上看,全国人大修宪在先,全国人大常委会修改《土地管理法》在后,通常情况下,全国人大常委会在修改《土地管理法》时应当把“依法”改为“依据法律”,但全国人大常委会却没有这么做,原因可能是“依照法律”在2004年3月宪法修改前后都没有变化,因而可能没有引起全国人大常委会的注意,没有藉此机会把“依法”改为“依照法律”,而“依照法律”包含了“依法”所无法包含的“法律保留原则”。[⑤]

    《土地管理法》大大扩大了规范征地补偿的法的规范的范围,因而,《土地管理法》第2条第4款与《宪法》第10条第3款相抵触。违反法律保留原则不仅是法的形式要求,而且是宪法对公民私有财产权保障方面的一个合宪性要求,也就是说,征地补偿只能由全国人大及其常委会通过制定法律来加以调整,法规、规章只能在法律的规定之下进行进一步的细化和实施,而不能创设实质性的相关权利义务和标准。“法律保留制度能成为宪法之制度,是国会取得权力的表现,也是国会权力受到宪法信任的表现,并藉此来防止人民权利之遭到国家第二权(行政权)及第三权(司法权)非法之侵犯。[⑥]

 

违宪二:《土地管理法》第47条第3款、第51条与《宪法》第10条第3款相抵触

 

    《土地管理法》第47条第2款规定了耕地补偿的标准,但第3款却规定“征收其他土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”这一款存在违宪的问题,它授权省级国家机关来规定,而且这一授权也不明确,是授权省级人大还是省级政府来规定?不得而知。

    《土地管理法》第51条规定:“大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法,由国务院另行规定。”这一条与宪法第10条第3款关于补偿的法律保留原则相抵触,全国人大常委会无权将补偿标准授权给国务院。

所以,《土地管理法》第51条、第47条第3款与《宪法》第10条第3款相抵触,应当被宣布为违宪而被撤销。

 

违宪三:《物权法》第44条与《宪法》第10条第3款和第13条第3款相抵触

 

    《物权法》第44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”

    这一条有两处违宪。一是关于补偿问题。我们不难看出,《物权法》认为征用时只是在“毁损、灭失的”情况下才应当给予补偿。显然,这不符合宪法的字面含义,按照宪法的字面含义,只要征用了就应当给予补偿,至于是否“毁损、灭失”,宪法并没有规定。例如,在传染病传播期间,政府征用了医院附近的酒店和宾馆让医务人员免费吃住,并没有造成任何毁损或灭失,是不是要给酒店和宾馆一些补偿呢?笔者认为应当给予补偿。二是关于征用的前提条件。按照宪法的规定,征用及补偿的前提条件是为了公共利益,既可能是为了“紧急需要”,也可能是为了非紧急需要,但并没有要求必须是“紧急需要”,也就是说没有“紧急需要”这一特定要求,但《物权法》却要求必须是“紧急需要”,不是“紧急需要”就不能对单位、个人的不动产或者动产进行征用,这就大大限缩了征用的前提,实际上也缩小了征用的范围。尽管这种限缩客观上有利于保护单位和个人的私有财产,加大了对公权力的限制,但《物权法》这样规定毕竟是变更了宪法所规定的征用的前提条件,所以,《物权法》第44条与《宪法》第10条第3款和第13条第3款相抵触。依据宪法的规定,在非紧急需要的公共利益的情况下也可以征用单位和个人的不动产或者动产,这种情况下的征用不同于民法上的租用,租用是平等主体之间的民事法律关系,双方意思表示一致即可成立,而征用却具有不平等性、具有一定的强制性。

 

违宪四:《城市房地产管理法》第6条与《宪法》第13条第3款相抵触

 

    《城市房地产管理法》第6条规定:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”这里的“具体办法由国务院规定”是一个概括性的授权规范,违反了授权的明确性原则的要求。也就是说,关于城市国有土地上的房屋的征收、拆迁补偿的规定完全由国务院制定行政法规来规定,而法律本身即《城市房地产管理法》却针对此一事项并未设定相关权利义务,使得宪法中有关私有财产的征收征用补偿的“法律保留”原则被通过所谓的授权条款而虚置。事实上国务院也制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。所以,《城市房地产管理法》第6条与《宪法》第13条第3款相抵触,是违宪的。

 

违宪五:《国有土地上房屋征收与补偿条例》违宪

 

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》的违宪问题不同于上述四个方面的违宪,上述四个方面的违宪是个别法律条文的违宪,而该条例的违宪涉及到整个条例的制定权限问题,按照《宪法》第13条的规定,征收与补偿问题只能由“法律”来规定,国务院尽管有《城市房地产管理法》第6条的授权,前面已经论述过该授权条款违宪,所以,国务院制定这个条例也就自然是违宪的,也就是说国务院无权制定这样一个本该由“法律”来规定的内容,制定主体不合格,条例整体上应当是无效的。

    该条例还有一个不足,但很难说是违宪,就是没有规定城市房屋之下的土地使用权的问题。征收房屋时,房屋之下的土地使用权也是被收回的,这显然不是征用,因为征用是要求返还被征用的财产的。按照《物权法》的规定,土地使用权被提前收回是应当得到补偿的,那么,有偿提前收回只能属于征收,因为政府在公共利益的前提下只能有征收或征用这两种方式,二者必居其一。如果城市土地使用权的有偿收回属于征收,那就推翻了征收只是针对所有权的判断,征收也可以是针对使用权的,是对使用权的收回。这样,我们就找到了“有偿提前收回土地”的定性,即属于征收的情形。房屋与房屋之下的土地之间的关系还有另外一个问题,就是到底是“房跟地走”,还是“地跟房走”。本文认为“房跟地走”,因为建房子的时候都是先要拿到地才能盖房子,征收房屋也是因为要征收这块地而不得不征收土地上所附着的房屋。房屋毕竟是土地上的附着物,土地与房屋之间有主次之分,土地是主,房屋是次,没有土地何来房屋?难道存在没有土地的空中楼阁吗?另外,从宪法有关土地和私有财产的征收征用的条文的顺序来看,规定土地征收征用的条文是第10条,而规定私有财产征收征用的条文是第13条,可见,土地征收征用的地位要比私有财产征收征用的地位要高,土地征收征用的重要性也比私有财产征收征用的重要性更加突出。《国有土地上房屋征收与补偿条例》只谈房屋,不谈土地,是避重就轻,本末倒置。该条例还存在其他不足,例如,该条例没有包括农村集体土地的相关问题,尽管有单独制定农村集体土地征收补偿的考虑。

    当然,该条例比原来条例(《城市房屋拆迁管理条例》)还是进步了许多,比如,在名称上取消“拆迁”而使用“征收”,使用了“国有土地”的概念,这些概念的使用体现了更明显的宪法意识,在“征收”、“国有土地”等关键词语上与宪法保持了一致。此外,该条例还取消了行政强拆的规定,列举了公共利益的表现形式等,这些都是值得肯定的。

 

违宪六:《土地储备管理办法》违宪

 

    《土地储备管理办法》规定了征收,该法第10条规定:“下列土地可以纳入土地储备范围:(1)依法收回的国有土地;(2)收购的土地;(3)行使优先购买权取得的土地;(4)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地;(5)其他依法取得的土地。”其中,纳入土地储备范围的第(1)项和第(4)项都存在问题,第(1)项中依法收回的国有土地可能是使用权没有到期的土地,这种收回实际上是征收,那么,这种方式获得的土地只能用于公共利益而不能用于商业利益,或者通过第(1)项和第(4)项方式获得的土地面积占整个土地储备中的比例与今后用于公共利益方面的土地的比例相比,至少是不低于这个比例,也许不一定是当初征收的那块地,但可以是储备中的土地之中的另一块地。作为部委规章的《土地储备管理办法》规定了因储备而征收的制度显然也是违背宪法中的法律保留原则。该办法属于几个部委联合发布的规章。[⑦]

    此外,《土地储备管理办法》所建立的土地储备制度将宪法中规定的“公共利益”的要求不加区分,土地储备是把将要开发的土地进行前期开发、储备以备供应土地市场的政府行为。根据宪法关于土地征收征用的公共利益原则,被储备的土地的用途应当是用于公共利益的,被储备的土地(主要是指被征收的土地)如果用于商业利益,那么,就有可能出现违反宪法规定的“公共利益”的问题。因为政府不能为企业家来征收土地,尽管企业的商业利益背后也可能会带来增加就业、促进经济发展等公共利益。关于商业利益是否是公共利益也有不同观点,也有人认为商业利益在某些情况下是一种间接公共利益。美国宪法中没有使用“公共利益”一词,而是使用的“公用”(publicuse)一词,在如何判断公用的问题上存在相似的争论。[⑧]

违宪七:《土地管理法》第43条和第44条与《宪法》第10条第3款相抵触

集体土地是否一定要事先被征收为国有土地才能被用作商业用途?这个问题其实也就是土地一级市场是否一定要由政府控制的问题?按照宪法中有关土地和私有财产的征收的规定,只有在公共利益的前提下,才能征收土地或私有财产,而现行的《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第44条规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”

    也就是说,根据《土地管理法》的规定,只要是建设用地就必须向政府提出申请,而不管这一建设是否是为了公共利益,农村集体土地必须先转为国有用地才能被出让或划拨,这样的规定缺乏宪法依据。如果是为了私人利益或商业利益,集体土地所有权的所有人可以直接和购买者进行交易,只要不违反国家和地方的相关法律法规规章,只要办理农用地转用审批手续,只要符合国民经济和社会发展规划、符合城乡规划、符合土地利用规划等,购买者无须从政府手中过一道手续。政府控制土地一级市场其实是没有宪法依据的,说的严重一些,确立由政府垄断土地一级市场的《土地管理法》第43条和第44条与《宪法》第10条第3款相抵触,因而是违宪的。

 

三、涉及宪法审查的其他几个问题

 

    除了以上我们分析的土地证收征用中的一些违宪问题以外,还有一些涉及宪法审查但也还没有构成违宪的情况值得关注。这类问题主要是在立法过程中忽视宪法规则或原则的存在,在宪法规则或原则之外创设一些词语,使得作为根本法的宪法与下位法之间的联系不够紧密甚至发生错位。笔者并不反对下位法创设新的词语,而是强调立法机关在创设这些词语时应当考虑到宪法的相关词语,新词语应当可能被已有的宪法词语所涵盖,或者至少不与宪法词语相抵触。在土地征收征用法律法规中存在一些宪法之外的词语,例如,在宪法的“公共利益”、“征收”、“征用”、“补偿”、“法律保留”等话语之外建立了诸如“建设用地”、“土地储备”、“有偿提前收回”、“临时使用土地”等另外一套话语体系。这些词语必须能够在宪法的词语中找到自己的定性和归类,经得起合宪性的检验,否则会面临违宪的风险。

 

(一)“有偿提前收回”国有土地使用权是否属于征收?

 

    《土地管理法》第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

(1)为公共利益需要使用土地的;

(2)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;

......

依照前款第(1)项、第(2)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权应当给

予适当补偿。”《土地管理法》中的第58条中的前两项涉及有偿提前收回的内容应当属于征收的情形。《城市房地产管理法》第20条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”“有偿提前收回”应当属于征收的一种情况,否则,“有偿提前收回”就缺乏宪法依据。无偿收回属于合同到期,不涉及宪法问题。

    《物权法》中第148条也有关于“有偿提前收回”的规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”而第42条恰恰是征收条款。所以,第148条的“有偿提前收回”的规定也属于征收的情形之一。

给予补偿的情形要么是征收,要么是征用,“有偿提前收回”肯定不属于征用,那么,“有偿提前收回”就只能是征收,况且也符合征收的要件,即符合公共利益、补偿、不存在返还情况等要件。

    “有偿提前收回”针对的是国有土地的使用权,那是否违反宪法的征收是所有权的改变的原则呢?“有偿提前收回”属于征收的判断并没有违反宪法关于征收的规定,王兆国在解释征收与征用的区别时讲到征收主要是所有权的改变,而没有说只是所有权的改变,言外之意,没有排除征收也可能是使用权的改变这类情况。王兆国在谈到征用的含义时就用了“只是”二字,即“只是使用权的改变”,而没有用“主要”二字。

 

(二)建设用地对公共利益不加区分?

 

    《土地管理法》第4条规定:“国家实行土地用途管制制度。”“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。......”“......建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利用地、旅游用地、军事设施用地等;......”对征收来的土地进行划拨肯定属于公共利益,但对征收来的土地的有偿出让是否属于公共利益呢?有偿出让的土地属于建设用地,“建设用地”在实际操作中有公用地,也有商业用地,“建设用地”这一概念打破了宪法中有关公共利益与非公共利益的区分。

 

(三)“临时使用土地”对公共利益同样是不加区分

 

    《土地管理法》第57条规定:“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”因“地质勘查”而临时用地往往属于“公共利益”,而因“建设项目施工”而临时用地就很难说是什么利益,既有可能是为了公共利益(例如建造公立医院),也有可能是为了商业利益(例如建造商业住宅)。因商业利益临时使用土地实际上是租用土地。《土地管理法》没有专门规定“征用”,虽然临时用地被认为是征用土地。

 

结语

 

    综上所述,我们可以看到,《土地管理法》第2条第4款、第43条、第44条、第47条第3款、第51条与《宪法》第10条第3款的法律保留原则不一致或相抵触;《物权法》第44条与《宪法》第10条第3款和第13条第3款的征用补偿原则相抵触;《城市房地产管理法》第6条与《宪法》第13条第3款的法律保留原则相抵触;《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地储备管理办法》都属于整部行政法规或规章违反宪法的情况,违背了《宪法》第10条第3款、第13条第3款的法律保留原则,后者还违反了征收征用以公共利益为前置要件的原则。这些与宪法相抵触的法律、行政法规或规章应当得到及时地修改或撤销。土地房屋征收征用中的违宪问题只是我国违宪现象的一个侧面,通过对这些土地征收征用的法律法规中存在的与宪法相抵触的情形的分析,可以让我们感受到违宪情况的客观存在,并进而引发我们思考为什么征收征用土地法律法规中会出现与宪法相抵触的情形?如何避免或减少类似情况的发生?也许我们已经到了需要建立违宪审查的事先审查机制和事后审查机制的紧迫时刻,违宪审查的事先审查机制可以考虑在全国人大增加一个专门委员会———宪法委员会,由它来承担对法律草案、法规备案的合宪性进行研究、审议、拟订,违宪审查的事后审查机制可以考虑由法院将案件审理中发现的违宪问题提交全国人大常委会来决定,全国人大常委会在作出决定之前先交宪法委员会研究、审议、拟订。违宪并不可怕,可怕的是没有真正建立违宪审查的体制机制。

 



[①] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第9页。

[②]第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》审议情况的报告(2004年3月12日第十届全国人民代表大会第二次会议主席团第二次会议通过)。《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》

第S1期,第76页。

[③]特约记者张有义,“集体土地征用改革如箭在弦”,这篇专门讲解集体土地的文章,却在标题上采用了错误的概念“征用”,不仅标题出现严重的概念错误,文章里也出现大量本该使用“征收”却使用“征用”的地方,并且可以从中看出作者在不加区分地使用“征收”和“征用”。文章在引用中国社科院农村发展研究院宏观室主任党国英的讲话时,也是在描述农村集体土地征收行为时采用了“征用”一词。《南风窗》2012.12.5-18,第25期,总第477期,第26-27页。

[④]关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》的说明———2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国。《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第S1期,第71页。

[⑤] 2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的第20条宪法修正案把宪法第10条第3款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2004年8月28日第十届全国人大常委会第11次会议通过了“关于修改《中华人民共和国土地管理法》的决定”,把《土地管理法》第2条第4款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

[⑥]陈新民:《德国公法基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第355页。

[⑦]国土资源部、财政部、中国人民银行于2007年11月19日发布了《土地储备管理办法》,该办法第1条规定:“根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号),制定本办法。”

[⑧]参见张利宾(美国贝克博茨律师事务所):《美国法律中政府对私人财产的‘征收’和补偿》,载《中国律师》2007年第8期,第89-91页。该文介绍了美国1981年波尔顿社区理事会诉底特律市及底特律市经济开发公司案(PoletownNeighbor-

hoodCouncilv.CityofDetroitandtheDetroitDevelopmentCompany),密执安州最高法院2004年维恩县诉哈斯柯克案(CountyofWaynev.Hathcock),联邦最高法院2004年基洛诉纽伦敦市案(Keloetal.v.CityofNewLondonetal.)。