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行政强制措施制度研究*

作者:湛中乐   点击量:5098



内容摘要 行政强制措施理论是行政法学的重要内容之一。本文从对行政强制措施的概念及含义的辨析入手,对行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等行政行为及其与各种诉讼中的强制措施的异同,行政强制措施的基本特征、性质、功能、价值,行政强制措施的基本分类及其表现形式,对行政强制措施的法律控制等基本问题作了初步研究。

关键词 行政强制措施 理论 基本范畴 研究


  从行政管理的角度来看,行政强制措施是国家行政机关实施行政管理,维护行政法所保护的社会关系和社会秩序所不可或缺的手段;从行政复议、行政诉讼的角度来看,行政强制措施又是引起行政争议,导致行政复议、行政诉讼的重要原因之一;但是,从行政法学的角度来思考,我们不禁发现,人们对行政强制措施法律制度的研究却大大不及于对行政法其他具体法律制度的研究,即使偶而触及到这一概念,也不过是作为行政强制执行等其他专题的附加或附带内容而几笔带过,或以即时强制代替之,缺乏专门系统深刻的讨论。在国家行政职能空前膨胀,行政强制措施手段被越来越广泛地运用的今天,我们再也不能对行政强制措施制度漠然视之。


  一、 关于行政强制措施的众家学说

  在现有行政法学说中,行政强制措施是一个不严谨的概念,人们对行政强制措施的概念、性质所赋予的含义各不相同,主要有:

  1、将即时性强制措施和行政强制执行措施等统归为“行政强制”,作为一类具体行政行为进行研究。认为“行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要,对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。”[1]

  2、主张对行政强制执行与行政强制措施加以区分。认为行政强制措施是“行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生,依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制,使其保持一定状态的手段。”但同时又认为“行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制”,“行政强制措施与即时强制都属于强制执行”[2]

  3、认为“从理论上说,行政强制措施应包括:(1)行政预防措施;(2)行政制止措施;(3)行政执行措施。”同时,又认为“所谓行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的而对特定的行政相对人或特定的物作出的,以限制权利和科以义务为内容的,临时性的强制行为。”[3]

  4、有的学者把行政强制执行“简称为行政执行或行政强制”[4]

  5、日本学者田中二郎认为“行政强制,不问其为行政上之强制或行政上之即时强制,均应以人民之身体及财产之侵害为其内容。”[5]

  6、在日本,行政强制措施被认为是“由行政厅对国民的身体、自由及财产行使行政强制权的情形”[6]。

  7、我国台湾学者大都将行政强制措施理解为即时强制,而与行政强制执行加以区分[7]。

  这些定义和理解的共同点是没有提出专门的行政强制措施概念,而是将其放在行政强制执行措施当中加以讨论,或简单地等同于即时强制,因而存在诸多差别。

  第一,将行政主体的带有强制性质的具体行政行为统称为行政强制,包括行政强制执行和即时强制;实际上对行政强制措施的概念作了狭义的解释,即等同于即时强制。
  第二、将行政强制措施直接等同于行政强制执行,而将即时强制单独列开略加评述,实际上是对行政强制措施理解的错位。
  第三、将行政强制措施理解为行政强制执行和预防性与制止性强制的共同特征,而对各种强制行为的具体性质和特征未作具体分析。

  本文认为:对行政强制措施 不仅应与其非强制性具体行政行为加以区分,而且主要应与具有强制性的行政强制执行加以严格划分,对行政强制措施制度作狭义(但又宽于即时强制)的理解和阐释。据此可认为:行政强制措施是行政主体为促进和维护社会公共利益、公共安全、保护具体相对人的个人安全和利益,而在必要或紧迫情形之下运用行政强制权对相对人的人身、财物及其他权利和利益所作的临时性强制处分。这一概念大致具有以下含义:
  第一、实施行政强制措施的主体只能是法律、法规规定享有行政强制权的少数行政机关,即实施行政强制措施的主体只是行政机关体系中的一部分,而不是所有的行政主体在行使其职务时都享有行政强制权。在我国现有法律、法规的规定当中,限制人身自由的行政强制权只能由公安机关行使,任何其他行政机关和个人都无权对相对人的人身自由实施强制;对财物以及其他标的的强制措施,则可以由其他一些法定的行政机关来行使,如审计机关、统计机关查封相对人的帐目,许可证、执照颁发管理机关临时扣押对方的证照,食品卫生监管部门和技术监督部门查封不合格的食品或商品等。
  第二、行政强制措施的对象是对社会公共利益、公共健康和安全构成危害和不利,或其本身正处于或即将处于某种危险状态下,或其权利为国家及社会公共利益所迫切需要的行政相对人,强制的客体是相对人的人身自由、财物、资格以及行为等。
  第三、行政强制措施的目的是保障公共安全,维护和促进公共利益,保护相对人自身的人身安全或财产权益,排除相对人的具有社会危害性或自我危害性的行为。正如当代美国法学家E·博登海默所承认的那样:“在一个复杂的社会中,有许多相互冲突的利益需要调整,公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损。”[8]例如我国《专利法》第六章所规定的“强制许可”,特别是该法第52条规定:在国家出现紧急状态或者非常情况,或者为了公共利益的目的,专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可[9]。
  第四、行政强制措施的采取必须以相对人存在危害社会的公共安全、公共利益,危害他人以及他自身的人身或财产安全的行为,存在妨害行政主体的正常行政管理的行为,而且这些危害行为或妨害行为正处于进行当中,或因国家及社会利益的现实的紧急需要,只有在这时,行政主体才能对相对人采取行政强制措施,在这些行为之前或之后则不能对相对人采取行政强制措施,而只能给予行政处罚或采取其他行政行为方式。例如某相对人不听劝告,携带易燃易爆或剧毒物品进入公共场所时,有关的行政主体可以对其采取行政强制措施,但在其未接近公共场所或安全离开公共场所之后,行政主体就不宜再对其采取强制措施。


  二、行政强制措施与相关行政行为及司法强制的区别

  长期以来,由于学术界未能对行政强制措施专门进行系统深入的理论研究,因而在现有的行政法学著作、论文以及教科书中尚未有独立的行政强制措施理论,所以为全面揭示行政强制措施的本质特征,我们还必须先考察行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等相关行政行为的区别,以及与刑事、民事等司法强制措施的区别:

  1、行政强制措施与行政处罚的区别。从法律实施的角度来说,行政处罚是一种法律制裁,是“指行政机关或其他行政主体依照法定权限、程序对违反行政法规范,尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为”[10]。所以,行政处罚以行政相对人违反行政法律规范为前提,而行政强制措施不以相对人存在违法行为为必要前提,如强制许可,专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利,而是出于国家紧急情况或社会公共利益使用其专利的迫切需要而实施;公安机关对患有恶性传染病的公民实行紧急隔离也不是以患者违法为前提,这是第一。行政强制措施与行政处罚的第二大区别在于:后者的目的在于惩治违法,这种惩罚性表现在对违法相对人权益的剥夺或对其科以新的义务,使其遭受损失或受到惩罚,而前者的目的在于维护公共安全,促进公共利益,保护相对人自己的利益免受其行为的自损而不是惩罚,其表现是对相对人人身、财物、行为等方面的强制性限制,仅此而已,既不剥夺相对人的权益和自由,也不科以其新的义务,更不是使其遭受损失。
  
  2、行制强制措施与行政强制执行的区别。“行政强制执行是指公民法人或其他组织不履行行政机关依法所作的行政处理决定中规定的义务,有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。”[11] 从行政强制执行的概念我们看出:第一,行政强制执行是以相对人不履行行政主体依法作出的行政处理决定为前提的,而行政强制措施并不以行政机关作出的要求相对人履行特定义务的行政处理决定为前提,而是以相对人存在某种危害公共安全及其自身安全的危险性行为,或公共利益的紧迫需要为前提。如边境检查机关、海关对有关的相对人的人身及其携带的物品进行强制检查。第二,行政强制执行的目的在于通过国家的强制,迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态,以便使相对人的义务得到实现。而行政强制措施的目的在于预防、制止相对人危害社会、危害其自身的行为或事件的发生及蔓延,或满足公共利益的紧迫需要,使一定社会秩序保持正常状态,并不必然以相对人具有作为义务为前提,如对精神病人予以约束,对本来没有违法行为但被行政主体认为有违法嫌疑的物品予以扣押或查封等。第三,行政强制执行行为的构成,往往是因为相对人违背了行政机关科以的作为义务,即没有主动履行行政主体科以 或规定的义务,而由行政机关强迫其履行该项义务。而行政强制措施在较多情况下是因为相对人违反法定的不作为义务,而作出了行政法规范禁止的某种危险行为,由行政主体强行予以控制或消除,或相对人根本不存在法定的特定义务,但由于公共利益的紧迫需要而由行政主体临时对其采取强制措施的行为,如强制许可;在遭遇严重洪灾时强行征用过往船只、车辆、物资等。最后,行政强制执行是依据行政实体法规范作出,而行政强制措施则是依行政程序法规范作出。

  3、行政强制措施与即时性强制措施的区别。“即时性强制是指在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地,从事物性质上看,通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下,不作出履行义务的命令,而直接对国民的身体及财产施加实力,从而实现行政上必要状态的作用。”[12]由此可见,即时性强制本质上仍属于行政强制措施,但不能包含行政强制措施的全部,两者实际上是特殊与一般的关系,即时性强制是行政强制措施的下位概念。行政强制措施虽常带有紧迫性,但作为即时性强制措施前提的情形是各种紧急性情形,即一般都是在情况紧急时采用,如交通警察对横行马路的醉酒者予以强制约束,在紧急情况下强行隔离截断交通,发生火灾时,为建立隔离带而炸毁邻近的建筑物或树木,强行转移各种易燃易爆的设施、物资等,总之属不得已而为之。而行政强制措施除了在紧急情况下的即时性强制措施之外,还有其他各种类型的强制措施,如查封财产、以及相对人在金融机构的帐户,强制许可等。同时,行政主体采取即时性强制措施由于基于紧急情况,因而无须在采取强制措施之前经过某些法定程序如:书面传唤,命令等书面决定等,全凭行政主体的工作人员根据其主观判断自由裁量行使。而其他行政强制措施,则往往需要经过这些法定程序,否则就可能导致强制措施的程序违法。第三,即时性强制措施的实施在某些情况下不以相对人有违法嫌疑为前提,如在防洪抢险的紧急时刻,强行征用过往的船只、车辆、物资等;而其他行政强制措施,多以相对人有违法或损害行为嫌疑为前提。最后,即时性强制措施本身多数是一种独立性的强制措施,不从属于其他行政行为,如:扣留与盘问、强制醒酒;而其他行政强制措施多数则多属于从属性行政行为,即为保证主要行政行为的实施而采取,如查封、扣押财产,冻结相对人在金融机构的存款、传唤与讯问等。

  4、行政强制措施与刑事强制措施的区别。行政强制措施作为行政主体实施行政管理所采用的一种强制性手段,它与刑事强制措施特别是限制人身自由的行政强制措施与刑事强制措施有许多相似之处,“同样的手段在刑事程序中也能找到,它是为了实现行政上的必要状态的一种手段”[13],而且在实际行政管理过程中,有些行政主体特别是公安机关将行政强制措施(主要是限制人身自由)与刑事强制措施(如拘传、监视居住)不加区分地使用,引起许多行政争议。实际上,两者存在本质的差别:第一,对象不同,刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯或已决犯采用的,即其适用对象只能是已被追究刑事责任、有重大犯罪嫌疑有可能对其追究刑事责任的人。[14]而行政强制措施的适用对象是违反行政法律规范的相对人,或具有自我危害性,或虽对社会公共利益、公共安全有危害性,但其主观没有恶性,或基于紧急情势,而对其财物施以强制的财物或权益的所有人、使用人等相对人,总之,不是对有犯罪嫌疑或已被追究刑事责任的人实施的。第二,目的不同,刑事强制措施的适用是以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的。而行政强制措施主要是为了排除相对人的具有社会危险性(如携带易燃易爆物品或管制刀具等进入公共场所)和自我危害性(如自杀、吸毒)的行为,或为了公共利益的紧迫需要(如强制许可、强制征用)或为了保障行政管理活动的顺利进行(如查封、扣押、冻结等财产保全或证据保全措施)而实施的。第三,实施主体不同,刑事强制措施只能由公安、司法机关实施,而行政强制措施的实施主体则呈现出多样化,除限制人身自由的行政强制措施只能由公安机关实施以外,其他强制措施则往往分别由不同的行政主体来实施,如工商、海关、税务、审计、卫生、文化等部门均有程度不同的采取行政强制措施的权力。第四,适用依据不同,刑事强制措施必须严格依照刑事诉讼法的规定进行,而行政强制措施的适用依据则往往散见于不同的行政程序法律规范当中,而且,刑事强制措施的适用往往必须履行严格审批手续,而行政强制措施有的需要经过审批,有的则由行政主体的工作人员灵活掌握,自由裁量,当场采取。

  5、行政强制措施与行政诉讼、民事诉讼强制措施也存在本质的区别。表现为实施的主体、对象、前提条件、目的、内容、依据和程序等诸方面的不同。


  三、行政强制措施的基本特征、性质、功能和价值

  (一)行政强制措施的基本特征

  “强制的本意是凭借手中的力量,迫使他人作既定的服从。”[15]从行政强制措施的定义,其基本含义以及行政强制措施与相关概念的比较辩析中,我们可以初步概括出行政强制措施至少具有:具体性、强制性、限制性、预防性、临时性、应急性、非制裁性、独立性和从属性相结合、法律性与可诉性等特征,具体地表现在:
  第一、具体性。行政强制措施属于具体行政行为。行政强制措施是行政主体在特定环境下,为实现特定的行政目的,针对特定的相对人或特定的物,就特定的事项所作出的具体行政行为。
  第二、强制性。行政强制措施是行政主体在采取其他措施无效果,或没有其他措施可采取的情况下,以国家强制力对相对人的人身自由、财物、行为等采取的相对人无法反抗或不得违抗的强制性行为,这是行政强制措施最本质的特征。
  第三、限制性。从行政强制措施对相对人的权益所产生的影响来看,它是一种限制性的措施,即属于行政限制行为,而不是行政赋权行为。虽然有的强制措施并非对相对人不利,如强制戒毒、强制醒酒、强制治疗精神病等,但从强制措施对相对人的人身自由、财物等所采取的行为方式来看,是一种限制性措施,即相对人只能按照行政主体所期望的方式行事,而不得相反;这种限制性有时也对相对人的权利有限制性,即有限权性,如强制许可、强制征用、查封、扣押、冻结、强行扣留与盘问、强制传唤与讯问等。
  第四、预防性。从行政主体实施行政强制措施的直接目的来看,是为了公共利益的紧迫需要、防止不利于公共利益及相对人自身利益免受危险行为或情势的危害。在于排除具有危险性的行为,属于一种事前和事中的行政措施,分别表现在:(1)预防危险行为的产生。如:约束醉酒司机,禁止其驾驶机动车辆。(2)制止危险行为,防止危害结果的发生,如:将相对人带入公共场所的危险物品强制转移。(3)保障公共利益的紧急需要,如:强制征用公私财物用于抗御严重自然灾害等。
  第五、临时性、应急性。行政强制措施是行政主体出于紧迫情势的需要而对相对人采取的强制措施,是临时约束,而不是对相对人的人身自由、财产权利等作出的最终处分,如扣押财物,“扣押”本身不是一种永恒目的,只是一种临时的保障措施,只是约束被扣押物的使用,而不是对被扣押物所有权的最终处分,因此行政强制措施是一种中间行为,而不是最终行为[16]。
  第六、非制裁性。由于行政强制措施的直接目的是为了防止公共安全、公共利益和相对人自身的安全和利益遭受危险情势或危险行为的损害,在于排除危险情势和危险行为,而不是以制裁违法为直接目的,所以,行政强制措施并非以相对人违法为前提,因而也就具有非制裁性[17]。
  第七、从属性和独立性相结合。从行政主体采取某项行政强制措施是否构成某项行政行为的全部,可以发现行政强制措施有从属性或独立性的特征。如果某项行政强制措施本身构成该行政行为的全部,那么它就是独立性的,如扣留和盘问、强制戒毒、强制治疗等,如果某项行政强制措施只是为主行政行为服务,起保障或程序作用,那它只是有从属性,如查封、扣押、冻结、强制许可、强制征用等。
  第八、法律性。严格地说,行政强制措施是行政强制权的主要形式之一,而且这一措施最容易侵害相对人的合法权益,所以,任何强制措施都必须由一定的行政法律规范予以规范和保证,其法律性要求行政主体在采取行政强制措施时要依照法定的权限、条件,严格遵守法定的时间、方式和步骤等程序规范,以充分发挥其功用,实现行政强制措施的根本目的。
  第九、可诉性。基于行政强制措施的具体性、强制性、法律性,我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政复议法》等分别规定行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的,可以申请行政复议,提起行政诉讼,从而决定了行政强制措施具有可诉性的特征。

  (二)行政强制措施的性质

  根据本文前面对行政强制措施的定义及其含义的分析,不难看出,行政强制措施绝对不能混同于行政强制执行,也不仅仅只包含即时强制,更不能等同于行政处罚。它有其自身的独特属性,但从字面上看,行政强制措施似乎可能有三种性质,或具有三种性质中的某一种,包括第一、行政强制措施是一种执行性措施,持这种观点的人颇为众多;第二、行政强制措施是一种惩罚性措施;第三、属于即时强制措施。本文认为行政主体对相对人实施的行政强制措施是一种强制手段,其目的在于预防、制止相对人的危害行为或为国家及公益的紧急或迫切需要,同时又是一种教育手段,行政强制通过教育使相对人停止或消除危害行为,也正因为如此,行政主体在对相对人采取强制措施后,只要相对人愿意主动放弃、停止或消除危害行为,或主动服从公共利益之需要,行政主体就可以及时变更或解除强制措施。所以行政强制措施既不是执行性措施,更不是惩罚性措施,而是一种强制和教育措施。同时它所包含的范围大于即时性强制。

  (三)行政强制措施的功能

  本文认为:行政强制措施的功能是指行政强制措施对于保障行政法所调整的社会关系和社会秩序,实现行政管理的目标所特有的各种作用或效能。一般来说, 行政强制措施有预防、制止、保障和促进等四大功能。
  第一、预防功能:行政强制措施在预防相对人发生危害公共安全、公共利益及相对人自身安全和利益方面有着重要功能。第一、有利于预防相对人准备实施的行为危害社会公共安全和公共利益。如:强制隔离恶性传染病患者,约束醉酒者禁止其驾驶机动车辆,对有违法嫌疑的人当场盘问、检查,禁止将易燃易爆、剧毒等物品带进公共场所等。第二,有利于预防相对人因其行为而损害自身的安全和利益,如将擅自闯入危险场所和地带的相对人强行带离等。总之,行政强制措施具有防患于未然的功能。
  第二、制止功能。行政强制措施的制止功能是指行政主体采取行政强制措施可以制止或排除正在实施或发生的危害行政法所保护的社会关系和社会秩序的危险事件和行为,使行政法保护的社会关系和社会秩序免遭危险行为或事件的实际损害。如对超速行驶的车辆予以扣留,对持械斗殴者予以扣留,对严重的精神病患者强制治疗、强制戒毒、对相对人的患恶性传染病的牲畜予以处置、强制排除险情等。
  第三、保障功能。行政强制措施具有保障主行政行为顺利实施的程序上的辅助功能。如为保证行政调查的顺利进行,保证行政处理决定的执行而强制传唤拒不接受传唤的相对人,查封相对人的财物、帐目、扣押违法财物(诸如违章车辆,违法证件或相对人的各种资格证书等)、冻结相对人的存款,对人身、人体、场所和财物的强制检查,在遭遇洪灾、地震等自然灾害时,为抗灾而强制征用财物等等。
  第四、促进功能。行政强制措施还具有促进公共利益,满足国家和社会公共利益的紧迫需要与合理需要的功能。如我国“专利法”所规定的强制许可,关键时期对特种行业的强制监管和调控等等。

  (四)行政强制措施的价值

  任何法律制度都有其存在的价值,其判别只不过是立法者对法律制度的各种价值所作的不同取向而已。庞德认为:在法律调整或安排背后“总有对各种互相冲突和相互重叠的利益进行评价的准则”,他还说在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用,都曾是法学家们的主要活动[18];斯坦与香德认为西方社会法律的基本价值是“秩序、公平与个人自由”[19];沈宗灵教授认为,法的价值归纳起来,“主要是正义和利益两大类价值。”[20] 具体到行政强制措施,本文认为有安全、公益和效率三大价值。它们共同构成行政强制措施的价值体系。

  安全,即公共安全、他人的及相对人自身的人身安全。是指行政主体依据行政法律规范行使国家赋予的强制权,预防和消除相对人的危害社会公共安全、他人安全以及相对人自身安全的行为,以维护和保护公共安全,他人安全和相对人自身的安全,这是行政强制措施所追求的第一个价值目标。
  公益,即公共利益,是行政主体基于国家和社会公共利益的紧迫和合理需要或者为满足国家和社会公共利益的紧迫与合理需要而对有关的行政相对人的人身或财物以及其他权益采取的强制措施,如强制许可、强制征用、紧急隔离患有恶性传染病的相对人、强制检疫、强制服兵役、紧急处置患有严重传染病的牲畜等等。所以说维护和促进公共利益是行政强制措施所追求的第二个价值目标。
  效率,就是以最短的时间,最简便的程序,最小的代价实现最大的成果或效益。美国著名法律经济学家波斯纳曾从经济学的角度对法律制度的价值、效用和效率作过精辟的论证。[21] 行政强制措施多数是在公共安全、公共利益、他人安全和利益以及相对人自身的安全处于自然的或人为的威胁或危险的紧急情况下由行政主体当机立断采取的,基于这种紧急情况的需要,法律在采取行政强制措施的权限、适用条件、决定程序及行使的时间、方式、步骤上均给予行政主体充分的自由裁量权,由行政主体及其工作人员审时度势、灵活运用,充分体现出行政强制措施追求一种高度的效率目标。


  四、行政强制措施的分类及其具体表现形式

  对于行政强制措施,我们可以从不同角度,依据不同标准作出各种不同的分类:
  (一)按强制措施的目的和功能不同,可分为预防性强制、制止性强制、保障性强制和促进性强制。预防性强制是行政主体为防止危害性行为和事件的发生而采取的行政强制措施。表现为对有恶性传染病患者强制隔离,对有严重传染病的牲畜予以紧急捕杀,强制检疫,对人身、财物以及场所的强制检查,查封危险建筑物等。制止性强制是对正在发生的危险行为和事件所采取的旨在避免或减少、缩小危害结果的强制措施。如:对醉酒开车的司机强制醒酒,对无证驾车人员及车辆予以扣留或扣押,将在现场有危险的人或违禁物品强制带离现场,强制戒毒,对恶性传染病患者或精神病患者强制治疗等等。保障性强制,是为了保障某个主要行政行为,如:行政检查、审计、行政处罚、行政执行的顺利进行而采取的一些从属性强制措施。如查封帐目、帐户、扣押财产、冻结存款、传唤、强制取得信息[22]等。促进性强制措施,是指行政主体根据公共利益的紧迫或合理需要,对有关的并不负有义务的相对人的权益采取强制措施,以满足公共利益需要的行为,如强制征用、强制许可。

  (二)依行政强制措施是否为独立的行政行为可分为独立的强制措施和从属性的强制措施。独立的行政强制措施是指行政强制本身就构成行政主体具体行政行为的全部,不以其他强制行为为前提,如强制戒毒、强制治疗、强制醒酒、强制检查等等。而从属性强制则是属于某个主具体行政行为的辅助性或保障性措施,构成某个具体行政行为的组成部分,如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施(见《中华人民共和国税收征收管理法》第26条)等等。

  (三)、以行政强制措施所调整的内容为标准,可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。[23]对人身的强制措施是指公安机关、国家安全机关以及医疗卫生等行政主体对具有现实威胁或危险性的相对人采取的强制措施,包括强制扣留、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制戒毒、强制治疗等。对财产的强制是对相对人所携带的具有危险性的物品或违法财物,以及相对人所有的或使用的而为公共利益所紧急需要的财物、权益等采取的强制措施,包括查封、扣押、冻结、强制检疫、检测、强制许可、强制征用等。

  (四)、按行政主体实施行政强制措施的紧急程度可分为一般强制措施和紧急强制措施。紧急强制措施是指行政主体基于相对人的危险行为或自然灾害等客观事件的紧急性而当场采取的强制措施,如:强制扣留、扣押、强制约束、强制征用、强制检疫等。而一般强制措施的紧要性程度则弱于紧急强制措施,往往是在经过一定行政程序后才采取,而且一般也不是当场采取,这类强制措施包括强制许可、强制检测、强制戒毒、强制治疗、强制遣返、查封、冻结等。

  (五)按行政主体是否依职权主动采取强制措施可分为依职权的强制和依申请的强制。行政强制措施在多数情况下是由行政主体依职权主动采取,如强制约束、强制遣返、强制隔离、警察处理、[24]强制检疫、强制征用,还包括一部分查封、扣押、冻结、强制戒毒、强制治疗、强制传唤等。而依申请的强制则是行政主体根据其他相对人的申请对某个相对人的人身或财产采取的强制措施,如强制许可、强制扣留,还包括一些依申请而采取的查封、扣押、冻结、强制戒毒等等。


  六、对行政强制措施的法律控制

  行政强制措施是行政主体的一项十分显赫的权力,是国家强制权的重要体现,同时还由于行政强制措施面临的情形的紧要性,使它追求安全、公益和效率三大价值目标,因此它的实施需要赋予行政主体以充分的自由裁量权。但是,正如孟德斯鸠所说,“政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才能存在,但是一切有权力的人都容易滥用国家权力,这是一条万古不易的经验,有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[25]在对待行政强制措施的态度上,“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种作法便是同法律背道而驰的,因为这将沦为纯粹的权力统治。”[26][如果不设定行使权力的标准,即是对专制的认可,因此健全对行政强制措施的法律控制十分必要。本文认为对行政强制措施的规范或法律控制制度主要包括:(1)以法律法规来规范应当采取行政强制措施的情势的构成;(2)规范采取行政强制措施的主要原则和制度;(3)行政强制措施的实施、变更和撤销;(4)对违法实施行政强制措施造成相对人损害的救济。

  (一)应当采取行政强制措施的情势的构成。应当采取行政强制措施的情势是指相对人存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的行为的可能性、必然性或现实性,或存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的客观事件,如地震、洪灾、旱灾、大规模恶性传染病流行等。行政强制措施适用情势的构成包括三个方面:第一、上述各种情势是客观存在的,其可能性、必然性、现实性以及各种客观事件都是实际存在的,而不是行政主体及其工作人员主观臆断的,这是实施行政强制措施所必须具备的根本前提。第二,上述情势必须具有紧迫性,必须迅速采取果断措施,否则将导致危险的甚至更大的不良后果,或者将导致行政决定无法执行或以后难于执行,如果危险或不良后果已经发生或上述危险情势已成过去,则许多强制措施已成为不必要,或应以行政处罚或诉讼法上的强制措施等手段取代行政强制措施。《澳门行政程序法》第80条“临时措施之可采取性”第一款规定:“有权限作出最终决定之机关,如恐防不采取临时措施将对公共利益造成严重或难于弥补之损害,而此顾虑属合理者,则在程序中之任何阶段得主动或应利害关系人之申请,命令采取显示属必要之临时措施”[27]。第三、对前述情势非行政强制措施无法得到预防和排除,属不得已而为之,也就是说,必须是其他行政措施无法预防和排除的情况,才能采用行政强制措施。

  (二)实施行政强制措施应遵循的重要原则。行政强制措施无论是限制相对人的权利,还是为了保护相对人自身的权利,都表现为对相对人的强制,因此行政主体实施行政强制措施必须遵循一定原则的制约,在当前情况下可概括为应受合法性原则和适度原则的制约。(1)合法性原则包括行政主体实施行政强制措施应符合主体权限合法、内容合法、程序合法三个基本要求:第一、主体权限合法。虽然我国目前尚无关于行政强制措施的专门立法,但行政处罚的有关规定包括有关处罚类型的设定权、限制人身自由的处罚措施的实施等制度对行政强制措施具有一定的参照价值。目前可作如下分析:首先,行政强制措施的立法设定权应分别由不同的立法或行政机关制定,特别是关于限制人身自由的行政强制措施只能由全国人大及其常委会立法设定,而行政法规、地方性法规、行政规章则不宜作此类规定,其他类型的行政强制措施可根据需要由有权机关设定。其次,行政强制措施一般只能由有关主管行政主体行使,而其他行政主体则不能越权。第二,不同的行政主体实施行政强制措施要根据实际情况,依据行政法规范采取具体的强制措施,即采取的强制措施要与危险情势相适应,不宜过当。第三,遵循基本的法定程序要求。尽管法律法规应赋予行政主体采取强制措施的比较大的自由裁量权,但这种自由裁量权是以遵循基本的法定程序为前提的,如必要的事先通知、告示、请示、决定等。(2)适度原则。所谓适度原则“是指行政主体采取行政强制措施时应尽量减少对行政相对人权利和利益的限制以及财物的损害,实施行政强制措施的程度以达到特定的行政目的为限。”[28]如:没有达到强制约束的强制程度就不要采用强制约束和强制带离等强制措施。

  (三)行政强制措施的变更和解除。行政主体在对相对人采取行政强制措施之后应根据被强制的相对人的态度、客观事件的变化等情势,及时改变或解除对相对人的人身及其财物等采取的强制措施,尽量避免或减少给相对人造成不必要的或过份的侵害。如对因有违法嫌疑而被强制扣留、传唤的相对人在被证实没有违法嫌疑后,应立即解除扣留、传唤,在被约束的醉酒司机醒酒后应迅速解除约束,在财物存款被查封、扣押、冻结后,相对人提供担保的,应尽快变更或解除强制措施等等。

  (四)建立健全对行政强制措施的救济制度。由于行政强制措施自身的特征和价值取向,使行政强制措施极易给相对人的权益造成侵害或不必要的损害,所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。我国现有的《行政复议法》和《行政诉讼法》均对行政强制措施提供了法定的救济途径,今后除了继续健全对行政强制措施救济的立法之外,更为重要的是要加强对行政强制措施实施过程中具体操作上的规范、监督,以及因不当实施行政强制措施造成相对人损害的救济,做到既充分发挥行政强制措施的功能性作用,又最大限度地减少或避免给相对人造成不应有的损害。


  本文从对行政强制措施的概念及其含义的辩析入手,对行政强制措施的基本特征、性质、功能、价值取向,对行政强制措施的分类标准及其基本类型和表现形式,以及对行政强制措施的法律控制等基本问题作了一些粗浅的探讨,但仍觉不够,还有赖于学界及实务界对这类问题作系统深入的研究,盖时,笔者想必一定会大为受益。


[注 释]


  *作者:湛中乐 杨君佐

[1] 参见罗豪才主编《行政法学》[Z],北京,北京大学出版社1996年版第231页。

[2] 参见应松年《论行政强制执行》载《中国法学》[J],北京,1998年第3期,第12-13页。

[3] 参见胡建淼《行政法学》[Z],北京,法律出版社1998年版第322页。

[4] 参见王连昌主编《行政法学》[Z],北京,中国政法大学出版社1994年版第225页。

[5] 参见[日]田中二郎著《行政法总论》[M]有斐阁1965年版380页。

[6] 参见杨建顺著《日本行政法通论》[M],北京,中国法制出版社1998年版第479页。

[7] 参见城仲模《行政法之基础理论》[M][台]三民书局1983年版第193页—228页,陈新民《行政法学总论》[台]三民书局1995年版第305页。

[8] 参见[美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》[M]邓正来译,北京,中国政法大学出版社1999年版第369页。

[9] 参见《中华人民共和国专利法》[Z]第六章。

[10] 参见罗豪才主编《行政法学》[Z],北京,北京大学出版社1998年版第201页。

[11] 参见应松年《论行政强制执行》载《中国法学》[J],北京,1998年第3期。

[12] 参见[日]室井力主编《日本现代行政法》[M]吴微译,罗田广校,中国政法大学出版社,1995年版第136页。

[13] 参见[日]室井力《日本现代行政法》[M]吴微译,罗田广校,中国政法大学出版社1998年版第136页。

[14] 参见王国枢主编《刑事诉讼法学》[Z],北京,北京大学出版社1998年版第191页。

[15] 参见陈光中主编《刑事诉讼法学》[Z],中国政法大学出版社1990年版第114页。

[16] 参见胡建淼《行政法学》[M],北京,法律出版社1998年版第323页。

[17] 参见胡建淼《行政法学》[M],北京,法律出版社1998年版第323页。

[18] 参见[美]庞德:《通过法律的社会调控法律的任务》[M],北京,商务印书馆1984年版第55页。

[19] 参见(英)斯坦和香德合著《西方社会的法律价值》[M],王献平译,郑成思校, 北京,中国人民公安大学出版社1990年版。

[20] 参见沈宗灵主编《法理学》[Z]北京,北京大学出版社1999年版第60页。

[21] 参见[美]理查德·A·波斯纳著《法律的经济分析》[M](上) 蒋兆康译 林毅夫校, 北京, 中国大百科全书出版社1997年版第13—19页。

[22] 参见王名扬著《美国行政法》(上)[M],北京,中国法制书出版社1995年版第330页,该著还对美国的强制调查方法作了较为详细地介绍,参见同书第330—344页。

[23]参见罗豪才主编《行政法学》[Z],北京,北京大学出版社1996年版第232页。

[24] 参见王名扬著〈法国行政法〉[M],北京,中国法制出版社1998年第461页—469页。
[25] 参见孟德斯鸠《论法的精神》[M]上册,北京,商务印书馆1982年版第154页。

[26] [美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》[M]邓正来译,北京,中国政法大学出版社1999年版第367页。

[27] 参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》[Z],北京,中国法制出版社1999年版第597页。

[28] 参见胡建淼著:《行政法学》[Z],北京,法律出版社1998年版第329页。


载《甘肃政法学院学报》 2000年第2期