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姜明安教授在2018年软法研究会年会上的致词

作者:姜明安   点击量:2626

尊敬的各位理事,各位朋友:

大家早上好!

首先,感谢主办单位邀请我来参加这个会议,这个会议的主题是“新时代软法治理与行政诉讼”,这个主题可以做两个方面的理解:一方面的理解,就像刚才斯喜同志讲的,可以把它分成三个主题:分别探讨新时代、软法、行政诉讼的相关问题;另一方面的理解,也可以认为是要求探讨新时代软法治理与行政诉讼的关系:如软法在行政诉讼中能否适用,行政诉讼对新时代软法治理有什么推动作用等。我不知道主办方是从哪个方面的意义出这个题目。我今天的致词还是只谈谈新时代软法治理的问题,基本不涉及行政诉讼。

我下面从两个方面来讨论新时代软法治理:一是新时代对软法治理提出了哪些新需求,二是如何推进新时代软法治理。

新时代对软法治理提出了哪些新需求呢?我认为主要有以下六个方面。

一、新时代市场经济新业态蓬勃发展,对软法治理提出了新的需求。像网约车、共享单车、网络借贷,互联网金融等,这些新业态、新事物,短时间内可能难有完善的硬法规范,特别需要加强软法治理。网约车最近出了这么多问题,需要行业软法来规范其行为。规范这些新业态的软法可能很多涉及民法,但也有很多是涉及到管理、规制、属于行政法的范畴。

二、新时代公民社会的茁壮成长,对软法治理提出了新的需求。现代社会,NGO、NPO及各种社会组织大量发展,除了传统的行业协会(如律协、注协、医协)、工青妇、基层群众性自治组织外,近年来又出现了许多新型的公民社会团体、志愿者自治组织,像环保组织,非遗保护组织、社区组织等等,这些组织的活动和行为大多没有硬法规范,迫切需要软法规制。   

三、新时代区域合作日益展开,对软法治理提出了新的需求。现在区域合作形式多样,像京津冀,长江保护区,珠江长三角洲,环渤海,太湖流域等,这些区域合作有的可能涉及多个省市,或多个市县。这些区域没有制定硬法的人大,主要是靠软法来协调的。很多事是根据相互签订的协议来做的,如京津冀治理雾霾,就是北京、天津、河北几个地方相互协商,形成规范和约束机制的。

四、新时代“一带一路”深度发展,对软法治理提出了新的需求。

十八大以后,我国全面和深度推动“一带一路”发展,不仅涉及投资、贸易和基础设施领域,而且涉及金融、科技和文化等领域。这些领域交流的很多问题不可能由哪一个国家的硬法来治理,很多问题需要国际法规范,国际法是否存在硬法有争议,这可以研究,像条约就很硬,但大量的国际法规范无疑是软法。我们要推进“一带一路”发展,必须非常重视国际软法研究。

五、新时代生态环境治理任务日益艰巨,对软法治理提出了新的需求。现代社会是风险社会,除核武、恐暴、极端主义等人为风险外,自然风险也愈益严重,如雾霾,沙尘暴、地震、海啸等。人类保护自然生态环境,防止各种风险发生的任务愈益紧迫,这对软法治理提出了新的需求。像治理雾霾,治理沙尘暴,治理水污泥,治理太空垃圾等。怎么治?生态环境方面的东西,有些规律科学现在还搞不太清楚,如到底是什么原因导致雾霾,各种因素哪一个占多大的比例,如汽车尾气占多大的比例,煤炭作为燃料等到底占多大比例,气候原因占多大比例,在科学研究尚无确切结论前,完全靠硬法肯定不行,还是需要软法先行,如北京搞的“街乡吹哨,部门报道”就是软法手段,需要上下左右各个部门协调,需要与社会公众互动。

六、新时代公权力运作模式变革创新,对软法治理提出了新的需求。在现代,传统公权力运作模式受到了当今公民直接参与民主和协商民主实践的挑战。参与民主虽然并非取代代表民主,协商民主也并非取代票决民主,但它们在现代国家治理过程中实际具有越来越重要的地位和发挥越来越重要的作用。正是参与民主和协商民主促使公法治理由单纯的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的单纯硬法形式法治模式向良法善治的实质法治模式转变。

在我国,传统公权力治理模式还受到新时代党和国家机构改革,国家机构与党的机构合并或者合署办公趋势的挑战。中共十九大报告指出,在党政机构改革中,要“赋予省级以下政府更多自主权。在省市县对职能相近的党政机关探索合并或合署办公”。过去隶属于政府的新闻、出版、电影、电视、广播、民族、宗教、公务员管理等行政机构在新时代均逐步隶属于党的部门。而党的部门不由人民代表机关产生,向人民代表机关负责和接受人民代表机关监督,党的部门也不能成为行政诉讼的被告,其行为不接受人民法院的司法审查。对于新时代的这种新的治理模式,显然不能完全依靠硬法规范和调整,而必须通过软法协调各种关系。很多硬法短时间没有办法修改,必须靠软法,包括党内法规。党内法规不是国家制定,基本性质属于软法,尽管中国共产党的党内法规也有一定的硬法特征。

我上面讲的六个方面的新需求,是新时代之前较少涉及到或当时不那么迫切的问题,但在新时代,这些新需求、新问题发生的频率就很高、解决的需要就很很迫切。加强、完善和改进软法治理已经提上了我们的议事日程。

新时代怎么推进软法治理?我们软法研究会和我们软法研究学者要做些什么工作?我简单讲五点。由于时间关系,我不展开,只讲标题。

第一点:要加强软法理论研究,探讨新时代有哪一些新问题,我们能对之提出哪些新对策。

第二点:要积极培育公民社会,鼓励和促进NGO、NPO的发展。

第三点:要抓紧完善各种社会治理规范(组织章程、自治规则,公约、村规民约等),促进和完善软法立法。

第四点:要梳理各种公权力运作的惯例(包括宪法惯例、行政惯例、司法惯例),如执政党与民主党派关系处理惯例、执政党重大决策征求民主党派意见惯例、全国政协双周协商会惯例等,并对之进行法理分析,促其改进、完善,去劣存优。

第五点:要组织编写软法治理案例。对软法治可做静态的理解(即软法规范),但更多的还应做动态的理解,即将软法视为一种治理方式。我建议研究会组织编写软法治理案例,要选择软法治理手段运用得好、治理成功的案例,也要选择不重视运用软法手段或运用不好,治理失败的案例。我们要通过案例编写,加强软法治理的吸引力。现在很多人搞不清楚软法怎么治理国家、治理社会,案例对我们国民,特别是我们公职人员会有所启示。

我就讲这两点,可能超时了。预祝这次会议取得圆满成功,谢谢大家!