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就新《江苏省暂住人口管理条例》删除“男女混住”禁止性条款答《北京青年报》记者问

作者:姜明安   点击量:4587


  在今年6月底召开的江苏省十届人大三次会议上,江苏省本届人大常委会修改通过了新的《江苏省暂住人口管理条例》。其中引人瞩目的是,取消了原先的“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款。

  据《中国青年报》报道,50多位人大常委在分组审议是否要取消这一条款时,都表示理解、支持,最后提交表决时,一致通过。

  江苏省为什么要取消“严禁无婚姻证明的男女混住”?江苏省人民政府法制办公室主任孙如林介绍,在江苏省人大审议表决之前,6月9日,江苏省人民政府召开第九次常务会议,讨论向省人大提交一批需要清理的地方性法规。会上,大家提出要将“严禁无婚姻证明的男女混住”这一条从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉。

  孙如林说,这主要是基于以下一些考虑。首先,原先的规定法律依据不足。《江苏省暂住人口管理条例》是1994年江苏省八届人大六次会议制定通过的,当时的考虑主要是防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。“这是基于特定的历史时期而诞生的地方性法规,但今天我们却找不到制定这一规定的法律依据。根据一般的法理原则,法律不禁止的行为就应该视为允许,政府就不应干预。因此,必须将其删除。”孙如林说。

  其次,范围难以界定。“无婚姻证明的男女范围很大,父女、母子、兄妹都属于这一范畴,他们外出不能同住,简直荒唐可笑。另外,‘混住’是住在一间房还是一套房?概念不清,如现在城市出现的异性合住现象,并不违反法律。因此,这一条规定于情于法都说不通。”

  再者,公安部门难以执行。“当时,这条规定主要是防止卖淫嫖娼、容留卖淫嫖娼和吸毒等涉嫌违法犯罪行为的,但公安部门反映非常难执行。从道理上讲,有人利用男女混住卖淫嫖娼、吸毒,公安机关仍然可以查处,但你不能认定男女混住,就一定是卖淫嫖娼、吸毒,就不许他们混住。这从逻辑上是不通的。就像不能因宾馆里会发生违法犯罪行为,就不准开宾馆一样。”孙如林说。

据了解,全国制定类似规定的省份还有不少,都是特定年代的产物。但目前明文取消的并不多。


记者:“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定目前仍有一些省份在实施,如此 这类规定到底合不合法?合不合法的界定标准是什么?

  姜:地方这类规定的法源有两种:一是地方性法规;一是地方政府规章。根据宪法和立法法,地方性法规合法的要求是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”;地方政府规章合法的要求是“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定”。所谓“抵触”,就是说,宪法、法律、行政法规已有相关规定,地方性法规不能作出与其内容不一致的规定。如果宪法、法律、行政法规对相应事项尚未作出规定,那么地方性法规只要不超越立法权限(不违反“法律保留”原则),不违反立法程序,其怎么规定原则上都不存在合法性问题,而只可能有合理性问题。所谓“根据”,是指制定规章必须以法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规已对相应事项作出了规定为前提。如果法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规对相应事项尚未作出规定,规章对之加以规定,即构成违法,如果法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规对相应事项已作出了规定,规章则必须根据法律、行政法规和地方性法规的内容制定,规章的内容如果与法律、行政法规和地方性法规的内容不一致,亦构成违法。另外,“根据”自然还包括根据法定权限和法定程序,违反法定权限和法定程序的规章当然违法。

  《江苏省暂住人口管理条例》属于地方性法规,制定于1994年,当时宪法、法律、行政法规并未对暂住人口管理问题作出规定,从而不存在“抵触”的问题。至于立法权限和立法程序,当时立法法尚未制定,也难于认定其违法。因此,该《条例》在当时只存在合理性而不存在合法性问题。就现在的情况而言,《条例》也不存在与哪一项现行法律或行政法规相抵触或超越立法权限的问题,因为禁止“男女混住”恐怕很难归入立法法设定的法律保留事项,很难说它是“限制人身自由”或属于“民事基本制度”。因此,我们现在似乎只能说,《江苏省暂住人口管理条例》禁止“男女混住”的规定存在合理性问题,而不能认定它违法(如果是政府制定的规章,则违法无疑)。


记者:据了解,江苏当年规定“严禁无婚姻证明的男女混住”,主要是考虑防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。这种一刀切的做法是否侵犯公民的合法权利?

姜:这存在对《条例》的解释问题。如果按《条例》的立法原意解释,这种规定肯定不适用于父母和未成年子女(特别是婴幼儿)的“男女混住”。如果按《条例》的文字作字面解释,则包括所有“无婚姻证明的男女混住”。依前一种解释,《条例》的规定并不构成侵权,即使是禁止有恋爱关系的未婚男女混住,也只是一个合理性问题而并非侵权;依后一种解释,《条例》的规定自然构成对公民合法权利的侵犯,于法(如未成年人保护法)于理(一般精神正常的人均明白之理)都是不合的,甚至是荒谬的。

  

  记者:该规定从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉,会不会助长卖淫嫖娼等行为的滋生?

  姜:有可能。但任何制度(至少是绝大多数制度)都有利有弊,有得有失。禁止“无婚姻证明的男女混住”制度可能的“利”和“得”是有助于抑制卖淫嫖娼等行为的滋生,但其“弊”和“失”是牺牲人们的自然权利和自由。男女住在一处(非一床,亦非一房),相互说说话、聊聊天,可以增加很多乐趣、愉悦,特别是恋人之间,硬将他(她)们分开是不人道的。可见,这种禁止男女混住制度的代价太大,人们不应该选择这样的制度。至于允许“无婚姻证明的男女混住”制度,其“利”和“得”是有利于人性的发挥,有利于人的自然权利和自由的保障,有利于增加人的快乐和愉悦;其“弊”和“失”是有可能助长卖淫嫖娼等行为的滋生。但对于这种“弊”和“失”,我们可以通过其他制度予以补救。当然只能是补救,不可能完全消除,因为世界上没有十全十美,有利无弊,有得无失的制度,人们只能在利大弊小或利小弊大、得多失少或得少失多的制度中选择。

  记者:《暂住人口管理条例》的立法依据是什么?任何一项地方性行政法规的立法依据是什么?

  姜:地方性法规的立法依据可以是法律和行政法规,如果没有法律和行政法规的根据,也可以根据“本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定。在我国目前的情况下,宪法、法律、行政法规尚未对暂住人口管理规定,因此,各地制定《暂住人口管理条例》只能根据“本行政区域的具体情况和实际需要”。但是,确定在这种《管理条例》中作“严禁无婚姻证明的男女混住”一类规定是否有“实际需要”时,一定要对这种规定作利弊得失的分析。


记者:本案对我们的主要启示是什么?

立法机关立法,包括行政立法和地方性立法,都必须既考虑合法性,又考虑合理性,合法性考量包括内容、权限和程序;合理性考量包括人性、自然以及对社会、经济、政治、文化的影响等,是利大弊小还是利小弊大、是得多失少还是得少失多。因此,立法必须充分论证,充分听取公众和专家的意见。


本中心首发,即将刊载于《北京青年报》2003/07/20。