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国家治理及其公法话语

作者:杨海坤   点击量:1110

杨海坤,郝炜

《法制与社会发展》2015年第1

 

【摘要】 治理是现代民主政治世界广泛运用的规则技艺,并逐渐演进至国家治理层面。公法学的核心任务是规范多元政治控制符合人权保障的有序运行。国家治理是国家行政、立法、司法、政党、军事及其他国家资源的重置,国家治理体系及能力现代化应上升到同完善和发展中国特色社会主义制度同等重要地位。深入推进国家治理体系及其能力现代化符合人权保障要求,具有民主化、科学化、效率化、文明化、法治化等内涵,防止滑向专制集权,促进

【中文关键词】 治理;国家治理;人权;公法人权进步。

 

一、引言

  盛行中国的“广场舞”噪音扰民事件频繁多发,以广场表象为中心的权利与权利之间、权利与权力之间、权力与权力之间、法律与道德之间、科技与法律之间……种种公法视野内的法律关系和事实行为交织在一起,正以前所未有的纷繁复杂挑战着政府治理。广场舞噪音扰民并非无法可依,仅从调整噪音的法律规定文件来看,《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《社会生活环境噪声排放标准》、《城市区域环境噪声标准》等一系列规定可谓周全详尽。我国《治安管理处罚法》五十八条更是明确规定:违反关于社会生活噪声污染防治的法律规定,制造噪声干扰他人正常生活的,处警告;警告后不改正的,处二百元以上五百元以下罚款。即便如此,各地层出不穷的广场舞扰民现象似乎成为一项“中国难题”,政府治理一度陷入尴尬。这并非国家治理领域中的孤例。在中国法治建设取得巨大进展的宏大话题背景下,法律正义之光并未照进个案现实,公共行政社会领域的冰山一角由是开启本文关于国家治理及其公法保障的相关探讨。

  国家治理体系是国家在依宪执政、依法执政进程中向建立“动态平衡型稳定”格局迈出的一步{1}(P.220),需要在公法范围内启动一系列宪政民主制度遥相呼应。本文认为,治理是规则运用的调控艺术,试图以宽广开放的制度平台容纳社会多元利益、消解多样化冲突并持续改善社会的文明演进过程。一段时期,治理一词,频频出现在中国共产党的纲领性文献中,特别是十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”由此,治理一举改变了执政党充满激情主义推倒一切再重新打造一切的传统革命话语体系叙事风格,转而内敛理性地通过规则建构方式探求宪法治理框架内的精细化构造。1这既是革命党自我终结传统管理控制模式的制度革命,更是执政党转向法治化并朝向人权保障的一次重大革新,必将对中国政治经济社会生活带来巨大变化。在中国致力应对国际新旧秩序交替西方中心主义阴影所带来的国际法挑战,国内人权意识高涨民主政治进程不断加快的背景下,伴随中国特色社会主义法律体系宣告完成,国家治理体系及能力现代化总目标的提出,所引发公法学界关注的则是国家治理与人权保障的理想期许和现实契合。

  政治、经济、法律三者之间的关系从来都是交互发生作用的。对国家治理体系及能力现代化命题的论证,学者基于各自学科视野,或沿循清末以来救亡图强历史主线展开历史学探究,或按照1978年改革开放以来的经验总结作政治学批判分析,也有综合全球治理2现状从国际角度予以分析,不一而足。现行宪法是国家政治生活的根本大法,也是最高法,国家治理体系化的设计与展开须在宪法框架内完成,不仅仅是合宪的基本要求,更深层次原因还在于人权价值的固有羁束。自西方文明以坚船利炮形式对中华文明实现压迫性法律价值输出之日始,西式的自由、民主、平等、权利等观念以“全球普适性价值观”高压姿态自居,与儒家礼法体制对抗、融合、改造,历经清末修宪、辛亥革命、建国伊始直至当下。中华法律文化素来以包容和内化异质文明元素为特征,希望以和平对等地位与西方宪政文明展开交互沟通,充分吸收外来法律制度文明因子藉以在传统文化中培育人权、民主、平等基因。沿循历史维度追溯,宪政草创需要权威呵护,扶强权力意义重大然而规范权力运行意义更加非凡,因此在中国的法律文化传统和现实语境中,国家治理具有区隔于西方宪政文明的独特意义,对国家治理注以强烈的人权关注亦是对世界宪政文明的卓然贡献。换而言之,国家治理是人权保障本土化的体系化创制。公法学界之所以对该命题表现出强烈关注,一个隐藏在命题背后的隐忧则是:威权固然是法律化的表达,在权力与权利的正义天平中,对国家治理体系及能力现代化的推进,是旧威权主义的狂欢还是民主法治的进步,是否会导致正义天平倾向强权行政,是否有人权重大克减之虞。

  这些问题有待公法学者回应。对中国公民来说,国家和人民在法律和政治道德世界中具有同质的效力,而宪法权威和效力与之相比则相去甚远。“对现代人来说,国家的正当性、政治权威和宪法(主要是成文宪法)捆绑在一起的,宪法、人民、国家达成了某种程度的‘三位一体’。”{2}在本文中,将宪法、国家、人民视为目前中国公民默示的威权价值序列,兼顾法律文化传统、转型背景,依托学界对治理的现有研究,致力于在人权价值的范畴内以描述、解释进而建构的进路寻求该命题的答案。通过从人权保障视角切入国家治理体系及能力现代化研究,对中共十八大报告和十八届三中全会相关文本进行合宪性解读,我们初步描绘出人权保障视野下的国家治理风貌,指出国家治理体系及能力现代化不仅符合现代政治文明发展规律,并进而认为国家治理体系及能力现代化有赖于公法保障方能实现政策预期。

  二、基于治理技艺的合宪判断

  现代行政已然迈向公共行政时代,行政公共性直接推动了治理理论的发展。现代民主国家所探究的治理理论,更多是从实用主义角度理解的,在不同属性的社会制度中均有体现。治理通过运用不同属性的规则对国家、社会和个人事项进行调控,规则本身、治理方式、治理成效均涉及基本权利的正当行使。治理也唯有纳入宪法和法治框架内运行方有意义,舍此将必然滑向“治理乌托邦”。因此,国家治理首先需要符合宪法精神,以此为前提才能向作为评价宪法正当与否标尺的人权价值迈进。

  ()行政公共性的治理面向3

  随着社会生产力的不断提高,社会经济结构、政治结构、文化结构分化与整合加剧,致使社会事务变化纷呈日益繁杂。在市场经济中生产和资本扩张的属性引发全球经济联动效应,信息技术革命整饬时空形成极速畅通的网络世界,民主、自由、平等、人权等普适价值观在全球渐次推广,公民个人权利本位观念取代社会义务本位观念,社会权利()萌芽并在不同程度上得以发展和完善。面对国家任务、社会事务和个人私务密切联系的社会现状,各国政府在公共行政领域进行变革,改革措施推陈出新,试图以更高效和更优质的公共服务来摆脱似陷泥沼的行政窘境。行政范围的扩大,行政职能的广泛赋予,随之而来的即是行政权力的潜在强化。从公共秩序的维系到社会福利的供给,再到关系国计民生的宏观经济政策的制定和执行,行政完成了封建国家到警察国家转而法治国家的嬗变,现代行政已昂然迈向行政给付和公共行政时代。相应地,作为行政管理实践推动者的政府也完成了从统治政府进而放任政府再到管制政府的演进,现在正在为走向服务政府而进行制度设计和计划安排。4

  行政自身的复杂性和多样性决定了其特征的难以摹状,但就其最本质特征而言,与现代行政相映照的非公共性莫属。所谓行政公共性,是探讨行政事务及其处理而欲达致的价值形态,既体现了行政事务客观存在的多重价值属性,又表征了主体在处理繁杂的行政事务时所欲达致的价值形态,其内蕴的法理则是作为现代行政发展不竭推动力的人权价值。现代行政要求政府提供最大且最有效的公共产品,强调国家、社会和个人以新型行政模式合作,技术性、专业化和主体非官僚化的行政事务的执行使高权行政的政治化色彩渐褪,行政的公共性色彩日浓。当然,行政公共性特征中所体现的行政分权并非是对行政权力的削弱,恰恰相反,行政公共性特征所描述的却是一种强权行政,是行政权强化新形态的表征。以强制力为显著特征的行政权正以行政公共性这种强影响力或首要价值基准为最根本特征,并结合行政自由裁量权的行使表现出行政权型态的多样化特征。可见,对于现代行政所呈现出来的这一重要的特征不能不引起行政法学研究者的重视。在宪政环境中运行的行政裁量权,不再仅仅以行政威权时代的行政强制为显著特征,而更多体现在服务行政和给付行政诸领域,更多指向对政府善治和福利国家的构建上。行政机关在行政管理活动中,为达成行政目的之实现,提高行政任务完成之效率,越来越多地依托以“公共”字眼命名的行为理由,否则不仅有违宪法治理国家的要求,还悖逆人本道义和政治道义的伦理,引发政治统治的合宪性和合理性危机。德国行政法学家奥托·迈耶认为,“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志;法律只能以法律的形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用”{3}(P.70)。公法学者通常认为这不仅意味着行政机关在行政管理活动中不得有与法律相抵触的行政行为的作出,而必须严格按照法律的相关规定执行,并不得采取与法律规定相冲突的行政措施,禁止行政违反法律。必须指出的是,国家往往通过法律的形式表达国家政策,政党也习惯将政党重要决断纳入宪法之中,借助宪法和法律所具有的共识平台效应、规范效力保障,在全社会推广这些政策。

  实现公共产品的有效供给和公共服务的最优化提供,是国家行政和公民等社会主体共同的任务,非为国家行政的垄断独占。宪法源自公民共同意志的凝结,旨在限制和约束不当或违法国家权力的行使,以维护和保障公民的合法权益不受侵犯。除此之外,宪法还有激励公民主动参与行政管理活动和处理社会事务,积极创造社会生活的功能。一方面,宪法以权力分立、明确的法律规范和司法审查监督体制为实现国家权力特别是行政权力的规范运行指定行之有效的方案,另一方面宪法又赋予公民及其他社会主体丰富的权利资源以激励社会主体能动地创造价值。公民及其他社会主体通过宪法所赋予的基本权利,主动参与社会事务的管理,对于行政任务最大效率地完成能起到重大的作用。同时,宪法与行政法具有良性互动的关系,作为动态宪法的行政法须将宪法所蕴涵的制约与激励机能通过行政行为的作成,在达致行政目的过程中同行政相对人一起共同完成行政任务。这是现代行政有效治理的题中之义,已经成为现代文明国家的重要标志。

  ()超越治理的国家治理

  治理是一个体系庞杂、内容宽泛却又主题突出、论点明确的概念。治理一词,在十八大报告中出现12次、在《决定》中出现24次,既有宪法规范描述性质的如国家治理、城乡社区治理、全球治理机制、社会治理机制、政府治理、依法治理、第三方治理;也有一般法律规范意义上的如法人治理结构;还有现代管理学和科学意义的如推进荒漠化、石漠化、水土流失综合治理,完善学校内部治理结构,系统治理,环境治理等。频频出现的治理一词,为周延定义界定治理涵义带来困难,甚至从事实描述层面都难以着手。

  目前学界所探讨的“治理”是舶来之物,并非中国知识传统与制度实践的产物。全球治理委员会1995年在研究报告《我们的全球伙伴关系》中将治理界定为:各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式的制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。这一界定揭示了治理内涵的主体多元、规则多样、调控多维、过程多重等属性,以超越国家的单一统治或管理模式为中心的变革,汇聚各类凡能调和利益或达成共识的制度和非制度的解决渠道,旨在形成解决问题为导向的工具性理论体系。从国家立场和法治视角出发,这更是一种事实状态的机械描述,权力、调和、妥协是治理规则的主驱动,权利、正义、防御等人权保障话语隐藏在治理工具性价值的背后,权利主体的程序化参与和防御权力侵犯装置隐匿不见,治理理论似乎也不打算提供解决个案正义的诉权保护的制度。

  古希腊和古罗马的法律文化滋养了民主理论和权利理论,这是西方文化的“道统”,也是西方治理理论的现代性背景。这与在中国语境中探讨治理理论不同。没有人权价值的指引,缺失法律交互影响的治理是工具性的政治游戏,因为在庞大的治理体系中作为主体的“人”尽管也作为治理多元主体中的一个参与了治理圆桌对话,但对其并未提供程序化的保障机制,因此“人”消失了。这是治理理论在国家治理层面潜在的制度性风险隐患,需要人权价值予以宪法规范调控。在本文描述中,结合十八大报告和《决定》内容,将国家治理限定为政党、国家机构、社会组织及公民在宪法规定范围内基于公共性,以程序化方式参与国家事务、社会事务和个人活动,并提供确保参与各方合法权益保障的持续性过程。

  西方治理理论基于民主、平等和自由的法律文化传统,在声称维护社会体制正义的表象下,治理目标的根本指向在于维系个人私利和非道德化的社会秩序,这与儒家政治文化主旨相排斥。另外,西方治理理论和实践无法从根本上确保治理效率,这可谓西方式民主通病在治理理论中的体现。我国的国家治理突破了西方政府治理的狭窄着力点,以“五位一体”协同推进能够显著发挥治理变革的后发优势。与此同时,不可忽视的则是,治理内蕴的民主构造能够促使矛盾对立双方从对抗走向合作从而消解统治的合法性危机,治理的多元参与机制能够提升管理模式下的科学性和效率性,甚至治理成效本身也是对社会的状态性质的描述。因此,治理的工具性价值较为凸显,具有和不同政治形态和价值判断相融的属性。笔者认为,治理理论在不同社会情境下应当具有一般的共同的特征,治理的工具性与价值性不应发生疏离,特别对于处于转型期的我国而言,国家治理技艺与治理价值有必要在合宪性共识框架内和融交互,由此方能共同描绘国家治理的图式。

  ()国家治理的人权底色

  人权是人基于主体存在所具有的当然权利。来自西方的人权理论一般把自然权利说和社会契约说作为人权起源的学说,这种超验的法理学说认为,无论法律意义上的人权还是道德属性的人权均发生于国家建立之前,旨在对人权起源和演进作理想状态的假定。我国人权制度实践既具有人权价值的一般属性,也具有中国人权语境的独特个性,这突出体现在我国创造性地提出生存权是我国的首要人权{4}。生存权和请求权成为中国人权体系的重要组成内容,对国家机关在国家治理进程中赋予了更多的宪法义务,并且在全球化治理视野中有助于达成共识,即人权价值是宪法规范的基础,是评价宪法实施的标尺,具有高于宪法的法律判断和道德判断效力。在承认自由权、参与权、平等权等古典人权同时,还赋予请求权应有的人权排序。国家治理的推进过程就是各类治理主体在宪法中行使宪法权利规范和履行宪法义务规范的过程,衡量国家治理能否取得成功的关键就在于社会主体的生存权、自由权、参与权、平等权、请求权等是否得以妥帖保障、规范运行,亦即国家治理是否符合人权保障意涵。因此,可以说国家治理体系及能力的现代化是基于治理技艺的合宪选择,其治理合理性来源和终极指向都是人权。

  1.国家治理是一项基于规则治理的技艺,所依赖的基本规则就是法律元素,这保证了国家治理体系及能力现代化的法治取向。人权价值是法律效力的终极来源,法律则以权利义务规范为人权设定了防范侵权装置。基于法治取向的国家治理体系规划,能够构建符合宪法精神的新型的政党治理格局,消除政党合法统治的现代民主危机,能够巩固政党治理的合法性基础。2011年中国特色社会主义法律体系宣告完成,共制定现行有效法律238件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。法律体系是国家机关活动的全部依据,为国家治理主体运行设定了法治轨道。尽管发生在转型中国的国家机关行为特别是政府行为,常常需要在法律没有明文规定,或者现行执法依据明显不符合大众常识的情形下作出执法判断,如村集体土地拆迁补偿机制中,基层政府按显失公平的地方性执法依据作出拆迁补偿的情形。“在改革和转型中,创新举措层出不穷。我们的改革和发展,有一个机遇期,不能等到法治完备了以后再进行。只要这类改革举措具有正当性并符合宪法,我们的研究就不能一味地要求每一改革举措必须有直接的法律依据,而应该去解释和论证,从而在实践和发展中完善法治。”{5}我们不否认目前国家政治生活中仍有一些领域还没有纳入法律效力体系,“实务家受到必须作出决定的强制,因此不能等到问题在教义学中被彻底讨论,并获致有说服力的答案之后再作决定。即使尚无充分的理由,他也必须‘冒险’决定,就此而论,其无可避免会包含部分‘意志决定’的成分。”{6}(P.112)然而对于缺失明确法律规范的领域,首先应当借助法律方法对现有法律规范予以合宪性阐明,对“冒险”作出的具有“意志决定”成分的行为,在更广阔的法律视野或者多元参与的民主视野中获得解决,从而确保国家治理行为的合法性和合理性。通过国家立法机关建立健全法律,或是围绕现有法律体系进行法律方法论证,在维护法律安定性的前提下挖掘已有规范并得到解决新挑战的法律规范新涵义,或者复归到法律渊源对“法”展开符合宪法施行的功能主义解读亦不失为一种有益探索。5

  2.国家治理是一种旨在追求民主的方式,所形成的基本前提就是多元状态,这保证了国家治理体系及能力现代化的制衡格局。我国的国家治理体系不是封闭运行而是呈现出向现代性打开的特征,多元状态作为治理的典型特征不仅在推进民主政治中具有重要作用,甚至在具体法律制度建构上都具有无法比拟的实用功能。如在法律纠纷处理机制上,社会主体多元化固然是分散了一元的权威,但多级、多层、多主体元素的发展形成了各自可资交换的合法利益,有利于民主协商和法律调解制度的发展,特别是调解作为替代性纠纷解决机制对法律诉讼资源具有重大作用,6成为法治国家的重要补充。国家治理是在多元民主共存的文明社会出现的治理格局,国家治理内置的主体多元、开放参与、协商妥协、诉权保障等特定结构能够保证国家治理的均衡演进。一方面,国家治理体系是经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设“五位一体”协同推进的格局,经济、政治、文化、社会、生态均既自成体系同时又对其他体系形成牵制和制约作用。如我国目前正处于经济转型期的发展增速下滑阶段,可以通过政治体系行政审批改革来释放行政权力,激活市场主体参与竞争的意识。另一方面,我国推进国家治理具有鲜明的威权民主法治特征。受传统封建君主专制影响,特别是对“文革”的恐惧,宪法学界对专制与威权均保持着天然的警惕性。在对西方五六十年代关于权威的热烈讨论简评时,於兴中指出,“事实上,直到今天,我们对权威,特别是权威形式的认识仍然十分有限。”7其实,权威之所以是秩序的保证,其实质为自由是权威的基础,权威基于自由途径的民主竞争始得成就。于建嵘从权力运行本质上将中国现行政治体制称为处于发展中的“共治式的威权体制”,并认为执政者为改变政治治理的有效性,正朝着“法治式的威权政治”努力。8这种处于过渡期的民主方式,是国家治理体系中不同权力主体在交互过程中力量角逐的体现,能够形成国家治理体系权力与权力的平衡、权力与权利的合作、权利与权利的互惠。

  3.国家治理是一次国家资源重置的构造,所关注的基本特性就是公共标识,这保证了国家治理体系及能力现代化的社会共识。稳妥处理法律和政治之间的关系是文明国家的重大议题。治理既是现代政治国家频繁使用的政治统制方式,同时也是对政治共同体服膺于宪法规范效力的理想描述。在宪法框架内实现国家治理推进,必然涉及一国立法资源、行政资源、司法资源、政党资源、军事资源等的调整或局部结构化重置。宪法基本权利也不得不——尽管这样不利于宪法教义学的安定和体系化发展,必须承认宪法教义学是建构中国宪政的源生性力量——从宪法教义学的规范世界中跃起对国家政治世界的社会参与和政治参与提出新的要求,宪法基本权利将突破其仅仅作为国家行为的界限和国家行为的义务的传统观念{7}(P.93)。国家治理实质是党、国家机关和社会主体在宪法范围内,以政党-国家-社会-公民之间交互为重心,基于国家治理的公共属性,对一国政治、经济、文化、社会、生态等核心资源的整合。无论政党治理、政府治理还是社会治理,在价值取向上力求达到的目标就是公共性。“所谓公共治理,就其构成而言,是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与整合而成——‘公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与’,二者缺一不可。”{8}(P.37)这个公共治理公式表明了政党、国家机关、社会和公民作为行动主体,围绕权力-权利为圆心展开的互动,每一项治理结构和治理构造唯有获取角力主体各方一致同意时,国家治理才能取得实效。

  三、基于合宪选择的人权诉求

  国家治理体系及能力现代化总目标的提出,旨在实现中华民族的伟大复兴。“中国梦”和“醒狮”政治语言的形象化描述,致使社会产生一种片面深刻解读,认为国家治理体系和能力现代化就简单等同于中央集权,认为政府的职能与权力控制范围越大,国家的治理能力就越强;国家机关的自由裁量权越大,国家的治理能力就越强;领导人个人的权力越大,国家的治理能力就越强;上级命令、指示的强制色彩越强,国家的治理能力就越强;国家强制力使用得越多越充分,国家的治理能力就越强等等。特别是在我国宪法威权体制下推进国家治理体系和能力现代化,西方舆论臆断中国将以牺牲人权保障为代价推动经济效率提升。这是一种毫无依据的无端猜测。在全球化的推动下,中国人权话语体系及其一系列制度安排既具有西方文明的共性,同时又强烈体现出了鲜明的中国人权特有的品性。所谓的具有全球普适性的超验主义的人权命题,在中国的历史长成却更多带有国内外社会变革倒逼的烙印,因此才有2004年以宪法修正案的形式载入宪法、2012年载入新修改的刑事诉讼法中,也因此才有2012年执政党在十八大报告中专题提出要使得人权得到切实尊重和保障。

  笔者认为,在国家治理体系中相对而言,人权短板和法律短板是决定国家治理优劣的重要标尺。诚如前述,国家治理是合宪判断的治理选择,人权价值是宪法规范的价值基础,这意味着国家治理必将服膺于人权价值的羁束。为此,非常有必要从理论上澄清保障人权与推进国家治理体系和能力现代化之间的关系。

  1.国家治理体系及其能力现代化的人权标识。中华法律文化向来重“君子”而不重“人”,在人的主体性内部将人分裂为“君子”和“小人”,一系列制度设计突出了对君子权利文化的构建,如果用现代普遍意义上人权内涵来衡量,自然不存在人权理念。但并不能得出中国文明与人权绝对排斥的结论,中国古代人权的道德内涵是非常丰富的资源宝库,独缺的是主体平等和民主观念。人权原则对于国家治理至关重要。从治国方法来看,人权极富有法治精神,人权原则提供了秩序合法性的基础,能够为谋求社会秩序的和谐与稳定提供较好方法{9}(P.177-178184-187)。人权保障既是国家治理体系与能力现代化的基础和动力,也是推进国家治理体系与能力现代化的出发点和落脚点。没有人权保障作为基础和动力,不可能真正实现国家治理体系与能力现代化;反之,如果不能实现和发展人权保障,推进国家治理体系与能力的现代化也就失去其意义,或者说,这根本不是国家治理体系与能力的现代化。推进国家治理体系与能力的现代化过程不但不妨碍人权保障,而且应该极大地推进人权保障。实际上,对人权保障原则的遵行和个人权利实现的促进,有助于法律秩序价值的实现。有学者甚至认为,制定统一的“中华人民共和国人权保障法”,更有利于保障宪法权利实现。9检验国家治理体系与能力现代化是否成功,最终要看人民权利和利益是否得到应有的保障和充分的发展。人民的权利包括物质权利和精神权利;包括经济权利、政治权利、社会权利、文化权利和生态权利;也包括实体权利和程序权利。

  2.国家治理体系及能力现代化的人权集成。国家治理应该是现代国家所持有的赋予了崭新内容的概念,它是在扬弃传统的国家统治和国家管理基础上形成的新概念。第一,它凸显政权的管理者向政权的所有者负责并可以被后者问责这样一种新态势;第二,它强调政权的所有者、管理者和利益相关者等多元社会力量合作管理的重要性;第三,它把增进社会公共利益同维护社会公共秩序放在同等重要位置,最终以人民总体利益、根本利益、长远利益为依归。因此,国家治理体系和能力的现代化不但不会压制人权、牺牲人权,而恰恰它将以人权保障为基础、为目标。国家治理体系及能力现代化是以人权为纲的合宪集成,满蓄人权丰富内涵的宪法表达是国家治理所需意识形态领域中的最优选择。基于人权选择的国家治理体系及其能力现代化,在宪法框架内的表达呈现出民主化、科学化、效率化、文明化、法治化五个面向。

  所谓民主化,是解决国家治理体系与能力的动力资源和目标价值问题,即解决谁来治理和为谁治理的问题。现代国家治理体系与能力和传统国家治理体系与能力的区别就在于国家权力的来源与价值取向。“权为民所赋、权为民所用”已经成为新一届领导集体的政治价值共识,也就是说,国家一切权力属于人民;国家政权所有者、管理者和利益攸关者都要参与国家治理过程;必要的权力集中必须与共和体制保持高度一致,必须与相应的权力制衡相匹配,而国家治理能力增强的最终目的是为了人民的安全和幸福。民主化是国家治理体系和能力现代化的首要之意,但“化”者过程也,民主化是一个渐进的过程。在民主化的初级阶段,在宪法制定和实施之际,尤其需要必要的威权保障宪法精神和宪法原则的落实,这里涉及对于所谓“新权威主义”的讨论,邓小平1979年曾经提出过“新权威主义”的主张,他认为这种“新权威主义”是与“民主化”不矛盾的{10}。在国家治理新格局中,处于过渡期的新权威主义可以发挥其以符合人权保障原则的集权推动、实现权力制衡为目的的基本特征,不断通过渐进民主化改革为内涵和发展方向。中国改革开放的历程显示了在宪法框架内分权放权和人权保障相一致的特点。以人权保障为目标的集权与分权、放权、限权相结合是这种新权威主义的特点,也是与专权、极权的根本区别。无论是集权还是形式上与之不同方向的分权、放权、限权本质上是沟通的、联动的、相辅相成的,都以人民利益为出发点,都以人权保障为宗旨。因此,“新权威主义”只是一种手段、一种方式,一种过渡。它是以集权形式反特权、反垄断、反腐败、反暴恐、反分裂、反侵略,推行强有力的改革开放,使改革开放阻力趋之最小化。从这个意义上说,“新权威主义”只是国家治理体系与能力现代化的一个表面特征,其内在涵义仍是民主化,它只是达到现代化和民主化的必要的历史过渡。

  所谓科学化,是现代国家治理体系与能力的明显特征,是基于现代治理的规律性、系统性和实践性而言的。治理理论是现代管理理论在政治哲学中的体现,是对管理学一般规律和共同经验的提炼和总结。失去科学性,也就失去现代化,失去了生命力。在现代国家治理过程中,各类治理主体都拥有自己的自主性,它们履行各自的专业化和职业化分工。在中国这样的大国,尤其需要科学化、精细化的管理。科学化注重客观规律,在推进国家治理体系及能力现代化过程中,关键是政党治理主体要按照现代民主政党制度的科学标准推进,重点解决政党系统内部的制度标准化、政党与政党之间的民主协商流程科学化、政党法规与宪法法律效力位阶协调化等事项。科学化注重精细治理,运用云计算、物联网和大数据等现代科学技术,收集治理主体决策所需信息、合理界分治理职能、提供科学治理依据以及创新治理统计考核评价体系。2013年颁布的《中华人民共和国村民委员会选举规程》,就是对选举领域精细化规定所做的全面总结。公共行政与高科技时代叠加发展,解决治理难题需要现代科技的广泛运用。如在对广场舞噪音问题开展治理时,可以通过研发控制噪音定向传播和分层弱化等设备从科技层面予以缓解。城市群租整治也是政府治理领域中的难题。尽管2010年住建部出台《商品房屋租赁管理办法》,对房屋分拆、隔断的群租行为予以禁止,在对城市群租问题展开治理时普遍面对的一个难题是如何认定“群租”,单一依靠房屋建筑面积等标准划分无法回应复杂的群租整治实践。基于科学化治理思路,政府可在有效提供各类保障性住房的基础上,运用大数据汇总入驻房屋人员的身份信息、用水用电用气等日常生活数字信息,通过数据综合管理平台实现对居住人员个体的数据分析,为在法律上为“群租”定性提供识别标准。科学化注重人权保障,国家治理的现代化转型过程本质是人的相互交际过程,关注人的心理科学知识在协调推进治理体系中重要价值。另外,科学化本质是对客观规律的遵守,即是排除人治管理中的恣意因素,有利于确保各类治理主体及其参与主体的积极行动。

  所谓效率化,就是科学化的落脚点。我国宪法第27条规定:“国家机关不断提高工作质量和效率,反对官僚主义。”国家治理的效率化意味着行政机关应当基于行政过程作用考量,对行政规范制定及其实施的结果价值予以经济学上的评估。国家治理效率化要求国家政令畅通,有令就行、有禁即止;要求机构精简,队伍精干,以最少的投入,取得最大的管理效果和服务功能;要求充分调动各类治理主体的积极性,使治理效果全面体现、惠及全民。《决定》指出,“到二〇二〇年,在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果”,这对国家体系及其能力现代化提出了时间表。特别对于政府治理而言,核心就是要处理市场和政府的关系,通过依法行政的方式破除权力的经济副产品功效,建立和完善权力清单制度,加快推进政府信息公开特别是行政审批领域的公开事项,消除强行附着在市场主体的既不合法也不合理的规定,使资本、技术、劳动力在市场经济中自由流动。2014215日,国务院印发《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》,取消和下放64项行政审批事项和18个子项;64日,国务院根据行政许可法的要求,再次取消下放了一批共52项行政审批事项,将36项工商登记前置审批事项改为后置审批,并先期取消一批准入类专业技术职业资格,为充分激活市场主体交易自由营造了有力的治理环境。

  所谓文明化,要求国家治理要人性化,要保障每一个公民的自由和尊严。文明即意味着人道,在国家治理中,人始终是目的,而不是手段。“在现代社会,要全程贯彻民主协商的思维与方式,创设公民自我治理机会和平台,使公民在社会中不断感受到自身权利和义务的等值、权力和责任的均衡。”{11}在国家治理过程中,需要“更少的强制,更多的同意”,尊重多元参与主体的内心意愿和真实权利诉求,在最广大程度和范围内达成国家治理共识。此外,现代政治文明国家的治理需要“更多的沟通,更多的说理,更多的对话协商,更少的独断专行”,这意味着政党治理和政府治理要注重“更多的激发权能,更少的压制、排斥和歧视”,要“寓管理于服务之中”。国家治理的文明化深深扎根于一国政治法律文化传统。中国历史文化既有精华,又有糟粕,专制文化、官僚文化可谓人权保障的文化暗礁,因此要着力培植现代民主文化、法治文化。法治文化是国家治理体系与能力现代化的文化基础,这涉及到儒家文化在国家治理进程中的建树。尽管有学者指出儒家应首重“为己之学”的安身之本,不应一味顺应或促进现代工业文明、商业精神、自然科学及方法和民主法制{12}(P.114),但在国家治理变革的大格局背景下,本应尽可能挖掘并彰显传统文化入世之功能。现代社会的秩序价值目标以尊重人权和公民权利为显著特征,对儒家文化浸润下的中国的最大挑战则是,要改变传统单轮驱动的伦理价值观,向道德和法律双轮驱动的文明观演进。要把积极培育和践行社会主义核心价值观与推进国家治理体系现代化过程融合起来。宪法强、法律强则公民强,公民强则国家强、民族强。只有每个中国公民都有宪法和法律意识,使每个公民都承载现代中国的发展,整个中华民族方能立于世界伟大民族之林。

  所谓法治化,是上述民主化、科学化、效率化、文明化的完美结合及形式表现。国家治理体系与能力现代化的最核心内容和最明显标志就是国家治理体系及其运行的法治化。现代化的一项重要特征是民主与法治,而民主与法治的核心就是人权保障。诚如前述,基于乐观主义和理想主义对新威权主义在国家治理过渡期间的作用,但实际情况远不是那样简单,“新权威主义”毕竟不能代替或者等同于民主,其结合需要各种条件的配合以及各种艰辛的努力,这更值得公法学者的关注甚至警惕。在马克斯·韦伯的政治权威理论中,依据统治合法性渊源将政治权威分为传统型权威、魅力(克里斯玛)型权威、法理型权威{13}(P.241)。即使在法理型权威的政治体制中,形式化的法律极端扩张也将消解人权保障所佑护的政治伦理,因此权力转化为权威不仅需要法律的合法化形式资源,更要对合法化形式来源注以强烈的人权价值关怀。“新权威主义”一旦脱离民主,脱离分权、放权和限权,它可能像脱缰的野马,走向专权或极权,这是我们所不愿意见到的,也是必须极力防止其出现的。人们还无法预料或确信,完全能避免局部或者全局可能出现事与愿违的情况,“新权威主义”如果不是以限权为基础或后盾,甚至抵制限权,在实际进程中倒退到以集权不断收权、消灭分权、罔顾限权,最终把权力高度集中,就可能变为极权主义,把民主事业葬送殆尽。因此,我们不能反对民主集中制意义上的集权,但要竭尽才智预防和反对极权。这个过程就是民主化的极其艰巨的过程。“新权威主义”在全面深化改革之始是不可避免的,但“新权威主义”确实存在着两种发展方向,可以有两种不同的结果,关键就看我们的制度性创造和努力。

  四、基于人权指向的公法保障

  上文论述了人权保障应该并且必须贯穿在推进国家治理体系与能力现代化的全过程的理由,并指出了确保人权保障原则融贯其间的共同意志表达和评判标准就是合宪。国家治理应当纳入人权保障范围,在国内已经取得共识。接下来的关键问题是,基于人权保障考虑,在保障一国所指定的人权清单时,如何分配国家资源去保障人权,哪个主体来决定分配国家资源去保障人权,分配多少资源去保障人权,这需要从宪法角度运用比例原则平衡好发展与效率的关系。10从实务操作来看,基于人权指向的国家治理首要的就是实现公法之治。随着我国社会经济文化事业和人权事业的发展,我国公民的民主和法治意识必然随之增强,公民的人权意识也必然随之增强。笔者认为:公法,特别是规范国家权力的宪法与规范政府权力的行政法在推进国家治理和能力现代化过程中将发挥关键性作用。国家治理不仅需要行政法学作出有力回应,而且要注重通过行政法学的形塑功能实现国家治理资源符合公平正义的秩序化安排。诚如学者所述,“政府行政系统在社会管理过程中的新的统合功能,行政系统要站在社会治理的角度实现行政法治,而不能简单地以相对狭窄的执法视野实现行政法治。”{14}

  1.执政党是中国人权保障事业的领导力量,依宪执政、依法执政、以宪治党、依法治党自觉性的加强是实现国家治理体系与能力现代化的前提。执政党及多党合作体制是隐没在国家治理庞大工程中的核心元素。在人权话语体系中推进国家治理,需要对这个在13亿多人口大国中拥有8500多万党员的超大型政党的法治化予以关注。中国历史上出现过的一盘散沙是国家衰弱的主要原因,近代中国救亡图存就是谋独立、图富强,迫切需要科学民主的决策中心和坚强有力的领导核心。中国革命和建设,没有领导核心不行,但这个领导核心必须经由实践检验标准并最终判定是正确的。尤其在建设时期,领导党的自身改革就成为能否正确领导社会主义事业成功的关键。自改革开放以来特别是1982年宪法颁行以来,执政党开始有了依宪执政和依法执政的高度自觉,并且正在进行依宪治党、依法治党的实践探索。摆正党权与政权、民权的关系,党自身体制的改革以及党对国家领导制度的法治化改革是国家治理体系与能力现代化的前提,也是中国人权保障事业健康发展的前提。

  与党的领导密切关联的是,必须关注人民代表大会制度与政治协商会议制度的完善,必须关注选举民主与协商民主这两种民主形式的结合,并关注公民参与和各种自治民主形式的完善和发展。2013年,在民主权利领域的一项重大制度改革莫过于实行城乡按相同人口比例选举全国人大代表,拓宽了公民参与民主政治的道路。人民民主是国家治理体系与能力现代化的取之不尽用之不竭的动力资源,也是从根本上解决保证国家治理体系和能力现代化沿着正确方向前进的监督机制问题。中共十八届三中全会承认宪法具有最高法律权威,通过依法执政所要实现的目标是党的领导、人民当家作主和依法治国,当前至为关键的则是在国家治理体系中尽快厘清党内法规和中国特色社会主义法律体系的关系。

  2.实现政府职能科学转变、建设名副其实的法治政府和廉洁政府是激活市场与社会活力、实现国家治理体系与能力现代化的主要途径,也是中国人权保障各项具体制度得以落实的基本保证。学界通常关注的是民主政治在构建宪法、推进宪法精神方面的重大影响,但对于宪法规则与民主政治的紧张关系较少论证。民主宪法产生的途径和方式未必是宪法“民主地产生”,“民主通过一定的宪法规则形成,但是,在民主政治起作用的地方,为了实现开放意志的形成,这些规则必须退场。”{7}(P.77)宪法规范应当对国家政治生活一切活动具有调控功能,宪法规则退场与民主政治登台均须在人性尊严价值前提下发生。由此可见,在宪法教义学处于成长初期建设法治政府的任务可谓艰巨。政府治理离不开政府积极依法行政,政府的职能不容忽视,对行政权的适度警惕是必须的,但不能对行政权能杯弓蛇影盲目削弱,正确的做法是实现政府职能科学化。要解决好政府与市场、国家与社会、政党与人民的关系。在日常管理中,政府是担负最经常任务的管理者、组织者。应该设定好有限政府、有为政府与有效政府的具体目标,由此也可发现政府法治指标体系的最基本内容实际上正是公民人权保障体系的各项指数。新一届政府对法治政府和廉洁政府的打造惹人注目。从行政法治角度来说,反腐败主要是反“政府腐败”。美国行政法学者认为,行政法中包含和内置一系列行政法的黑洞和灰洞,由此造成了行政不当行为丛生。11政府腐败发生的原因主要包括两个方面。一个是行政法治黑洞,已有法律规则或法律原则在该领域缺乏规定,或是法律规则或法律原则明确规定行政法律制度在该领域不适用,或是法院明确划定了该事项不属于法院受理范围。另外一个是行政法治灰洞,也就是法律对行政主体虽有规定,但该项规定过于抽象,行政主体不仅可以不遵守甚至基于该抽象规定的鼓励还可以自主作出行政行为,从而行政主体身披合法的外衣却做出了与法律规定南辕北辙的行政行为。建设廉洁政府是一个世界性难题,对当今中国更是一个现实性课题。但反腐败体系与能力现代化是国家治理体系与能力现代化的组成部分,而且是基础性标志。这个问题解决不好,必然导致贫富悬殊、社会不公、民怨沸腾,国家其他成就就无从谈起。正所谓“没有腐败的中国才能令世界害怕”。当然,反腐败权力也要纳入法治轨道,也要“关进制度的笼子”,当前这个问题尤其值得重视,一方面有新经验、新举措,得到人民群众拥护;另一方面,要总结经验教训,注意保护干部、教育干部,从制度上预防腐败。限制权力、监督权力不但是对民众权利最好的保护,也是对一切干部权利最好的保护。

  3.实现社会公平正义,加强人权保障司法体系是实现国家治理体系与能力常态化、稳定化的保障机制。治理的直接效果在于保障人权、为人民谋幸福。为此,一切具体制度都要以民为本。宪法之治就是强调公民对国家具有道德权利要求,并且要求一个“能动主义的法院”去适用,这对法院提出了巨大挑战,即“它必须准备架构并回答政治道德的问题”{15}(P.198)。具体到我国国家治理体系构建来说,其中最重要的是必须建立人权保障司法体系,以确保社会稳定并实现社会公平正义。行政法的崛起随之而来的就是司法权的增加,“行政国家崛起在法律上给行政法带来的新变化就是注重可预期的过程、合理化作出决定、和司法审查。”12目前关于行政诉讼、行政复议、信访制度之间关系以及相关法律的修改与此问题密切相关。行政复议制度应该是我国行政纠纷解决的最主要的通道,是通过司法性要素介入现行行政复议结构,推动行政复议准司法性质的修改方向,还是坚持行政救济用尽原则,强化行政复议行政性理论基础研究,打磨一部既能与行政诉讼有机衔接、又具有行政特色而非司法性质特色的行政复议,是当前行政复议制度改革首先需要思考的方向性问题。行政复议难获行政相对人认可的主要原因在于行政复议机关的独立性、公正性,如果行政复议案件不能实行全面的公开审理规则,仅仅通过书面审理来完全代替行政复议纠纷当事人的辩论,难以使当事人信服。行政复议审查机构的权威性、公正性,应纳入行政复议制度修改并作为一项重要内容。在行政实践中,政府法制机构的权限不足以支撑行政复议的功能。在论及提高行政复议的使用率时,有学者敏锐指出复议前置未必不值得探讨,“如果相对人对行政复议缺乏信任和信心,大量案件还是会‘流入诉讼和信访’。”{16}基于人权保障指引的行政诉讼法的修改进程已经加快。行政诉讼法规定了极为狭窄的受案范围,发生在政府法治环境中,以行政纠纷为表象的大量争讼被关在法院大门之外,基于人权价值作为规范基础的行政诉权一再旁落,构筑与诉权无缝隙衔接为主旨的行政诉讼体系在行政诉讼法实施以来不能有效纾解大量行政纠纷,国家治理丧失了提供制度化消除社会危机的低成本渠道。由此,发生在国家治理领域中的各类纠纷纷纷流入信访这个渠道,不仅拉高了国家治理的社会成本,并且制度化地造成了国家治理的首要的潜在危险。在国家治理体系层面,我们倾向于通过法律修改、制度创建和地方试点,以人权体系内的请求权或曰诉权,作为检视行政复议制度、行政诉讼制度、信访制度中化解纠纷的不足之处,借助国家治理体系及能力现代化推进过程,在更广阔范围内注重发挥人权保障的行政体制、人权保障的司法体制、人权保障的道德体制的功能和作用,全面构建一种“大复议、中诉讼、小信访”的行政纠纷解决机制。

  4.总结历史经验教训,完善国家结构,实现中央与地方关系法治化,是大国崛起、国力增强的必由之路,也是中国建立和完善人权保障体系的重要标志。中国的悠久历史堪称世界之最,历史治乱有规律可循。其中,基于法律构造的制度化链接是一国强大的重要因素。在新历史条件下大国崛起要总结历史经验、汲取国际经验,特别是实现中央和地方法治化并调动二者的积极性十分重要。在保证国家权力必要集中的同时,既要重视横向分权,更要关注纵向分权,特别是在中央与地方法治关系构造上应当更加注重民主化的要求,“使得人民有权参与与自己密切关系之地方事务,并有自我形成与自我决定之自治权利。”{17}(P.18)中国地方制度具有复杂性、多样性,要高度重视经济政治文化发展不平衡问题,坚定实行民族区域自治制度,充分保障少数民族权利,特别是要保障好少数民族的经济社会权利。在国家治理体系的推进过程中,由于香港和澳门的基本法属于宪制性法律,因此在坚持依法治港、依法治澳同时,特别是按照科学化、效率化、法治化的要求,健全完善全国人大常委会释法机制,做好大陆地区与港澳各类治理主体的制度衔接机制。台湾地区民主治理质量及其人权保障程度,是我国国家治理的重要组成部分,应当受到高度关注。一定意义上说,社区治理是国家治理的基础性工程。既注重规则、规制和权利——权力互动的宏观探讨,又重视治理主体权利义务界定及具体运行的微观设计,可谓公法学对社区治理的一大贡献。无论基于实用主义抑或功能主义考虑,宪法上对微观治理主体如居委会、物权法上对自治组织等的规定,将直接决定社区共同体治理机构的合法性和实效性。

  5.刷新国防外交,有效开展反恐斗争,完备应急法治是实现国家治理体系与能力现代化的基本保证,也是人民安全工作、和平生活、免于恐惧等基本人权得以保护的屏障。实践证明,基于民主化国家治理体系的推进更有助于国际纠纷的和平解决,13化解国际冲突能力的提升有助于保障中国在整个国际事务中发挥更大的作用。当今中国在国际事务中发挥越来越重要的作用,同时也在积极履行国际义务和责任。国际环境既有有利的一面,也有不利的一面,因此加强国防和外交建设是长期艰巨任务。现代社会是风险社会,突发事件发生既有自然原因,也有社会原因,有国内原因,也有国际原因。因此需要完备应急法治系统、增强国家应急法治能力,一方面是包括国内应急法制建设,严格政府应急责任惩处机制,建立健全政府部门联席会议推进、联动行政协作机制,基于治理思维释放民间合作场域,鼓励民营资本进入应急救助体系。另一方面要包括开展有效的直接震慑和解决恐怖势力的斗争。我国总体国家安全观以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国家安全为依托,是中国特色国家安全观。国家安全观包括外部安全、内部安全、国土安全、国民安全、传统安全、非传统安全、自身安全、共同安全,旨在推动形成集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。中央国家安全委员会是国家治理的重要角色,遵循集中统一、科学谋划、统分结合、协调行动、精干高效的原则等,可以说正在为中国国家治理体系和能力现代化事业做出突破性、创新性贡献,也正在为中国人权事业和国际人权事业做出卓越贡献。政策理念必须有机制保障。作为国家的基本方针,“综合安全观”需要政府加强安全事务的统筹,由各个部门和各类资源形成合力,这就需要良好的顶层设计和国家层面的总体统筹。

  五、结语

  广场舞扰民现象并非政府治理的难题,它所凸显的法治难题和道德困境完全可以沿循治理思路,在严格实施城乡规划行政关于公共空间规划设计的基础上,以基层党委组织和政府为平台搭建“权利主体与权利主体的圆桌会议”、搭建“权力主体、权利主体与利益相关方(X)”的“X +2”方联席会议、搭建广场舞文明公约商谈平台等等,通过创新政府规制方式予以解决。这不过是国家治理体系在基层政府治理实践中的一个缩影。

  公法学的核心任务是规范多元政治控制符合人权保障的有序运行。流变的社会情势使得主权控制不得不在法律沟渠中分流权威,最终形成多元民主共存的格局。行政公共性是公法学关注治理理论的逻辑起点,作为现代公共行政国家的理论基石,要求在意识多元社会实现民主、法治与人权高度融合。行政法是流动的宪法表达,治理理论出现本身即是政府依宪行政、依法行政的法律实施结果,因此治理与公法学具有天然的密切联系。国家治理是一国范围内治理理论的集成,当治理理论跃升至国家层面,既是一国宪治文明的标志、国家实力的象征,同时也对一国法律体系构成挑战。如新一届中央政府把反腐败工作推向一个新的高度。“腐败最可怕的后果是降低整个制度和政权的社会忍受度,逐渐削弱政权的动员力。”{1}(P.216)本文提出了行政法中的黑洞和灰洞理论,即是从行政法律体系内部细致剖析进而建构国家治理体系的一种努力尝试。

  本文从公法学视角分析了公共性的法学特质,对治理和国家治理的规则进行了探讨,并指出了治理规则的法律渊源乃是人权价值指引下的法律规范。于中国语境下探讨人权,具有先天的话语资源优势。

  人权包含“人道”和“人权”两重涵义。14人权的本义并非法律规范圈定,而是人之为人所应当享有的权利,亦即人权具有强烈的道德属性,这同我国儒家法律文化传统中对“德”的强调具有共通性,世界大同文明价值由此可见一斑。此外,在我国推进国家治理具有迥异于西方国家的特点。在推进中国国家治理的理论论证依据中,固然是针对中国具体国情,但使用的却是法自西方的话语体系与思维方式,这包括西方的法学理论、政治哲学理论和社会学理论等等。我们逐渐开始熟练使用法治的世界语言对中国法治予以批判分析,却没有很好地掌握世界法治语言中的“中国方言”。我们未能基于社会主义、共和国、传统法律文化等我国具有生命力的特色制度挖掘出更为深刻的、对中国国家治理更有解释力和论证力的理论体系。从这个意义上讲,中国国家治理体系的论证和构建可谓对世界治理理论的完善。国家治理旨在践行人权价值,宪法和法律规范既是国家治理体系的合法性基础,同时又确保国家治理的人权保障得以实现。在国家治理的多元主体中,政党是至为关键的组织力量,特别是在构建国家治理格局中要实现党的领导、人民当家作主与依法治国三者目标实现,就非常有必要在最大范围内形成政治共同体的合意,亦即需要基于宪法平台推进国家治理各项子规划,这可谓国家治理人权保障的题中之义。改革开放以来的实践证明,社会主义治理与法治威权有内在关联,而人权保障视域下的民主与法治则是国家治理遵行的总航标,国家治理由此摆脱革命激进变革逻辑的旧路。我国目前推进的国家治理体系及其能力建设旨在实现中华民族的伟大复兴,“中国梦”的最终实现必须处理好国家公权与人权的关系。本文基于公法思维描述,认为围绕民主化、科学化、效率化、文明化、法治化五项要求展开的国家治理工程,是建国以来国家治理的重大革新,可谓向人权方向迈进坚实的步伐。

  中国即将迎来前所未有的治理格局变革。实现国家治理体系与人权保障的深度耦合,重在公法保障。国家治理是政治、经济、社会、文化等一切资源的法律重构,特别是宪法与行政法将承担国家治理的宏观体系构造、微观机制衔接,真可谓任重而道远。

  (责任编辑 庸非)

【注释】 作者简介:杨海坤,山东大学文科特聘教授,博士生导师;郝炜,苏州大学东吴比较法研究所研究员。

  1有学者在针对美国宪政制度的分析时,精彩地论证了美国宪政智慧就在于其“革命的反革命”取向。作者认为,“变革,革命,但都不颠覆基本的宪法制度,把社会变革中的一切的振荡、一切革命的因素、一切的动力转换成一个动力因。”而宪法则是它的“形式因”。高全喜:“论宪法的权威——一种政治宪法学的思考”,载《政法论坛》2014年第1期。

  2关于从全球治理视角开展的治理研究的相关文献,参见俞可平主编:《全球化:全球治理》,社会科学文献出版社2003年版。

  3本文作者之一杨海坤认为,“公共性可视为行政最根本的特征,它不仅是行政其他具体特征的源泉,而且还为行政共同体的行动提供了最高的伦理标准。”参见杨海坤:“现代行政的公共性理论初探”,载《法学论坛》2001年第2期;郝炜:“行政法学视野中的行政公共性”,载《贵州警官职业学院学报》2007年第2期;杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第6-12页。关于公共性与行政法学研究的关系一直是笔者关注的重点,该部分体现了以往的研究主旨。

  4 RhodesR. A. W.Beyond Westminster and White-hall: The Sub-Central Government of BritainLondon: Unwin Hymanp.57(1998).

  5这突出体现在以罗豪才教授为引领的公法学者近年来对“软法”的持续关注。一种代表性的观点认为“在我国,如果说改革开放前的计划经济体制因为奉行一种国家管理模式,造成公共政策与法律制度刚性十足而难以给软法留下必要的生成与发展空间,公域软法现象故而不太明显,那么自改革开放至今20多年中,中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式,尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起,软法现象变得日益突出,如果我国公法学仍然一如既往地对软法现象视而不见,那显然是不正常的。”罗豪才、宋功德:“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”,载《中国法学》2006年第2期。当然,对软法在宪法治理实践中的运行要保持密切关注,特别是在软法的司法保障功能方向上还需要作出深入探索。

  6 Randy PeerenboomR. P. China's Long March toward Rule of LawCambridge University Pressp.20(2002).

  7作者注意到了权威形式多样性是专制迈向民主的关键,“注重单一权威形式的权威主义者,无论新旧,其意识都是专制型的,而倡导多元权威形式则表明具有民主倾向”。於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第317页。

  8关于“共治式的威权体制”和“法治式的威权政治”特征描述,参见于建嵘:“共治威权与法治威权——中国政治发展的问题和出路”,载《当代世界社会主义问题》2008年第4期。威权主义是政治统治的中间状态,自1964年西方学者对佛朗哥统治下的西班牙开展研究以来,渐次成为20世纪最重要的政治发展理论之一。参见孙代尧:“威权政体及其转型:理论模型和研究途径”,载《文史哲》2003年第5期;陈峰君:“威权主义概念与成因”,载《东南亚研究》2000年第4期。学界较多关注威权主义对经济发展的作用,在社会主义宪政框架内开展政党、法律与威权主义交互研究者寥寥。

  9莫纪宏:《实践中的宪法学原理》,中国人民大学出版社2007年版,第477页。本文作者之一杨海坤于2010年撰文:“建议制定中华人民共和国尊重和保障人权法”,载中国人民大学出版社2010年出版的《宪政与行政法治评论》第4卷,全文收入台湾元照出版有限公司出版的杨海坤著作:《走向宪政和行政法治的时代》一书。

  10Eric A. PosnerHuman WelfareNot Human Rights. Columbia Law ReviewVol.108p.1760(2008).

  11本文指陈的行政法黑洞和灰洞较之美国学者Adrian Vermeule的表述领域更为宽泛,是由我国行政法体系性特征所决定的,具有与美国行政法不同之处。主要原因包括:(1)形式主义的行政法律在我国的法律实效令人担忧;(2)全能政府认为提供法律公共产品是政府义务,至于是否受法律约束在所不问;(3)我国行政法律体系与政党党内法规是两种不同规范体系,特定情形下行政主体藉由政党规范逃离行政责任和诉讼责任承担。至于美国行政法上的论述参见Adrian VermeuleOur Schmittian Administrative LawHarvard Law ReviewVol.122p.1096(2009).

  12 Rachel E. BarkowThe Ascent of the Administrative State and the Demise of MercyHarvard Law ReviewVol.121p.1336(2008); Richard B. Stewart Cass R. SunsteinPublic Programs and Private RightsHarvard Law ReviewVol.121p.1193(1982).

  13 Ronald MitchellA Quantitative Approach to Evaluating International Environmental RegimesGlobal Environmental PoliticsVol.2No.4 pp.58-83(2002).

  14夏勇先生进而指出了人权具有道德属性、普遍权利属性和反抗权利属性三种属性。参见夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第169-170页。

【参考文献】 {1}陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版。

  {2}高全喜:“论宪法的权威——一种政治宪法学的思考”,载《政法论坛》2014年第1期。

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