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论地方事务

作者:叶必丰   点击量:563



    摘要:  地方事务是地方事权的事务标准,既是地方人大又是地方政府的事权范围。对地方事务可以作列举式规定,这既有外国的经验可供借鉴,又有国务院已有的相关实践。地方事务仅限于所列举事务,但应具有终局性,以确保地方公权力具有独立、自主空间。国家法制的统一,应通过事后监督加以实现。全国人大和国务院应本着谦抑精神,支持地方对地方事务先行立法和探索。国务院主管部门的公权力行为处理地方事务的,构成越权。对构成越权的部门规章,按《立法法》的规定由国务院处理。对事权争议,则应由国务院另行裁定。法院在个案中,应适用地方性法规。

    关键词:  地方立法;地方性事务;央地分权;地方事务范围

早就有研究称“地方立法的膨胀”,[1]2015年地方立法的主体再次扩大。但实际上地方自主立法的范围仅限于“地方性事务”。对“地方性事务”,法律采取了概括性规定的方式,而法律解释却采取了严格解释的立场。[2]为此,阐明地方性事务的范围、界限和保障,对客观认识地方自主立法的状况、地方人大可以在什么样的空间开展自主立法至关重要。

 

一、地方事务的范围

(一)地方事务的界定

《立法法》73条第1款规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:……(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”该规定中的“地方性事务”与地方事权一样,完全可以省略“性”而称为地方事务,具有两方面的意义:

1.地方事务和地方事权是一个问题的两方面

地方人大的管辖权主要受下列因素限制:地域、人、事务以及立法和行政的分工。地方事务是确定地方人大管辖权的事务标准,是中央和地方权力分工的标准,即地方人大的事务管辖权。所谓中央和地方的权力分工,就是对所管辖事务的分工。[3]事务侧重于事实层面的任务,事权侧重于法律层面的权力。“所谓‘事权’,实际是指特定层级政府承担公共事务的职能、责任和权力。”[4]《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》[5](以下简称“国务院央地分权意见”)指出:“财政事权是一级政府应承担的运用财政资金提供基本公共服务的任务和职责”。就地方立法而言,地方事务更多地表征了地方性法规的调整对象,地方事权则进一步表征了地方立法的自主性。除特别需要外,本文使用“地方事务”,与“地方事权”同义。

 

2.地方事务不是区分地方人大和地方政府管辖权的事务标准。

地方事务是地方人大管辖的事务,应无异议。有疑问的是,地方事务是否地方政府管辖的事务?《立法法》82条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:……(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”

该事项就是地方事务,为区别中央事务和地方事务,又区别地方人大和地方政府的事务,因而未使用地方事务的表述。否则难以在事务上区分地方人大和地方政府的立法权限。从中央和地方的权限分工来说,就不需要区分地方人大和地方政府事务。在法国,“‘Collectivte’指一个集合体,强调其自主意识。‘territoriale’指领土,也就是说这是一个占有部分领土的有自由意识的集合体。”“Collectivteterritoriale”的“中文有三种译法:‘地方政府’‘地方领土单位’和‘地方行政区域’”,但比较贴切的是“地方行政区域”。“地方行政区域”的“行政”,“是指一切公权力行为,而不单指行政行为。”[6]也就是说,“Collectivteterritoriale”即“地方行政区域”是相对于中央政权组织或国家政权组织而言的地方政权组织,并不区分地方议会和地方政府。在我国,“国务院央地分权意见”中的地方事权,也并非专指地方人大或地方政府的事权,仅仅是区别于中央的事权。地方事务,从地方性法规角度说属于地方人大管辖,从行政管理角度说属于地方政府管辖。

 

(二)地方事务的列举设定

哪些事务应该是属于地方事务?诚如有学者所说“在实践中,很难界定何谓(地方)特有事务。”[7]

一种观点认为,对地方事务的具体范围没法作列举规定,而只能寻找一个确定地方性事务的标准。[8]为此,他们对确定地方事务的标准进行了探索。有的从法解释出发,认为“地方性事务是与全国性的事务相对应的,地方性事务是指具有地方特色事务”。[9]有的从地方立法的实践出发,认为主要是根据不相抵触原则和法律保留原则来判断地方性事务。[10]在法国,“判断地方事务的主要标准为地方公共利益,凡涉及专属性的地方公共利益的事务,一般均可被认定为地方事务。”[11]这些判断标准从各自角度上说都是成立的,既可以帮助在立法个案中确定何者为地方事务,又可以指导将来立法时列举规定地方事务。但简单的判断标准毕竟难以操作,且很难控制判断偏差所导致的越权立法风险。另一种努力,则是追求对地方事务范围的详细列举。概括起来主要有两种思路:

 

第一,根据宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》[12]对县级以上地方人民政府职权的规定,确定“地方性事务”的范围。[13]但是,“有关法律并不是针对每个地方行政区制定的,而是按照教育、社会救助等事权分别制定的。”[14]我国也如此,地方组织法和各单行法对地方事务的规定,与中央事务严重同构,[15]并未把地方事务特定化。

 

第二,以地方立法的经验或需要为基础确定地方事务的范围,鼓励地方立法的探索。[16]这既有可能使地方立法成为失去缰绳的野马,又有可能使地方立法无所适从。

 

从比较法的角度看,详细列举地方事务即地方事权的代表之一是美国。美国早期的行政法学者古德诺考察后指出:“美国地方行政制度,有一最著名之特质焉,即以条令详定地方行政组织之一切事项、属于市团体之一切权力及其从事者之职务是也。”[17]

 

列举地方事务的形式首先是自治宪章,其次是州议会一个个的法令。法令之多,令人难以想象。“从1901年到1921年,纽约市宪章至少由州议会作了550项修正,除正式的修正外,还通过了1002个关于纽约市的特别法令。这些法令之外,还得加上有关普选、教育、运输、文职人员和其他影响政府权力和任务的措施。”[18]我们由此可以大致观察对地方事务列举规定之细繁。

 

法国是详细列举规定地方事权的又一个代表。“‘职能总条款’赋予地方行政区域行使其能够有效行使的所有职能的权利。‘职能总条款’有效地保障了地方行政区域的自主权力。”[19]根据1982年3月2日、1983年1月7日、1983年7月12日和2004年8月13日法律的规定,市的事权包括城市规划、土地管理、社会保障、教育(小学教育和学前教育)、经济发展、领土整治、农业农村、大型公共设施、交通、人居条件、文化设施和基于地方分权的国际合作。[20]

 

(三)我国地方事务的范围

 

在我国,地方事务或地方事权由宪法和法律作原则性规定,且与中央事务存在严重同构。地方事权还可以由国务院规定。《宪法》89条规定:“国务院行使下列职权:……(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;……”这一规定中的地方事权是一种行政权。基于地方事权与中央事权的相对性,以及地方人大和地方政府地方事权的一致性,在《立法法》等法律对“地方性事务”没有作具体列举规定的情况下,就应当考察国务院对地方事权的规定。

 

“国务院央地分权意见”确定了设定地方事权范围的原则:“将直接面向基层、量大面广、与当地居民密切相关、由地方提供更方便有效的基本公共服务确定为地方的财政事权”;设定了地方事权的范围:“要逐步将社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等受益范围地域性强、信息较为复杂且主要与当地居民密切相关的基本公共服务确定为地方的财政事权。”还规定必须减少中央和地方共同事权范围,应建立中央和地方事权的动态调整机制。“国务院央地分权意见”只是对地方事权范围的总体性、纲领性文件,对地方事权范围的具体确定,还需要以国务院的其他相关文件为依据。如关于市政交通和城乡社区事务等地方事权的范围,还应根据《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》[21]和《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》[22]等予以确定。

 

如果对地方事权还需进一步具体化,则要考察有关的解释。例如,《国务院法制办公室对内蒙古自治区人民政府法制办公室转送的赤峰市人民政府〈关于审查张晓利申请行政复议一案应适用地方性法规,还是适用部门规章的请示〉的复函》[23]指出:“关于城市出租车的管理,国务院1998年机构改革时,已经将城市出租车管理职能下放给地方人民政府。据此,今后对此类问题,省级地方性法规或者政府规章有规定的,适用该地方性法规或者政府规章的规定。”

 

当然,从中央与地方关系的法治化和地方立法的可操作性的角度说,地方事权的详细情形应由法律作出统一的列举规定。“国务院央地分权意见”已明确指出:“地方的财政事权由地方行使,中央对地方的财政事权履行提出规范性要求,并通过法律法规的形式予以明确。”在2019—2020年,应“基本完成主要领域改革,形成中央与地方财政事权和支出责任划分的清晰框架。及时总结改革成果,梳理需要上升为法律法规的内容,适时制(修)订相关法律、行政法规,研究起草政府间财政关系法,推动形成保障财政事权和支出责任划分科学合理的法律体系。”法律仅列举规定中央事权或地方事权,还是同时列举中央事权和地方事权,已有相关文献进行了研究。[24]

 

二、地方事务的界限

 

(一)概括性抑或列举性

 

前文所讨论地方事务范围的列举规定,是相对于概括式规定而言的。作为规定方式的列举性抑或概括性,仅具有技术意义。但是,在央地关系上,地方事务的概括性抑或列举性,具有特别意义。如果说地方事务是列举性的,则意味着在地方事务或中央事务中未列明的事务,都属于中央事务。如果说地方事务是概括性的,则意味着在地方事务或中央事务中未列明的事务,都属于地方事务。这是地方事务范围的界限所在。

 

美国实行联邦制,州是联邦的成员。在州与联邦的关系上,理论上多认为联邦的权力是由州让渡的,州未让渡的权力由州保留。联邦的权力是列举性的,州的权力则是概括性的。[25]美国联邦宪法第10条修正案规定:“宪法既未授予合众国,也未禁止各州行使的各项权力,分别由各州或人民保留。”[26]然而,我们要讨论的并不是联邦制国家中作为成员国的州权或州事务,而是地方事务。美国的地方并不是州而是市县。国内有研究文献把美国等联邦制国家与成员国的分权作为讨论我国央地分权的参照系,[27]值得商榷。

 

美国的州对市县的事权有详细的列举规定,但州与市县的事权争议仍不断发生,需要通过法院的裁决来确定权力的归属。[28]各州对争议的解决结果及其所形成的制度各不相同,有的采纳狄龙规则,有的不采纳狄龙规则;有的实行地方自治,有的不实行地方自治。狄龙规则的核心内容包括,市县政府仅具有州政府明确授予的权力,明示权力必定暗含或必定附带的权力,对市县政府申明的目标或意图是绝对必要的—不是便利、而是必不可少的权力。[29]根据狄龙规则,“地方政府除法律明文授予的权力以外,无其他权力。”[30]实行自治的市县则是独立法人,“地方自治政府与州政府和联邦政府体系并存的一种政府形式而存在。”[31]市县自治的强弱程度不尽相同。在少数自治程度最强的市县具有对州的概括性权力,即除了州宪法、法律及自治规则所列举规定禁止的权力以外,所有权力都属于市县。[32]

 

法国是单一制国家,在行政体制上分中央、大区、省和市四级。在法律上,大区和省并不是地方,而是中央设在某一区域的组织。法国的地方仅仅是指市镇。[33]法国的市镇具有自治权。它是一种列举性的权力,而不是与生俱来的、组织国家的权力。相反,法国本来是一个中央集权的国家,是经过地方分权改革,通过法律设定,才赋予市镇的自治地位。“地方分权就是建立在国家事务与地方事务存在差别的基础上,只有地方事务才属于地方分权的范畴。”[34]未列举的事务,当然视为没有分给市镇的国家事务。

 

我国也是单一制国家,地方事权及其范围系由法律或国务院设定,属于列举性事权,未列明的事权原则上应视为中央事权或中央和地方的共同事权。同时,我国还拟建立相应的机制解决事权争议。“国务院央地分权意见”指出:“中央与地方财政事权划分争议由中央裁定,已明确属于省以下的财政事权划分争议由省级政府裁定。”

 

(二)终局性抑或非终局性

 

终局性指的是地方组织对既定地方事务的最终决策权。相应的,非终局性指的是地方组织对既定地方事务并无最终决策权,还需要报经上级、中央审批、同意,或者需要与上级、中央分享。权力分享是一种制度设计,不能与干预混同。干预是以非法手段影响对地方事务的决策,或者以合法的形式,通过采取与地方事务有关联的决策,影响地方组织的决策。干预不是区分终局性和非终局性的标准。中央对地方的事后监督,也不属于权力分享,不影响地方事务的终局性。终局性与否是地方事务在处理流程上的界限。

 

美国早期,市县常常受到州立法的干预。但美国地方行政的终局性或者独立性却源远流长。美国早期行政法学者古德诺指出:“美国地方行政制度之第二特质,在多数官吏而互相独立,且独立于州之中央行政部以外。……其所以独立者,以州之行政组织,采分权制度故也。从事于地方区域之官吏,虽多掌关于全州利害之事业,而皆由其地人民所选。既被选后,殆全不受中央行政部之监督而自由行其职务,几为全国之通则。其行政官府,有权向地方官吏指挥其施行职务之法、破弃修正其行为,或行用惩戒权者,殆不多见。”[35]实行自治的市县行政事务,其终局性更为明显。20世纪以来,随着市县职能的不断增多,“许多工作正在转交给州政府及联邦政府,或者与州政府及联邦政府合作进行。”[36]但这与行政事务的终局性无关。同样,地方立法由市县独立进行,无需州议会或州长的批准。

 

法国自实行地方分权改革以来,市镇实行议行合一和自治原则,自治事务也就具有了终局性。如幼儿园和小学属于市镇自治事务,完全由城市自行决定,无需省、大区或中央的审批或参与。“显示地方分权特征的第二个因素是,获得中央转来权限的地方权力机关具有独立性。”市镇“治理机关由选举产生,而不再由中央政府任命之时,独立性就形成了。自从国家不再介入地方行政区治理机关的组建,这些机关就独立于国家了;国家也就没有对地方行政区应负的责任了,也无权再对地方下命令。”[37]这被称为“自由行政原则”,即“赋予地方行政区在法律规定的范围内,根据其经济社会发展的具体情况全面充分地进行经济社会管理的权力。”[38]法国地方事务的终局性,是以划分中央事务和地方事务的“整体职能原则”为前提的。[39]在市镇与国家共同事权领域,需要各方共同参与决定。“比如许多事关基础设施的决策最终需要国家有关部门的同意,或者需要国家的财政支持。”[40]

 

我国香港和澳门实行高度自治。香港和澳门不仅在行政和立法上而且在司法上,对自治事务都具有最终决定权。在民族自治地方,有的自治事务是非终局性的。如根据《民族区域自治法》[41]19条的规定,制定自治条例和单行条例需要报经上级人大常委会或全国人大常委会批准后才能生效;根据该法第20条的规定,变通或停止上级国家机关的决议、决定、命令和指示,也需要报经上级机关的批准。有的民族自治事务具有终局性,如根据该法第32条第1款规定:“民族自治地方的财政是一级财政,是国家财政的组成部分。”第2款规定:“民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。”第5款规定:“民族自治地方的自治机关在执行财政预算过程中,自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。”

 

我国在没有实行自治的地方或者民族自治地方的非自治类地方事务,目前几乎都是非终局性的。在行政领域,一项决定作出后往往还需要报上级审批或备案,[42]甚至从乡政府一直可以到国务院的主管部门。这也是我国行政审批何其多的流程上的原因。在立法领域,中央似乎对是否地方事务更无多少顾忌。地方事务是“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的事务。“例如,对本行政区域内某一风景名胜的保护,就属于地方性的事务,一般来说不需要国家作出规定。因此,这类事项显然不必要由国家统一立法。”[43]这似乎表达了地方事务的终局性观点。但实际上,“在立法法修改的过程中,对于如何进一步完善中央与地方的立法权限划分,明确地方立法的权限范围,曾研究过是否对中央和地方权限范围一一作出列举。经过深入研究,考虑到我国是单一制国家,地方的权力是中央赋予的,不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况,同时,实际上也很难对中央和地方的立法权限都作出列举。因此,《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法权的同时,对地方性法规的权限范围作出了原则规定。”[44]也就是说,地方事务系非终局性的,地方立法并无独立、自主空间。

 

三、地方事务的保障

 

(一)中央权力进入地方事务

 

从对美、法的考察和我国的法律来看,地方事权并非固有权力,国家不保证不会将地方事权收归中央,也不保证将来不会把中央事权下放给地方。“国务院央地分权意见”关于建立中央和地方事权动态调整机制的计划,就表明了这一态度。中央和地方的分权及其调整,不仅是法律而且是政治,是“作出关乎国家前途的重大政治选择和基本决策”。“永远不要忘记,支配行政机关活动基础的那些重大决定,都是政治决策。”[45]但是,在中央和地方事权确定的前提下,双方都应在各自的范围内行使权力。否则,分权就没有任何意义。

 

与地方权力进入中央事务范围相比,中央权力更容易进入地方事务范围。在美国,这种现象表现为州立法对市县事务的干预,且曾非常普遍和严重。“在19世纪,全国所有的市几乎都受州的控制。州议会经常授予公用事业特许权,允许它们违背市民意愿在市里经营。州议会有时还无耻到这个地步,竟然把公用事业从市政府分出来,卖给私营公司。州议会还给政客们工作和利益,加重各市财政负担。”“所谓‘地方自治的固有权利’是不存在的。”[46]州立法机关之所以可以随意进入地方事务,在法理上是因为:“地方自治机构的设立及其权力和权利都全部来自于[州]立法机构。……州立法机构可以创建地方自治机构,也可以摧毁它们。……而对此,地方自治机构是无力阻止的。”[47]当然,在不接受狄龙规则而实行地方自治的市县,则可以把自己的“最终命运从立法机关手里接过来,交给法院,法院必须以没完没了的裁决来确定市和立法机关各自的权力。市的处境好坏都取决于法院的见解、偏见和推理。”[48]制度上说,司法是地方事权的保障。

 

我国基于地方事务的非终局性,中央权力进入地方事务的现象也比较严重。2017年8月6日在北大法宝数据库以“民族区域自治”和“民族自治地方”为关键词,检索到仅29部法律、7件行政法规和35个部门规章为民族自治地方的制度安排留下了空间。其他诸多法律(约220余部)、行政法规和部门规章中,除了使用其他检索词有可能检索到的情况外,并没有为民族自治地方的制度安排留下空间。

 

表1:为民族自治地方留下制度空间的法律、法规和部门规章

 

 

在所检索到的法律、行政法规和部门规章中,为民族自治地方留下制度空间的包括尊重语言文字、税收等优待鼓励和允许变通补充三个方面(具体如表1所示)。其中,允许民族自治地方变通补充,是一项非常重要的地方自主权。统计发现,所检索到的法律允许民族自治地方变通补充的占比接近一半,行政法规未允许民族自治地方变通补充,部门规章允许民族自治地方变通补充的占比只有5.7%。

 

民族自治地方的自治权利系由《宪法》和《民族区域自治法》规定。然而,统计发现,即使在拥有最广泛地方自主权的民族自治地方,基于中央立法“一竿子插到底”的安排,并无太多自主空间,导致了多重负面效果。[49]由此,我们可以认识到不具有自治权的地方,地方立法空间更为有限。

 

“国务院央地分权意见”明确了改革的方向。它在划分中央和地方事权的基础上,要求中央的财政事权由中央承担支出责任,地方的财政事权由地方承担支出责任。“中央的财政事权如委托地方行使,要通过中央专项转移支付安排相应经费”;“地方的财政事权如委托中央机构行使,地方政府应负担相应经费”。这表明,中央和地方的事权是两个独立、封闭的系统,中央不能随意进入地方事权范围,不能随意处理地方事务。

 

中央权力不进入地方事务,不会影响法制的统一。这是因为,我国有有效的事后监督机制,包括两个方面:第一,全国人大常委会和国务院的事后监督。全国人大常委会根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》[50]对地方人大的监督,国务院根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》等法律、行政法规的规定对地方政府的监督,可以保障法制的统一。第二,司法监督。司法是中央事权或国家事权。即使在实行地方自治的情况下,除了我国香港和澳门特别行政区以外,也没有把司法作为地方事务。[51]司法通过个案对地方行政机关公权力行为的监督,以及通过地方性法规的选择适用而对地方人大的间接监督,可以保障法制的统一。[52]

 

(二)中央机关是否构成越权

 

中央事权和地方事权、中央事务和地方事务的划分,是为了实现国家治理体系和治理能力的现代化,[53]规范中央权力和地方权力的各自作用范围。地方权力擅自进入中央事权范围,无疑构成越权。那么,中央权力进入地方事权范围,是否构成越权呢?在法国,“1958年10月4日宪法第72条第2款规定:‘地方行政区域有义务对其层级能够最优实施的职能的全部进行决策’。”[54]这一规定包含着两层意思:第一,原则上中央不得进入地方事权范围。第二,地方在无力处理其事务时,可以由上级机关或中央处理。这就是法国央地关系上的“补充性原则”。[55]也就是说,如果不存在地方无力处理其事务的情形,则中央进入地方事权范围构成越权。

 

美国的地方事权比较复杂,有接受狄龙规则允许州中央进入地方事权范围的,也有实行自治阻止州中央进入地方事权范围的。有关是否越权,“最大的困难是不容易区分地方事务和州的事务,而且社会情况经常变迁,地方事务随时可以成为州的事务或共同事务。法院在解释地方事务时,往往采取严格解释,限制自治权力的范围。”[56]个别州则还有特殊的地方事权保障机制。伊利诺斯州“1904年通过一个宪法修正案,规定立法机关可以改变芝加哥市的体制,但是所有这类特别立法在生效前,需经专门对该立法投票的芝加哥市合法选民的多数批准。”[57]

 

根据这一修正案,对州议会的权力进入芝加哥地方事务,市民有权否决,并且实际行使了多次否决权。

 

我国全国人大根据《立法法》的规定可以就任何事项制定法律。根据宪法的规定,国务院有权对中央与地方的权限进行具体划分。国务院对中央和地方事权的划分,并无宪法和法律规定的形式和程序。国务院既可以专门就中央和地方事务加以划分,也可以就社会关系的规制兼及央地分权—在实现规制目标的同时实现分权目的;既可以采用行政法规(行政立法),也可以采用决定或意见等形式划分央地事权。这样,全国人大和国务院即使进入地方事权范围,如《环境保护法》[58]20条第1款规定的“四统一制度”,设立京津冀大气管理局接管京津冀环保部门的相应职权,也可以看作是收回或调整有关地方事权,因而很难区分是否构成越权。当然,基于《宪法》所确立的中央与地方关系的民主集中制原则,全国人大和国务院对地方事务,应本着谦让精神和对地方的尊重态度,充分发挥地方的积极性和创新力,支持地方先行探索和创新符合本地特点的制度。对地方具有普遍意义的成功经验,或者地方难以达到目标的,则可以由全国人大制定法律或由国务院制定行政法规。对此,法国的经验是实行“首位地方行政区域”原则。[59]

 

但是,国务院主管部门无权划分央地事权,必须遵循中央与地方的事权范围,否则即构成超越职权。例如,城管执法的主要依据是《行政处罚法》[60]和《行政强制法》[61]等法律,城管局主管的事权在各城市并不完全相同,大多涉及城乡社区事务和市政交通,属于地方事权。除了住建部门主管的事务外,即使涉及其他事务也不属于住建部门主管。住建部制定《城市管理执法办法》[62]实有侵犯地方事权之嫌。

 

最高法院表达了对越权部门规章的态度:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:……(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定,应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规根据本行政区域的具体情况,对需要全国统一规定以外的事项作出的规定,应当优先适用;……。”[63]最高法院没有肯定上述情形中的部门规章构成越权,仅仅要求优先适用地方性法规,原因在未获得法律规定的认定权。

 

法律把部门规章超越职权的认定和法律补救权赋予了国务院。根据《立法法》96、97条的规定,部门规章超越权限的或者“被认为不适当,应当予以改变或者撤销的”,由国务院改变或者撤销。如果部门规章确系侵入地方事务,构成越权,则可按上述机制解决。当然,如果部门规章所规范的事务是否地方事务不明确或存在争议的,根据“国务院央地分权意见”,由国务院裁定。基于地方与国务院主管部门的复杂利益关系,地方也许不会请求国务院裁定。但诉讼当事人基于切身利益的考虑,很可能请求国务院裁定部门规章是否构成越权规范地方事务。

 

上述裁定不属于《立法法》95条第2项所规定的裁决。该项规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。该项所规定的裁决,系地方性法规和部门规章均为合法却存在不一致的情况下有关如何适用的裁决。基于法制统一的考虑,《立法法》95条规定的国务院裁决、第97条规定的国务院改变或撤销,以及“国务院央地分权意见”所要求的国务院裁定,应该整合为一套制度。

 

结语

 

我国地方立法的主体和数量确实很多,但这只是地方立法膨胀的表面现象。地方性法规和地方政府规章有很多系中央立法的具体化,甚至重复性规定,以至于《立法法》73条第4款不得不加以明文禁止。基于中央和地方分权不明,地方事务范围未确定,地方的自主立法空间尚未全面确立,地方自主立法极为有限。为了实现国家治理体系和治理能力的现代化,充分发挥地方的积极性和主动性,建立地方事务制度,包括地方事务的列举规定,地方事务的列举性、终局性,以及地方事务的保障,已经是非常紧迫的任务。

 

注释:

*本文系中宣部“文化名家暨‘四个一批’人才项目”“区域法治协调研究”和上海社会科学院创新工程“区域法治协调文献整理及研究”的阶段性成果。

[1]崔卓兰等:《地方立法膨胀趋向的实证分析》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第5期。

[2]参见向立力:《地方立法发展的权限困境与出路试探》,载《政治与法律》2015年第1期。

[3]参见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第30-36页。

[4]王浦劬:《中央与地方事权划分的国别经验及其启示》,载《政治学研究》2016年第5期。

[5]2016年8月24日,国发[2016]第49号。

[6]李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第9-10页。

[7][法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第65页。

[8]参见陈国刚:《论设区的市地方立法权限—基于〈立法法〉的梳理与解读》,载《学习与探索》2016年第7期。

[9]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第195页。

[10]参见涂艳成:《地方创制性立法之“地方性事务”研究》,上海交通大学2009年硕士学位论文。

[11]李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第7页。

[12]1979年7月1日全国人大通过,1982年12月10日全国人大第一次修正,全国人大常委会1986年12月2日第二次修正,1995年2月28日第三次修正,2004年10月27日第四次修正,2015年8月29日第五次修正。

[13]参见遵义市人大常委会调研组:《地方立法权限范围与权力边界研究》,http://www.gzrd.gov.cn/llyt/27624.shtml.(最后访问时间:2017年10月8日);孙波:《我国中央与地方立法分权研究》,吉林大学2008年博士学位论文。

[14][法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第119页。

[15]参见任广浩:《国家权力纵向配置的法治化选择—以中央与地方政府间事权划分为视角的分析》,载《河北法学》2009年第5期;封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践—兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》,载《政治与法律》2017年第6期。

[16]参见向立力:《地方立法发展的权限困境与出路试探》,载《政治与法律》2015年第1期。

[17][美]古德诺:《比较行政法》,白作霖译,中国政法大学出版社2006年版,第136-137页。

[18][美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第832-833页。

[19]李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第6页。

[20]参见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第66-67页。

[21]2015年12月24日。

[22]2016年2月6日。

[23]2001年9月4日,国法函[2001]第223号。

[24]参见任广浩:《国家权力纵向配置的法治化选择—以中央与地方政府间事权划分为视角的分析》,载《河北法学》2009年第5期;封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践—兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》,载《政治与法律》2017年第6期;王浦劬:《中央与地方事权划分的国别经验及其启示》,载《政治学研究》2016年第5期。

[25]Madison,FederulistPapers,第50页。转引自[美]托马斯·弗莱纳-格斯特:《联邦制、地方分权与权利》,载[美]路易斯·亨金等:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第11页。

[26]对此的考证研究,参见[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(上册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第12-13页。

[27]参见王浦劬:《中央与地方事权划分的国别经验及其启示》,载《政治学研究》2016年第5期;封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践—兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》,载《政治与法律》2017年第6期。

[28]参见[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第837页。

[29]参见董礼洁:《美国城市的法律地位—狄龙规则的过去与现在》,载《行政法学研究》2008年第1期。

[30]王名扬:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第267页。

[31][美]文森特·奥斯特罗姆等:《美国地方政府》,井敏等译,北京大学出版社2004年版,第14页。

[32]参见王名扬:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第269页;陈科霖:《狄龙规则与地方自治:美国的实践经验及对中国的借鉴启示》,载《甘肃行政学院学报》2015年第2期。

[33]参见[法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第49、96、99、102、107页。

[34][法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第49-50页。

[35][美]古德诺:《比较行政法》,白作霖译,中国政法大学出版社2006年版,第139页。

[36][美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第866页。

[37][法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第50页。

[38]李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第7页。

[39]参见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第75页。

[40][荷]勒内·J·G·H·西尔登等:《欧美比较行政法》,伏创宇等译,中国人民大学出版社2013年版,第68页。

[41]1984年5月31日全国人大通过,2001年2月28日全国人大常务委员会修正。

[42]叶必丰:《需补充行政行为:基于监督的制度分析》,载《行政法学研究》2008年第3期;叶必丰:《需上级指示行政行为的责任—兼论需合作行政行为的责任》,载《法商研究》2008年第5期。

[43]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第195页。

[44]陈国刚:《论设区的市地方立法权限—基于〈立法法〉的梳理与解读》,载《学习与探索》2016年第7期。

[45][法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第6页。

[46][美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第833页。

[47]CityofClintonv.CedarRapidsandMissouriRiverRailroadCo.,1868.转引自[美]文森特·奥斯特罗姆等:《美国地方政府》,井敏等译,北京大学出版社2004年版,第31-32页。

[48][美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第837页。

[49]参见陆平辉:《中央与民族自治地方关系:问题解构与协调对策》,载《宁夏社会科学》2016年第6期。

[50]2006年8月27日国家主席令第53号公布。

[51]参见[法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第48页。

[52]参见最高法院指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》,2012年4月9日发布。

[53]参见《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》。

[54]李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第7页。

[55]参见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第7页。

[56]王名扬:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第269页。

[57][美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(下册),朱曾文译,商务印书馆1988年版,第836页。

[58]1989年12月26日全国人大常委会通过,2014年4月24日全国人大常委会修订。

[59]参见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第78页。

[60]1996年3月17日全国人大通过,2009年8月27日、2017年9月1日全国人大常委会第一、二次修正。

[61]2011年6月30日主席令第49号公布。

[62]2017年1月24日住房和城乡建设部令第34号发布。

[63]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,2004年5月18日,法[2004]第96号。

作者简介:叶必丰, 法学博士,上海社会科学院法学研究所所长。

文章来源:《行政法学研究》2018年第1期。

发布时间:2018/1/30