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法治、德治与宪政

作者:张千帆   点击量:4701

载《法商研究》2002年第2期,第34-39页。

法治、德治与宪政
 
张千帆[1]
 
 
内容提要:    本文通过理性选择理论论证,法治与德治是相互依存、不可或缺的两种治国方式,而两者的理性统一构成了宪政。中外理论和实践都证明,离开了德治,法治就失去了道德基础,并成为不可实现的空想;离开了法治,德治也将流于空谈,并最终走向专制与人治。宪政是法治的最高形式,同时也为整个法律体系提供了必要的道德根基。作为法治与德治与理性统一,宪政是任何国家实现长治久安的必由之路。
 
关键词:       法治,德治,宪政
 
英文标题:    Rule of Law, Rule of Virtue, and Constitutionalism
 
 
       本文认为,“法治”与“德治”是一个国家长治久安的不可偏废的两种途径,而两者的理性统一实际上要求建立一种宪政秩序。作为法治的最高形式,宪政不但为法治提供了道德源泉,而且也为实现德治提供了法治的保障。
 
一、       法治离不开德治
       自改革开放以来,全国上下已普遍认识到法治的必要性与重要性。尽管由于种种原因,中国目前的法治现状还不尽如人意,但法治对于发展市场经济和维护社会安定的重要作用,已经成为社会的共识。有学者甚至论证,市场经济和“法治经济”是完全等同的两个范畴。[2] 事实上,对法治重要性的认识和法治在中国的相对落后状态形成了鲜明的反差,而正是这种反差促使了“依法治国”与“法治国家”的理念成为宪法规范。在中国的政治、经济与社会改革实践中,法治理念的提出无疑是一次历史性的进步,其意义无庸本文赘述。[3]
       然而,在强调法治重要性的同时,也产生了一种“法治万能主义”,并导致对法治的盲目崇拜。在学术界,法治概念的范围也因未受到准确的界定而具有无限扩大的倾向。“法治”成为一种包罗万象、十全十美的抽象理念,一种超越民族传统和国情的追求目标,一种包医中国百病的万灵药。对于这种倾向,法学界已有学者提出了批评。[4]
       笔者认为,法治概念虽然重要,但也具有其内在的局限性。[5] 毕竟,法治既不是万能的,也不是完备的。有两大类理由表明,法治离不开德治。法治不但在概念上取决于一个民族对于道德规范的认同与选择,而且一旦离开了德治就不可能实现。
 
1.  法治的道德基础
       首先,法治概念的内涵必须以适当的道德理论为基础。法治的首要问题是:究竟依什么“法”治国?笔者认为,“法治”概念本身并不能完全回答这个问题。在现代法治国家中,“依法治国”显然是一个重要目标。但如果没有其它条件的补充与约束,法治往往是空洞的,甚至并不见得能实现良好的社会目标。设想如果没有健全的民主程序,一部法律并不能代表社会的普遍利益;它可能成为少数人利用并驾驭社会的工具,并在实施过程中理所当然地受到各种抗拒和阻碍。这在古今中外并不少见,战国和秦朝中央集权时期的法家所崇尚的“严刑峻法”就是一个例子。强求实现这样的“法治”,显然不能达到一种社会的理想状态。由此可见,我们崇尚法治的前提是存在一种基于民主之上的合理决策机制;“法治”的“法”应该是符合民意的“良法”,而不是以牺牲公共利益为前提的维护社会少数人利益的“恶法”。[6] 然而,“法治”并不是“民主”的同义词,且在狭义上似乎也不必然要求“良法”的统治。[7] 至少,强调依“法”治国本身并不能提供鉴别“良法”与“恶法”的标准。后者是一项道德选择,超越了纯粹“法”的范围。对此,联邦德国的《基本法》很能说明问题:德国的基本国体有4个特征:民主、社会、法治、联邦,而“法治”仅是其中的一个特征。[8] 这本身就说明了法治并不是一个完备的理念。如果没有道德目标的指引以及民主政治程序的保障,法治的实现未必能带来良好的社会效果。
       事实上,法律具有内在的规范性(normativity)。我们所关心的法律并不只是一种客观描述的事实,而且还必然带有人作为主体的价值判断。我们不仅关心法律在过去、现状与未来“是什么”,而且更关心法律“应该是什么”。根据所谓的“休谟定律”,[9] 规范性和实证性是在逻辑上不可相互约化的两种特性。为什么违约者必须赔偿对方的预期利益之损失(expectation interest)?或犯罪嫌疑人在被法院定罪前应被假定无罪(事实上我们仅在不久之前才如此认为)?或被告行政机关应该对具体行政行为的合法性承担举证责任?无论如何详尽的法律规定都不能回答这些问题;这些问题属于一个完全不同的层面,因而要求不同性质的答案:如“只有这样才能使契约双方达到资源配置最佳状态”,或“这样做虽然可能会错误地放过一些坏人,但能保证更多的好人不受冤枉”,或“尽管这样会给行政机关带来一些成本,但它有助于保障公民的合法权益”。我们在此假定以上的每一项陈述本身都是值得(因此“应该”)追求的“好事”(如“这个社会应该达到一种资源配置的最佳状态”)——或者因为它们本身被认为是“好”的,或者是别的什么值得追求的事情为它们提供了理由。这种规范性的推理最终形成了一种“等级秩序”(hierarchical order),其中更高(或基本)的规范为其它较为次要的规范提供了理由。[10] 在这个秩序等级的顶端是一个或一些最高规范——如联邦德国《基本法》中的“人格尊严”(human dignity)不可侵犯,它们决定而不取决于其它所有规范。在这个理性的等级秩序中,究竟选择什么作为最高的法律规范,乃是法治本身所不能确定的。它属于在法治的实现之前就必须作出的基本道德选择。
 
2.  法治的实现
更重要的是,法治要求法律不仅仅是写在纸上的,而且在现实生活中能获得充分实施,而法治的实现也同样依赖德治。事实上,这一命题是可以用现代社会科学理论严格论证的。对法律的服从只能通过两种途径——自愿的或强制的,并可以利用两种资源——理性的或非理性的(尤其是道德理念)。[11] 根据理性选择理论,对法律的自愿服从要求遵守法律的行为符合每个人的理性利益。以下简要论证,法治的实现不可能纯粹通过强制惩罚以及对它的畏惧,而对法律的自愿服从又不可能纯粹通过个人在狭隘意义上的理性选择自动实现,因而必须借助于社会的道德资源。
法治当然意味着遵循规则,因而有必要先从实用主义的角度来考察一下规则的性质与意义。几乎没有例外,规则所要求的是一种社会认为必要的合作行为(例如不盗窃邻居的财物),而对于任何具有重要意义的规则而言,参与合作都意味着遵守规则的个人必须舍弃至少是眼前的切身利益;否则,这种规则几乎注定是没有意义的——如果一件事情对每个人都有利(例如在不损害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空气),那还有什么必要硬行规定(例如禁止不喝水或不跑步)?因此,有意义的规则必定意味着,服从规则本身至少对某些人而言具有代价;个人必须作出某些牺牲(例如不随地吐痰就“牺牲”了至少某些人的方便),以换取他人对规则的遵守。但没有强制措施或其它影响个人利益的实施方式,这就成了一个典型的“囚犯困境”(Prisoner’s Dillemma)问题:既然他人都遵循规则,那么自己不遵循规则并不会导致合作状态的破坏(例如只有一人随地吐痰并不足以污染环境);而如果他人都不遵循规则,那么自己遵循规则并不能防止合作状态的破坏(只有一人不随地吐痰并不足以保护环境)。因此,“囚犯困境”的结果必然是所有人都不会加入合作,因为遵循规则将使他付出一笔不必要的代价。从理性选择的角度来看,人类不可能纯粹基于理性利益的计算而自动实现必要的合作;任何重要规则只能通过其它方式——如道德约束或暴力惩罚——才能获得实施。
如果规则不可能纯粹通过理性计算而自动实施,那么它是否可能通过国家运用暴力惩罚而强制实施?这时,国家通过有选择地对不合作行为加以制裁,从而改变博弈的收益结构,使这类被定义为“违法”的行为与合作(守法)行为相比无利可图。但可以论证,法律的实施仅依靠对惩罚的恐惧是不够的,它还依靠人们对法律的一种尊重与自愿服从。如果没有一套良好道德的调控,如果人们遵循法律只是出于对自身利益的考虑,那么“有法必依、执法必严、违法必究”的状态是不可能达到的,除非在古典法家学派所设想的极端专制集权国家,其中国家维持着一支庞大且权力无限的警察队伍,而公民则没有任何保护自己的权利——包括基本的隐私权。且即使在这种国家里,依法监督不仅成本巨大,而且也几乎不可能实现,因为在这种社会中到处面临着执法者与监督者本人违法的危险,而不论国家的最高统治者本身具有如何良好的意愿或理性利益维持法治,他们都没有能力禁止其庞大的官僚下属机构违法乱纪。[12] 因此,“徒法不足以自行”。[13] 孟子的这一经典论断,无疑是历代儒家攻击法家的法治万能主义倾向的有力论据。
我们只剩下一种选择:法治国家的实现需要公民对法律的尊重与自愿服从,[14] 而后者又离不开一种道德文化的支持。法治本身就预先设定了道德约束力的有效运作,因为不符合道德规则——因而不为大多数人所接受——的“法”是不可能在现实生活中获得有效实施的(俗曰“法不责众”);没有德治,法治也就成为不可实现的幻想。
事实上,这一点也充分被法治国家的经验所证明。美国通常被认为是一个法治国家,而美国法治的中心枢纽在于法院的司法保障。但有什么机制保障法官们自己依法判案?有什么制度能有效保证监督者自己受到监督?这是一个美国朝野不断争论的问题。结论——如果存在的话——似乎是无论监督机制如何完善,最终都离不开法官本身的职业素质与社会道德感。有意思的是,在美国这个崇尚法治与个人自由的社会,对法官甚至政界要人的道德素质却有相当高的要求。前总统克林顿因在职期间行为不检点而险些遭到弹劾,就是一个显著的例子;[15] 在最近的“合众国诉微软案”,[16] 一审法官因在审理期间接受媒体暗访而违反了《联邦法官行为准则》的规定,因而在上诉时被部分取消资格。这些例子都表明,“德治”在法治国家中发挥着重要作用。没有政府本身的“德治”,很难说像美国这样的国家是否还能维持目前的法治。
 
二、       德治离不开法治
       孔子曰:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”[17] 自古以来,德治一直是中国的治国理想,甚至在境界上被认为超过了法治。[18] 或许是由于中国历史上法治不完善,中华文明的延续和儒家所提倡的“德治”是分不开的。以上的讨论说明,法治国家的建立离不开德治。德治和法治之间具有不可分割的联系。在某种意义上,“法律就是成文化的道德。”[19] 事实上,法治理念本身就是一种道德诉求。与此同时,片面地强调德治会造成中国传统中的泛道德主义,且如果道德目标定得太高而得不到实现,那么所谓“德治”也就成了空谈甚至虚伪。因此,德治也面临着几个和法治类似的根本问题。可以论证,德治的实现同样离不开法治。
 
1.  德治的内涵
首先,德治也存在着以什么样的“德”治国的问题,而这是一个“德治”本身所不能回答的问题。一个显著的问题是,现代社会是一个讲求平等的民主社会。只有当德治带上法治意义上的平等,它才能为现代民主社会所接受。但传统的“德治”(尤其是“礼”所体现的道德规则)是以家长制的封建社会为背景,因而具有现代民主社会所不可接受的不平等倾向。这种倾向即使在儒家的经典名著中也体现得十分明显。在孔子与孟子的伦理世界里,一直存在着君臣、父子、男女、“君子”与“小人”、“劳心者”与“劳力者”等社会或道德分别,[20] 不同社会与道德地位的人群被认为应适用不同的教育、习俗甚至法律。这种不平等倾向在历代受到包括法家在内的其它学派的抨击,并在五四运动时期理所当然地受到了激烈批判。值得强调的是,法治要求“在法律面前人人平等”,因而提供了传统“德治”所不具备而现代社会又不可缺少的平等原则。[21]
       其次,片面依赖德治将损害法治,并最后损害德治本身。这是传统德治中的一项根本缺陷,其首要原因还是在于它对人类行为所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中,有的人是“君子”,有的人是“小人”;“君子喻于义,小人喻于利。”[22] 他们假设,用胸怀大义的“君子”去统治社会,自然就达到了天下太平的境界;而赋予那些自私自利的“小人”们以统治自己的权利,则似乎是一件不可思议的事情。儒家在这里忽略了一个基本社会事实:即人类在本性上是共同的;在某种意义上,每个人都是“君子”,也都是“小人”,只是程度不同而已。事实是,每个人都关心(其实也应该关心)自己的利益,即使是道德高尚的“君子”也不例外,并有可能在个人利益和公共利益发生冲突的时候滥用自己所掌握的公共权力。正如美国宪政思想家麦迪逊(James Madison)在《联邦党文集》第51篇指出:“假如人都是神,那么政府就没有必要存在了;如果能够以神来统治人,那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府,其最大的困难在于,你首先必须使政府能够控制被统治者;其次必须迫使政府控制自己。”[23] 正是因为没有人是不食人间烟火的“神”,也不可能借助从不会犯错误的“神”来统治人,所以人类才需要政府并同时对政府进行制约。剥夺平民百姓保护自己的权利,实际上是使得官员的权力失去外部制衡,从而变相鼓励他们滥用权力,并使公共利益的实现完全取决于当权者的个人意愿。当然,道德自律对于约束权力发挥一定的作用。然而经验告诉我们,仅仅依靠自律并不能有效控制权力的滥用。纯粹依靠德治必将使德治成为一句空话,并最终重蹈人治的覆辙。
 
2.  德治的实现
另一方面,即使德治的理念可以为社会普遍接受,它也未必能获得有效的施行。正如孟子本人指出,“徒善不足以为政”。[24] 传统的“德治”强调用道德力量去正面感化人的心灵,通过说服教育促使人自觉遵循社会的道德规范。但现实生活的经验表明,治理国家不可能完全依靠道德教育;在必要的时候,社会必须对严重损害他人利益的行为进行法律制裁。过分依赖道德说教,又势必导致中国文化传统所熟悉的泛道德主义,从而抑制经济与社会的发展。在现代市场经济的条件下,泛道德主义尤其不可行,因为市场经济强调个人在法律允许范围内自由追求幸福的权利,而不主张对个人施加任意的道德约束来抑制追求合法利益的欲望;即便可行,这类禁欲主义规则的实施也将给社会带来消极后果,因为每一项道德规则的实施都需要花费一定的社会资源,因而产生不必要的社会成本。因此,如果给社会施加了过分沉重的负担,那么道德规则本身就是不合理的,而且也很难获得实施。
       更重要的是,德治的实现最终还是要依靠法治。事实上,这一点也是可以较为严格地论证的。“德治”不是停留在理论上的空谈。就和法律一样,一项道德规则只有在实际生活中有效实施才能赢得人们的尊敬与服从;就和不能实施的法律不是严格意义上的“法”一样,不能实施的道德规则也不能算做“德”的一部分。历史证明,社会道德规则经常是由政府维持甚至制订的,而只有政府官员自己遵守道德规则,规则才会受到社会的普遍尊重。德治固然要求社会的全体成员都遵守道德,但关键在于政府官员首先要遵从基本的道德规范;否则,“上行下效”,社会就很快会陷入人人不讲道德的“囚犯困境”。但既然人的本性“主要是自私的”(休谟语),要纯粹依靠自律来实现德治是不现实的。在基本的道德规则受到侵犯时,只是靠社会舆论的谴责是不够的。处于强势地位的政府官员尤其具有理性利益,利用手中的权力去换取其它形式的社会资源(例如“权钱交易”),并压制他人的揭露与批评。因此,要维护德治,就必然要求社会具有某种外在机制去控制政府行为,而最有效的机制就是让社会的全体成员都能够通过法律途径保护自己的合法利益不受官员的无理侵犯。
固然,官员与官员之间的制衡也是重要的——无论是中国古代的“御史”,还是现代西方的“三权分立”,都反映了这个道理。然而,没有全社会参与的制衡,德治最终被证明是脆弱的;中国古今的种种冤假错案,正是说明了政治权力未能受到充分的社会监督。在现代社会,社会监督主要通过两种方式:代议制民主政治与普通公民可以参与的司法程序。民主政治通过选举保证符合公共利益的人选进入政府,并迫使官员适当行使公共权力,否则将在以后的选举中使其面临落选的风险;司法控制则保证官员严格按照法律的文字与精神行动,从而防止他们侵犯公民的合法权利。由此可见,德治的实现必然依靠建立在法治基础上的他律。只有依靠民主与法治——尤其是行政法治,才能在维持社会道德的同时又不带来人治与专制的任意性。
       总之,要克服传统德治中的弊病,就必须消除二分法的行为假定,同时代之以平等适用于社会中所有人的道德规范。毕竟,人的本性中不可避免地具有自私的一面;只要不损害他人的利益,人对自身利益的追求就应该受到法律的正当保护。在这个意义上,每个人都是平等的,都和社会中其他人具有同样的权利,也都受制于同样的法律义务。只有形成一套平等的“游戏规则”,使政府行为受到公民通过法律与政治程序的控制,社会才能进入真正的“德治”;否则,“德治”只能是依赖统治者良好意愿的人治。而一旦形成了一套能为每一个理性的人所接受的基本游戏规则,法治也就将通过德治而进入宪政。
 
三、       宪政:“德”与“法”的理性统一
综上所述,纯粹的法治是不可行的,而纯粹的德治又是不可靠的。没有德治对人类良知的呼唤,法治是不可实现、不可维持的空想;而没有法治及其所设定的外部制约,道德自律必然是一句空话。因此,一个理性的社会秩序必然是德治与法治的理性统一。基于下列理由,笔者认为这种统一不是别的,正是融“德”与“法”为一体的宪政(Constitutionalism)。
首先,如果采用足够广泛的理解,那么“法治”也意味着宪政。在定义上,宪政是法治的最高形式。这是因为宪法应该是“法”的一部分,[25] 因此“依法治国”也必然意味着依宪治国。所谓宪政,就是指一种真正按照宪法来统治的政治制度。在“宪政国家”(constitutional state),宪法是统治国家的最高层次的法律,并和法律一样在人们的现实生活中发挥实际效力。[26] 一部宪法就是能被人类理智所普遍认同的基本游戏规则之集合,主要包括国家权力的范围和分配、政府和公民之间的关系以及公民的基本权利等重要方面,且这些规则可以经过普通或特殊法院而获得有效实施。如果法律与法律之间发生冲突,那么必须适用宪法基本原则来解决冲突,从而形成一套完整、连贯且能够实施的法律体系。既然宪法也是“法”,而且是最高的“法”,那么宪法没有直接效力的法律体系必然是残缺不全的。因此,完备的法治必然包含宪政。
其次,和普通法律不同,宪法作为“更高的法”(Higher Law)并不是纯粹道德中性的,而是必然具有一定的道德维度。既然是国家最高的法,是国家法律“金字塔”的顶峰,宪法必然会涉及到道德价值的基本选择。这些道德价值构成了国家宪法与法律的规范性基础,并通常受到宪法的明确承认。例如1788年的美国联邦宪法在“前言”中明确宣布,宪法的基本目标是“建立正义,保障国内安定,提供共同防御,促进普遍福利,并将自由的恩赐被及我们与子孙后代。”[27] 作为实现这些实体目标的手段,宪法规定了联邦主义和三权分立的政府结构,并在《权利法案》等宪法修正案中明确保障言论自由、法律的正当程序与平等保护(第14修正案)等公民基本权利,充分体现了美国宪法以权利为中心的价值导向。同样,1949年的联邦德国《基本法》在第1条就明确规定,“人格尊严(human dignity)不可侵犯。一切国家权力均有责任去尊敬与保护之。……不可侵犯与不可剥夺的人权既是每个社团,也是世界和平与正义的基石。”[28] 这说明《基本法》乃至于整个德国法律体系是建立在人格尊严及人权的价值基础之上的。宪法的其余部分,包括特定的权利规定和政府的分权结构,都是基本价值的具体延展。正如德国宪政法院明确承认,《基本法》包含着权利和责任的实体价值,因而构成了一套“价值的客观秩序”。[29]
因此,宪政是德治与法治的理性统一。作为法治的最高形式,它包含着社会所普遍认同的基本道德规范,从而为法治提供了不可缺少的价值基础。正如墨菲(Walter Murphy)教授指出,“宪政主义是一种规范性政治理论,[它]要求任何社会的中心价值必须是人格尊严。”[30] 同时,它又通过法治使得基本的道德价值获得实施。在某种意义上,宪政把道德法律化,因为通过实施宪法,它使基本价值进入到法律的实体领域,并经由法院而成为有效的政治生活准则。没有宪政,法治就失去了道德源泉,法律体系就成了一个没有顶峰的“金字塔”;没有宪政,德治就将流为不可实施的空谈,甚至成为政治权力与社会不平等的保护伞。本文已经论证,法治与德治是相互依存、不可偏废的治国方略。而只有实现宪政,法治与德治才能完美地结合到一起,成为一个理性的统一体。
 


[1] 政府学博士,北京大学法学院教授。本文的写作曾受到江苏省哲学与社会科学基金一般项目的资助,在此谨表感谢。一个有所删节的版本见《法商研究》2002年第2期,第34-39页。
[2] 江平:“完善市场经济法律制度的思考”,载《中国法学》1993年第1期,第7-12页;文正邦:“论现代市场经济是法制经济”,载《法学研究》1994年第1期,第25-27页。
[3] 见乔晓阳:“关于这次修宪的背景、过程、原则、内容及意义”,载《中国法学》1999年第2期,第3-8页;“宪法修改问题笔谈”,载《法学研究》1999年第3期第147-156页。
[4] 见苏力:“认真对待人治——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记”,载《华东政法学院学报》,1998年12月创刊号。
[5] 参见郝铁川:“法治的源头是德治”,《检察日报》2000年6月14日。
[6] 事实上,根据美国的宪法理论,即使一项法律的通过符合民主程序,且也确实代表大多数人的意愿,但如果它不公正地侵犯了少数人的基本权利或利益,那也将构成违宪的“恶法”。对这个问题的最早讨论,见1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison, 5 U.S. 137-180),参见张千帆:《西方宪政体系·上册:美国宪法》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第37-45页。以下简称“《西方宪政体系:美国宪法》”。
[7] 对于法治概念的界定,笔者将另撰文论述。对于法治与民主的关系在美国总统大选中的体现,参见张千帆:“论美国总统大选中的宪政问题”,《中外法学》2001年第4期。
[8] Grundgesetz, Art. 20,参见张千帆:《西方宪政体系·下册:欧洲宪法》,北京:中国政法大学出版社2001年版第160-162页。以下简称“《西方宪政体系:欧洲宪法》”。
[9] Hume’s Law,见David Hume, A Treatise of Human Nature, Book III, Part I, Sec. 1。一种常见的表述方式是,在大前提、小前提和逻辑结论的三段论式中,如果结论中含有任何规范性陈述,那么在大前提和小前提之中必须也含有规范性命题,而不可能从纯粹的事实性前提中推出。
[10] 见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第38-49,126-129,141页。
[11] 这里的“非理性”(non-rational)只是指不涉及理性选择理论中的利益计算过程,而不应被理解为“不理性”或“反理性”等消极概念。参见胡敏中:《理性的彼岸:人的非理性因素研究》,北京师范大学出版社1994年版,第188页。
[12] 如见《史记》、《后汉书》、《隋书》及新旧《唐书》中的《酷吏列传》。这些故事似乎能证明,极端的集权与暴力统治往往发生在法家当权时期。
[13] 《孟子·离娄上》。
[14] H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press (1961), p. 90.
[15] 在克林顿遭受弹劾的过程中,弹劾的压力在很大程度上来自于美国政治精英和选民对官员行为规则的坚持(两党政治游戏的需要当然也发挥了一定作用)。对于这个过程所产生的法律诉讼,见Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997).
[16] United States v. Microsoft Corp., 87 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2000),参见《南京大学法律评论》2001年春季刊,第178-188页。
[17] 《论语·为政》。
[18] “道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”《论语·为政》。
[19] “The law is codified morals.” 20世纪实用主义法学家霍姆斯法官曾建议法律和道德之间的严格区分,但似乎并不否认许多法律的渊源来自道德。见“法律的道路”,《南京大学法律评论》2000年秋季刊,第6-19页。
[20] 最为“臭名昭著”的当然是基于人的自然区别之上的“三纲五常”,但道德人格的区别在儒家学说里是同样根深蒂固的:“君子之德风,小人之德草。草上之风,必偃。”《论语·颜渊》。“君子怀德,小人怀土。君子怀刑,小人怀惠。”《论语·里仁》。
[21] 一般认为,“在法律面前人人平等”要求“法”对所有人是平等的。然而,“平等”在这里有两个层面的含义:立法与实施。在立法层面上,“平等”要求法律规定在实质意义上对所有人平等,因而禁止立法基于不相关因素对人进行任意歧视;在实施层面上,“平等”仅要求立法规定获得统一实施,禁止行政机构在实施过程中以违反法律的方式进行任意歧视,但并不禁止法律本身对不同类型的人实行区别对待。应该指出,在法律“面前”人人平等并不表明“法”本身就一定平等(例如直到南北战争以前,美国联邦宪法对黑人就不平等;在1921年的第19修正案通过之前,美国妇女也没有平等选举权)。事实上,一项有意义的法律必然会产生“归类”(classification),对不同类别的人规定不同的权利或义务。因此,“在法律面前人人平等”通常只是一项行政法原则,对立法没有直接影响;只有在上升到宪法层面之后,这项原则才要求立法符合实质意义的平等。但作为一种普遍趋势,基于人的肤色、国籍、性别、年龄、党派或信仰的歧视,确实在各宪政国家的法律中逐渐消失。也正是在“法”本身平等的意义上,战国时期的法家坚持要取消贵族特权,并对他们适用和平民类似的社会规则。对“平等”的意义问题,笔者将另撰文详述。
[22] 《论语·里仁》。
[23] Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers, NAL Penguin (1961), pp. 320-324.
[24] 《孟子·离娄上》。
[25] 对于这一论点,参见马歇尔首席大法官(C.J. Marshall)在“马伯里诉麦迪逊”中的精辟论证,参见《西方宪政体系:美国宪法》,第37-45页。
[26] 对于宪政、宪法与宪法文本主义之间的关系,参见墨菲:“宪政主义”,《南京大学法律评论》,2000年秋季号,第1-5页。
[27] 见《西方宪政体系:美国宪法》,第704页。
[28] 见《西方宪政体系:欧洲宪法》,第646页。
[29] Objective order of values,参见Donald P. Kommers: The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham: Duke University Press (1989), pp. 53-55.
[30] “宪政主义”,《南京大学法律评论》,2000年秋季号,第2页。