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行政法的监控者角色和管理者角色

作者:沈岿   点击量:976

行政法的监控者角色和管理者角色

主讲人:沈岿

(北京大学法学院教授)


主持人:孟鸿志

(东南大学法学院教授)


引 子


“成都唐福珍自焚阻击拆迁案”等暴力拆迁案反映了《城市拆迁违法管理条例》(下称《条例》)与《宪法》的冲突,北京大学五位学者上书全国人大常委会建议对《条例》进行立法审查,废止或修改该法规。然而,就《条例》的病理提出建议是比较简单的,但紧接着的问题是如何立一部既符合《宪法》又符合社会现实的新法呢?这个问题也带来一个问题,即行政法在当下社会应充当什么样的角色?


行政法学的学术任务

行政法学的学术任务主要包括以下三点:

1.行政法体系更加成熟,即如何全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性;

2.接地气的本土化,即如何在中国行政法的规则、制度、判例等经验基础上成就自己的体系;

3.如何超越传统法学的局限,即如何突破以法官适法作为主要导向的行政法学传统体系格局,回应行政法学促进行政目标、任务高效目标的需求。


新行政法及其进路 

我国传统行政法的主干由行政法基本原则、行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法构成。其大致特点如下:

1.  行政法基本原则以法治国家、依法行政为核心展开,主要先有合法性原则、合理性原则,而后渐有法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、合法预期原则、正当程序原则等;

2.  行政组织法未聚焦零散的公共行政组织性规范,而是以“行政主体”概念为核心,以在林林总总的行政组织形式之中定位责任主体为旨向,对行政组织进行“行政机关”、“被授权组织”、“受委托组织”的类型划分,附带梳理公务员、行政助手与这些组织的法律关系;

3.  行政行为法为总结抽象共性,对行政行为类型化处理,分别结合各类行政行为于法律效果上的特性,形成可普遍适用的原理和规范要求。内容有行政行为的类型论、构成/成立要件论、合法要件论、效力论、错误和瑕疵/违法论、撤销废止论、附款论等;

4.  行政程序法,其目的就是为了约束行政权;

5.  行政监督和救济法是与行政行为法并列为一般行政法的两大核心。由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监督,如立法机关的监督、行政系统内部的监督、司法机关的监督,皆有一系列法规范予以设置和完善,包括监督主体、程序、手段、标准、效力等方面。


“新行政法”的概念化主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展,这已成为普遍共识。但是,“新行政法”究竟“新”在何处?其与传统行政法或相比,有何不同? 在此问题上,有必要就新行政法的聚焦维度作出说明。关于“新行政法”的探讨,终极目标是在“一般行政法”或“行政法总论”层面上进行的。这绝不意味着“新行政法”的探索远离部门行政法。一般行政法与部门行政法有着天然联系,具有共性的一般行政法规范之要求,脱胎于对部门法规范的观察、提炼和超越。因此,部门行政法的新近发展,特别是可能动摇一般行政法的规范构成、基本原理、适用范围、体系以及方法论等的,往往是“新行政法”研究的出发点、切入点,更何况,在相对意义上,“宏观”的一般行政法与“微观”的部门行政法之间,存在一种“中观”的跨部门行政法,如社会行政法、风险行政法、全球行政法。


公共行政的剧烈变动直接或间接对具备以上特点的行政法形成巨大影响或挑战,综观既有的研究,大体上可分为两种进路——“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战,需要进行较大程度的改变,但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革;后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化,新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。以下主要结合传统行政法的基本框架,来展开新行政法两种进路的范例观点:

1、关于行政法基本原则

“内生增长论”对具体原则的开发、探索,基本没有脱离传统上对“作为结果的行政行为”与既定规范的一致性进行评价的法治主义;“结构转换论”则强调从形式法治向实质法治的转变,超越行政结果合法性框架,将过去被严重忽略的现代行政重要过程——规则、政策和重大决策的制定——的“政治性”放到高亮的位置,提出与之匹配的原则。

2、关于行政组织法

在“内生增长论”的视野中,行政组织法的任务就是改变对政府的聚焦和集中,转而“确定何时和如何将法律的要求拓展至履行公共职能的私人主体”这种关注点的转移,通过继续在行政职能的“授权”和“委托”维度上延伸发展来完成;“结构转换论”认为行政组织法的使命不再是框定作为行政法主体、承担行政法责任的组织及其类型,而是把所有完成行政任务的组织都纳入其关注的视野,无论任务的具体展开主要是适用私法规范还是行政法规范。

3、关于行政行为法

关于行政行为法,“内生增长论”承认行政目标、任务多元化以及随之而来的行政活动、手段多样化,只是更多地将新的行政活动、手段纳入传统的行政行为法体系之中,在描述这些新的行政活动、手段的特性与作用同时,概括其服务、指导、合作性质,从而区别于以往行政行为法对管理、强制的强调;“结构转换论”则主张引进规制工具及其选择理论。

4、关于行政监督和救济法

多数学者未在结构性转变意义上予以阐述。


作为理想类型的监控者和管理者

在新行政法的“内生增长论”和“结构转换论”进路之背后,潜藏着两个隐约可见的角色:监控者和管理者。前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨,而后者则关切公共行政所面对的管理任务、以行政目标的实现为导向。这两个角色或有交织重叠,但因其旨趣不同,而在诸多方面的偏重上也有所差异。在行政法的成长历程之中,监控者和管理者的立场和方法一直存在着,只是在不同国家和/或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现,在行政法学研究中的重要性也有起降沉浮。


(一)监控者:传统行政法的内在主角

驯化国家行政权的监控目的,与行政法生成初期其他共时存在的历史要素偶然结合,形成了绵延至今仍然影响我国一般行政法体系的监控者立场和方法。具体而言,它主要有以下特性:

1.行政法目的在于驯化、监视和控制行政权,保护个人在宪法上的基本权利;

2.在规范体系上,依循法治原则,以代议机关的“立法”为行政权的行使设定驯化规矩,行政权由此纳入“合法/违法”的二元符码约束体系之下,而这是法律系统有别于政治、宗教、道德系统的独有的符码体系,行政法得以具备独立于其他学科的存在价值;

3.主要关切点是以尽可能中立公正的监督机制保证代议机关的立法得到行政组织的遵守,确认合法、纠正违法;

4. 在公法与私法划分上,行政组织与私人类似的活动,已受私法约束,而行政具有强制公权力性质的活动,才是属于公法范畴的行政法规训的范围,此乃法治背景下行政法之所以兴起的原因,西方古老的公法、私法二元划分理论才得以适用于此、重新焕发活力;

5.纷繁复杂的行政组织、行政行为的相关规范和制度以及从中可提炼的行政法基本原则,在一般行政法/行政法总论体系中,均受到一种监控者眼光的搜罗和整理,尤其隐含着对法院和其他监督机制审查判断行政合法/违法的关切;

6.在责任体上,行政法上的行政致害救济责任也纳入“合法/违法”二元体系之中,对应产生赔偿/补偿的“法律责任”体系;

7.将行政法学作为一门独立法律学科的使命,使其从民法学中汲取营养,并与行政法驯化行政权的监控目的相结合,形成了注重形式逻辑和理性、强调整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法;

8.行政法追求以行政合乎立法为核心的形式法治,以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求,约束行政。由此,一般行政法/行政法总论体系基本上对具体行政目标和任务的实现不予关注,其内含假定,合乎立法即可实现立法者要求行政完成的任务、实现立法者预定的目标。


(二)管理者: 被主流传统排挤的角色

管理者的着眼点是如何高效实现行政任务和目标。虽然在自由民主的法治国家原则之下,行政任务和目标可以被认为是代议立法确定的,有效率地履职、完成任务,也是属于广义的“合法”,但是,立法对政府及其部门的总体目标往往是抽象的、原则的规定。行政作为立法授权的组织体,更准确地说,行政首长作为政府或部门的政治责任担纲者,作为影响具体行政的关键行动者,注定是首先关切行政目标的实现,而不是关切如何守规矩。因此,管理者导向行政法具有如下属性:


1.  行政法目的在于高效实现行政目标和任务;

2.  在规范体系上,行政法基本原则必须有合目的性原则、行政效能原则以及行政开放、包容和参与原则等;

3.  行政法的主要关切点是积极形塑有助于行政任务实现的行政组织架构、行政活动方式和行政过程,以使公共行政具备充分的应责性和正当性,而不是过分依赖注重行政病理分析、在事后纠纷解决中矫正行政、追究行政法律责任的司法审查;

4.  在公法与私法划分上,行政目标和任务的高效实现,并不依赖于公法、私法二元论,私法规范和类似私人的活动方式以及公私合作的方式同样具有助益,因此,公共行政必须充分且灵活运用公法和私法规范以及二者的结合;

5.  行政组织的类型化、行政行为的形式化,都是便利人们认知繁复现象的不可或缺的学术抽象,但只要是有利于行政目标和任务实现的组织和行为形式,只要是对此起阻碍作用的组织和行为问题,都应该在视野范围之内,而不是单纯从便于司法审查的角度予以观察和研究;

6.  有效的管理不可能脱离责任的缰绳;

7.  当代行政经常扮演的制度设计者角色,行政法学面对行政的这个角色,有必要利用法政策学的方法,为其提供立法的、制度设计的思维模式,以及问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行和政策评估等的过程模型。同时,也就需要吸收法学以外其他大量相关学科的知识;

8、由于代议立法的局限,传统行政法过分追求形式法治,只会带来两种结果,要么是让管理者束手束脚、僵硬迟滞、削足适履,要么是让一般行政法/行政法总论被现实撞得支离破碎,而基于对行政实践的关切和对当代行政特色的注意,必须建构有助于行政目标和任务高效实现的新型法治。



可否统合?如何统合? 

(一)统合的限度

行政法总论自始的任务就是在林林总总的行政法的现象之上实现抽象化和教义化。单就抽象化/教义化任务本身及其所要实现的法体系、法秩序稳定和持续而言,其必然需要剥离纷繁复杂的目标、任务和政策,完成概念、原则和教义的高度形式化以及由此所具有的广泛适用性。始终考虑因部门或领域而异且变动不居的特定目标、任务和政策,必然会使总论的体系化成为不可能完成的任务。

(二)改造和延伸的“监控者”

从行政法始终是规制行政权、行政活动的法规范体系这一点出发,行政法总论的基本导向仍然是“监控者”,只不过,未来体系转型的目标是一个经过改造的、扩宽视野的、充分考虑行政目标和任务实现的监控者角色,而不只是适法的传统监控者类型。具体而言,针对两个理想类型的统合问题,就行政法总论教材体例“所应有的内容”,具体有以下设想:


1.  管理者视野下的公共行政及其发展。行政法的规范对象是公共行政,故公共行政是什么、经历过怎样的发展、不同历史阶段的特点、现在所处的状态等等,都应该有所介绍。这里的介绍应该结合行政目标、任务、模式、活动方式、与市场、社会之间的关系等要素,对行政进行抽象化、类型化的处理(如秩序行政、福利行政、社会行政、环境行政、风险行政、全球行政等),以凸显不同历史阶段的主要行政类型和不同类型行政的特点。

2.  多样化的行政法学问题和研究方法

3.  关怀行政目标、任务高效实现的行政法基本原则。

4.  担负行政任务的组织形态及其类型,保障行政高效的组织机制及公共治理体系。

5.  有效实现行政目标和任务的行政活动及其过程。

6.  促进行政应责、胜任的政治责任。



本次讲座中,沈岿教授以清晰易懂的语言深入分析了行政法在当下社会应当充当什么的角色等问题,角度新颖,极具启发性,引起了在座师生浓厚的学术兴趣,并与沈岿教授展开了热烈的探讨和交流。讲座在热烈的氛围中圆满落下帷幕。



记录 / 董笑梦、周苏湘

摄影 / 俞采利

排版 / 严芷菡




转自公众号“东南法学”