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分散和团结:软法参与社会治理的效用向度

作者:沈岿   点击量:686


 

文章来源:《现代法治研究》2016年第1期

 

  一、社会治理:分散和团结

 

  在中国的政治话语体系和语境中,社会治理不同于社会自治。前一概念中的“社会”是作为治理对象而存在的,在此意义上,社会治理其实是对社会实施的管理。例如,作为中国共产党历史上第一次明确提及“社会治理”的政策文件,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日,以下简称“《全面深化改革决定》”)指出,“加快形成科学有效的社会治理体制”的目的,就是“确保社会既充满活力又和谐有序”。

 

  不过,“社会治理”概念又不是简单地以一个新的术语,重复以往计划经济时代和改革开放前三十年政府管理社会的同样或类似意涵。由于西方“治理”(governance)理论倾向于政府向社会放权,立足社会中心主义,强调实施多主体、多中心的治理,[ii]受其影响,当前中国政治话语中的“社会治理”也接近地展示了多主体协同治理的理念。上述《全面深化改革决定》是以“系统治理”的措辞来表现的,改进社会治理方式的一项措施就是“坚持系统治理,加强党委领导,发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。”之所以说“接近”,还是因为中国政治体系认可的社会治理,以执政党和政府为主导,这同西方治理的多元论、多中心论有所差异。

 

  对比之下,“社会自治”概念中的“社会”是作为治理主体而出现的,它意味着通过社会组织对社会实施的自我治理。例如,《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号,2008年5月12日)提到,依法行政的一项重要工作是“增强社会自治功能”,“市县政府及其部门要加强对社会组织的培育、规范和管理,把社会可以自我调节和管理的职能交给社会组织。实施社会管理、提供公共服务,要积极与社会组织进行合作,鼓励、引导社会组织有序参与。”

 

  由此,在中国,社会治理可以而且应该覆盖社会自治,但远超出社会自治。这同时也牵扯出一个难题:社会分散与社会团结之间的张力。由于工业社会的到来,社会分工更加细密,群体和阶层也随之日趋分化,分工被认为是“社会秩序最重要的基础”。[iii]现代的职业分化,加上传统农业社会的与血缘密切相关的地域划分,以及现代的与血缘无关、仅仅基于聚居事实的社区划分,都成为社会自治的基础。由大大小小不同规模、不同性质的社会组织,对不同基础上的社会共同体进行的自治,确实有利于形成契合该共同体特色的秩序和发展空间。在相当程度上实现了个体自由基础上的自治体团结,即社会团结,个体不至于因为自由而处于一盘散沙,不至于形成个体沉沦、社会失范等危机。

 

  然而,社会越是分化(differentiation),越具有各自独特的追求,就越有可能产生离心、分散的力量。各种社会共同体的自治,在促进一定范围内的社会团结的同时,也会有分散的一面。社会自治如同一个个独立的王国,在其中,个体有了凝聚团结的可能,但这种团结也会被用来对抗其他的个体团结。例如,“国际工人运动使阶级团结成为一面旗帜与武器,以此来对抗和反对资产阶级的社会与政治压迫。”[iv]因此,社会自治其实是各个社会共同体的自治,它的分散倾向会造成这些自治体所属的“更大社会”的分裂或分散,对“更大社会”的团结构成障碍。于是,这就需要超出社会自治的社会治理。由于社会治理既认可和强调多样化治理主体参与治理,又特别主张这些主体间的相互协作,以使共同的或者“共和”[v]的目标得以实现。可见,社会治理在容纳社会自治的范围内,鼓励一定程度的分散以及以分散为基础的社会团结,而又在超出社会自治的范围内,被期待发挥其在“更大社会”层面上促进团结的作用。

 

  《全面深化改革决定》以“确保社会既充满活力又和谐有序”作为创新社会治理的目标,其实就隐含着在“分散的活力”和“团结的和谐有序”之间寻找最佳平衡方案的意义。面对这样一个社会治理的使命,软法的正反效用都应该得到认真的审视,而不能一味高唱软法保障社会治理的赞歌。

 

  二、软法与社会的分散

 

  “软法”是一个当代的概念,虽然最早据称为阿诺德·麦克奈尔(Arnold McNair)于1930年所创,但直到上个世纪80、90年代,它才开始逐步为更多的研究者关注。其最初在全球治理的环境中得到重视。在国际条约和习惯法等“硬法”以外的、又事实上发生行为规范作用的各种工具,对国际和区域的治理作出巨大贡献。法学者若仅研究国际硬法,而无视或轻视这些促进有效治理的规范工具,就不可能满足全球治理对各种规则的需求。这是作为一种智识框架的“软法”何以产生的缘由所在。只是,在全球治理语境中,国际软法的存在和发展,更多地是促进行动者的开放、协调与合作,这些行动者有主权国家、政府部门、非政府国际组织、跨国公司等。就此而言,国际软法的初心是在分散、混乱的国际行动者之间加强“团结”。

 

  而当软法话语进入到国内公共治理语境中时,对国家/政府以外的治理参与者的重视,使得“软法”成为“重新发现和塑造”国家法以外社会规范的重要认知工具,尽管国家法中也不乏软法。软法在国家法以外的目标定位,并不包括道德、伦理、民间法、习惯法以及合同规则等,而是更多指向非政府的组织(企业组织和社会组织)制定的现实世界或网络世界特定共同体内通行的行为规范。这些行为规范,在形式主义、实证主义和国家主义法律观的视野中,不属于“法”的范畴。但是,在公共治理理论与运动兴起之后,它们被认为是非国家的治理主体所必用的工具,是必须将其与传统国家法规范一并研究,才能为有效公共治理的形成提供法学应有的智识贡献的。

 

  因此,当反对国家中心主义、反对全能政府或大政府、反对命令-控制式结构、反对计划式和齐一性管理的公共治理号角,唤醒和激发软法在“治理规范体系”中的地位和作用时,就给软法注入了其使命中不可能摆脱的一面:为社会分散提供牢实的规范基础。与全球治理的软法偏重于促进团结恰成相反。各种社会共同体借助自治性软法规范,形成共同体内部的生存和发展秩序,可以实现公共治理理论预期的多主体乃至多中心治理,以及由此形成的社会活力。在中国当下,此类共同体有村民组织、居民组织、社会团体、职业协会、行业协会、商业联盟、网络社区、网络平台等。他们制定的自治规则,很难以民法学科所谓意思表示一致的合同理论予以描述、解释和规范,又因其直面现代工业、农业、城市、人口流动等带来的新的共同体秩序问题,而不同于道德、伦理、民间法、习惯法等,故最宜用作为一种概念工具的软法观察之,并揭示其对公共治理的意义。

 

  这些社会自治软法对内而言,确能促进共同体成员之间的和谐共存和发展,即有团结的功能(见下文)。但是,鉴于其在公共治理语境中的上述意义,对外而言,其无疑让一个个共同体自成一体,尽力地摆脱更加集中的国家/政府的干涉,且在相互之间形成或多或少的划分、区隔,从而让社会更加分化乃至分裂。在其所属的“更大社会”层面上看,就犹如一支支或松弛或紧绷地搭在弦上的箭,潜在地或明显地有着一种离心、分散之力。在中国,经济、政治、文化等体制和制度皆在转型中,而且会持续较长一段历史时期,各地、各个群体、各个阶层的发展极不均衡。社会自治活力的激发意义自不待言,不过,也应充分意识到,这种分散力可能具有的破坏性。

 

  例如,在农业土地减少、人口集中、工业扩张、商业发展、教育普及等现代化力量影响之下,经济先行发达的农村地区,通过制定规则的方式,将传统的“嫁出去的女、泼出去的水”的观念,重新灌入农民资源和收入的分配之中,从而影响到“外嫁女”的土地承包、征地补偿、宅基地分配、股份分红以及农村合作医疗、养老保险、子女入托、入学等方面的权益。这些在村社共同体内部的软法,因“外嫁女”的绝对弱势地位,而得以生成和执行。如此软法所形成的村社自治格局和秩序,就会与现代化国家宪法所欲统一维护的迁徙自由、平等保护、财产权利发生背离。

 

  因此,社会自治得软法而有可能,其提升社会活力的目标,以及社会分散的正面效应或可欲效应,也凭软法而有可能。只是,仍需对社会自治的软法保持足够警惕,通过加强软法乃至硬法的促进和谐、团结的效用,防止社会分散潜在的危害。

 

  三、软法与个体自由基础上的社会团结

 

  软法因对社会分散有助,也就由此沾染上了社会分散的正负面。而在社会分散的对立——社会团结一面,软法也有促进作用,只是存在力有不逮之处。

 

  软法的正当性或合法性,更多来源于共同体成员的商谈沟通。这一学说隐含地接受了自由主义的传统,承认每个个体都存在平等的自由,都有机会为其权益而进行对话、沟通、论证、协商、妥协,从而使软法有机会形成,并为各成员所普遍接受。在哲学层面上,与现代性相生相随的自由主义、个体主义,既树立了个人的主体性,催生了价值的个体主义立场,但同时也造成了个人主体的原子性和孤立性,进而造成社会的“离心力”。因此,以商谈沟通为主要基础的软法,是在增进社会共同体成员之间的相互开放和联结,在坚持个体的独立性的同时,克服个体主义的“自我中心”倾向,摆脱主体与客体、自我与他者之间的隔绝。这恰好与当代哲学以“主体间性”取代“主体性”而为社会团结、社会凝聚提供基础是一脉相通的。[ii]在此意义上,软法有助于个体自由基础上的社会团结。

 

  软法对社会团结的裨益,不仅体现在,将职业、兴趣、志向、利益需求、生活条件等有着共通性的个体,相对紧密地结合为一个个不同的共同体,通过社会自治,避免个体的原子式存在,而且,也体现在,在一个“更大的松散结合的社会”中,推行、倡议可以更多凝聚社会而非分离社会的行为规范。例如,在中国,作为国家立法的《老年人权益保障法》第18条规定:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。”由于该条款没有配套的强制实施条款,故属于典型的软法。在一个人口流动更加频繁,工业化力量逐步侵吞农业社会及其生活方式,个体主义不断上扬,价值多元日益凸显的时代,强制推行所谓的“常回家看看”立法,显然是不合时宜的。而软法规范在尊重个体选择的同时,可以彰示社会主流价值认同,以更好地加强社会团结。

 

  然而,成熟的理智不可能天真地以为,单纯借助沟通、说服就可以实现社会团结。前文提及的“外嫁女”问题,已经足以映证,软法形成的“小社会”可能具有其自身无法克服的离心力、分散力。因此,在有些情境中,仍然需要具有强制力的硬法规范或硬性措施,才能弥补软法在推动社会团结方面的不足。

 

  在中国,执政者2013年出台的《全面深化改革决定》,将全面深化改革的总目标之一定位于“推进国家治理体系和治理能力现代化”,创新社会治理也就通常被置于“国家治理现代化”的框架内。如何理解国家治理、社会治理的现代化,或有众多的仁智所见,但既然提出“现代化”,则不应回避源于西方、对中国逐渐加深影响的现代性。现代性是充满悖论的,其中一个就是现代性既将世界碎片化,又努力将其进行齐一性归整。“现代性将世界的碎片化作为自己最大的成就,加以炫耀。碎片化是其力量的主要源泉。”而同时,“只要存在是通过设计、操纵、管理、建造而成并因此而持续,它便具有了现代性。只要存在是由资源充裕的(即占优知识、技能和技术)、主权的机构所监管,它便具有了现代性。只要这些机构主张拥有并成功地捍卫对存在的监管权,它便具有了主权。这种权力即是对秩序进行界定的权利”。“典型的现代实践(即现代政策、现代智力、现代生活之实体)乃是为根除矛盾性而作的努力”,尽管这样的努力极有可能是如同古希腊神话中的西西弗斯苦工一样。

 

  如前所述,软法与社会自治一方面将现代性造成的原子式个体结合在一起,有益社会团结,另一方面这种一个个组织单位式的存在,如果不是促成也是增进了社会分散,使得混乱、分裂、不一致、碎片化在所难免。而现代化治理的使命是不能对这种离心的、分散的力量听之任之的,必须在一定范围内、一定程度上实现整齐的、界限分明的秩序,在界限内允许和包容多样性、分散性,在界限外应当归于齐一性、团结性。软法可以一种柔性的方式,或者在各个共同体内部,或者在跨共同体的层面上,推动一种齐一、团结的意识,如“常回家看看”。然而,它的局限就在于不能强制地形成确有必要的齐一、团结。于是,软法推动社会团结无力止步之域,也就是硬法隆重登场之处。而如何在保证社会凝聚、社会团结的同时,不破坏和损伤必要的社会分散、社会自治,则又成为硬法的难题。

 

  综上,国家治理的现代化、社会治理的创新,无法回避现代性给社会分散和社会团结植入的新的意义和新的难题,软法在这两个方面的效用,既有正向的、积极的,也有负向的、不足的。在倡议软法保障社会治理之时,对此应有充分的警醒,对其中潜在的或显明的难题,应有深入研究的必要。