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制定“行政程序法”迫在眉睫——专访北京大学宪法学与行政法学研究中心主任姜明安

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财新记者 周东旭

中共十八届四中全会开启的全面依法治国大幕,行政程序法是其中一例。该法规范的是行政主体实施行政行为的程序,让行政机关的所作所为,有章可循,有法可依。

  学者一直是行政程序法的积极呼吁者。早在1986年,就曾有人建议制订行政程序法典。不过,单行法规优先成为后来行政立法的主导思路,比如,1996年制定了《行政处罚法》,2003年制定《行政许可法》,2011年制定《行政强制法》。

  2000年前后,学界出现几份较有影响的行政程序法试拟稿2003年十届全国人大常委会将行政程序法列入立法计划,但此后的十一届和十二届全国人大常委会公布的立法计划中却均未涉及。

  虽然没有明确要制订行政程序法,但十八届四中全会提出的完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化,还是让不少学者觉得有机会。北京大学宪法学与行政法学研究中心主任姜明安就是积极推动者之一。

  世界范围内的行政程序立法并不相同,美国、德国、日本、韩国等均制定统一的行政程序法,走行政程序法典化道路。法国、英国等部分西方国家,则是分别制定行政程序单行法。姜明安认为,行政程序法典更适合中国未来行政程序立法的道路模式。当然,统一行政程序法典与单行法并不冲突,新的行政程序单行法仍很有必要,比如同样难产的行政收费法。

  姜明安所在的研究中心曾两次建议立法机关制订统一的《行政程序法》,并于2001年和2013年两度组建课题组,分别于2002年和2015年草拟出《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》和《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》。

  地方探索近年逐渐升温,最先制定省级层面专门行政程序规定的是湖南省,此后,山东、辽宁、江苏、宁夏、浙江等以及部分城市亦出台规定。只不过,实际效果距离理想状态还有较大差距。

中国需要行政程序法

  财新记者:作为1986年成立的行政立法研究组骨干成员,你曾参与了多部行政程序法单行法试拟稿(如行政处罚法、行政许可法、行政强制法)的草拟,并于2002年和2015年两次主持和组织行政程序法统一法典专家建议稿的起草。能否介绍一下,行政程序法的主要功能是什么,要解决什么问题?在整个行政法体系中,行政程序法具有怎样的地位,与其他行政法律法规是什么关系?

  姜明安:行政程序法的主要功能有三:其一,规范行政权的运作。行政实体法授予行政机关行政职权和赋予行政机关行政职责,行政程序法规定行政职权怎么行使,行政职责怎么履行。例如,如何作出决定,什么情况下由行政执法人员作出;什么情况下由行政首长作出;什么情况下由行政机关负责人集体作出;什么情况下要在听取行政相对人意见后作出;什么情况下应在召开有社会公众参与的听证会或论证会后作出等等。出发点就是防止行政专断、恣意、滥权。

  其二,防止行政侵权,保障公民、法人和其他组织的合法权益。为了维护社会秩序和公共利益,法律必须赋予行政机关行政管理权,如检查、监督、处罚、强制等。因为公民的违法行为不可避免。但行政机关及其工作人员在行使行政管理职权中不可避免会发生腐败、滥权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益,为了遏制这种现象,现代人发明了行政程序法这项机制,公开透明的程序使公权力执掌者必须依法行政,否则就可能随时被问责。

  其三,保障行政效率,促进国家治理的公正、文明和高效。行政程序法严格规范行政行为的过程、步骤、时限、条件、方式,行政机关行使职权、职责既不能乱作为,也不能不作为和拖延作为,以保障国家治理的有效性和公正性,防止野蛮、暴力和任性执法。

  行政程序法在现代行政法体系中具有重要的地位和作用。传统行政法只重实体法而不重程序法。为了防止政府滥用权力和腐败,只在实体法上打主意:尽量减少、限缩政府的权力,少管事的政府是最好的政府。但现代社会,政府必须有所作为,不仅要管社会秩序和安全,还要管生态环境、网络空间,提供公共服务,对经济进行适度的宏观调控。因此,保障公民的权利、自由、幸福不能只注重以实体法限缩政府的权力,而应更多着眼于行政程序法,通过行政程序法规范行政权力的行使。在现代社会,行政程序法具有比行政实体法更重要的地位和作用。

  财新记者:现在很多学者认为制订行政程序法典的时机已经成熟,日前召开的纪念行政立法研究组30年座谈会,与会者也都持这一看法。那么,何谓时机成熟,具体含义是什么?在行政程序立法史上,曾多次提出制订行政程序法典,但后来都不了了之,在你看来,行政程序立法为何会如此曲折?

  姜明安:所谓时机成熟,一是指必要性,二是指可能性。关于中国在当下应制订行政程序法典的必要性,前不久法律出版社出版的我主编的《行政程序法典化研究》一书中有较详细的说明。

  我这里再补充两点:一是中国目前正处在社会转型的关键时期,社会矛盾多发频发,要维护社会稳定,保障完成两个一百年目标任务所需的安定社会环境,必须把政府的行为规范好。政府及其工作人员的乱作为、不作为问题如果解决不好,社会就可能随时出乱子,两个一百年的目标任务就可能搁浅。

  二是从根本上治理腐败,迫切需要健全完善公权力运作的程序。历史已一再证明,解决腐败问题不能只靠严刑峻法。当前要把腐败的势头压下去,要让人民对反腐有信心,严厉惩治腐败分子是非常必要的。但从长远来看,反腐败必须靠制度,靠法治。制度、法治最重要的就是行政程序法。

  就中国现在制订行政程序法典的可能性讲,我认为有三条:第一,我们已制定了三部行政程序单行法,积累了行政程序立法的经验;第二,经过近十年建设法治政府、法治国家的实践,各级政府机关和公职人员的法治意识和法治思维均有了一定的增强,绝大多数领导干部和普通公务员都能接受行政程序法治,阻力虽然还会有,但不会太大;第三,现在中国已有了比较雄厚的经济实力,可为行政程序法典的出台提供相应的基础和条件。

  行政程序法曾列入国家立法计划,之后又在立法中消失,有多方面的原因:首先,这些年整个国际经济形势不好,中国经济也出现下行压力。在这种情况下,有人认为行政程序法出台,可能束缚政府行政权的行使,对发展经济不力;其次,实务界和学界都有反对制订统一行政程序法的声音。他们认为搞统一行政程序法典的国家大多数是西方发达国家,不符合中国国情;第三,对于习惯发号施令,习惯用权力维系高效管理,用权力推进其工作,以权力为其管理保驾护航的许多政府工作人员来说 ,他们肯定不喜欢行政程序法约束他们行使权力。要说服这一部分人,使其愿意接受程序法规范肯定需要时间。

行政程序法制约拍脑袋决策 行政程序法应尽可能全面

行政程序法制约拍脑袋决策

  财新记者:行政程序法的制定和实施,会对政府行为产生哪些较为直接的影响?例如,对于当前争议较多的网约车新规等,有或没有行政程序法,会有哪些不同?近十年来,不少地方相继制定了行政程序规定,就你了解,实施效果如何?实践中又集中暴露出哪些问题?

  姜明安:行政程序法的制定和实施,对政府行为的影响主要有四点:其一,行政决策必须赋予公众参与的机会。例如政府制定有关网约车的政策规定,就需要开各种座谈会和听证会,听取各方面社会公众的意见;其二,行政行为必须公开透明。例如政府实施征收拆迁,就必须事前将征收拆迁的条件、范围、补偿标准、方式等通过各种形式公布,不仅让行政相对人知晓,而且让社会公众知情;其三,行政行为必须向行政相对人说明理由,听取相对人的陈述和申辩。例如要采取房屋限购、车辆限行措施,必须向相对人说明限购、限行的理由,听取相对人的质证、质疑;如要对相对人实施行政收费,或采取罚款、拘留等行政处罚或者查封扣押等行政强制措施,更需要书面说明理由;其四,行政行为要遵循诚信、信赖保护和比例原则。诚信、信赖保护和比例原则是行政程序法的基本原则。有了行政程序法后,行政机关一旦对相对人作出某种承诺或实施某种有利的行为,如许可、确认、给付,就不得随意反悔、撤销、改变。行政机关要对相对人作出不利行政行为,就必须选择能达到行政目标的,对相对人权益最小损害的行政方式。所有这些,肯定会给行政机关增加很多麻烦,带来很多不方便,但却有利于保护相对人的合法权益。

  近十年来,不少地方如湖南、山东、江苏、汕头、西安等,相继制定了地方性行政程序规章。这些地方性规章对规范行政行为,保护公民、法人或者其他组织的权益,在实践中都发挥了较好的作用。但由于规章的位阶过低,在行政诉讼中,法院只依据法律、法规,规章只是参照,故其实际作用受到限制。

  财新记者:相对2002年的北大版行政程序法试拟稿,此次北大版行政程序法专家建议稿增加了重大行政决策与行政规范制定程序一章。国务院正在制定单独的行政决策条例,地方也相继出台了一些行政决策程序规定。为什么强调重大行政决策规定?行政程序法能多大程度解决当前决策过程中存在的问题?

  姜明安:中国行政程序法之所以必须增设行政决策一章,对行政决策行为进行规范,主要是因为:第一,中国重大行政决策大多由各级党委和政府作出,循行政程序,国外则大多由议会作出,走政治程序。故国外行政程序法很少设行政决策专章。第二,中国行政程序由于没有法律制约,三拍(拍脑袋、拍胸脯、拍屁股)问题日趋严重,随便确定一个项目上马,一项改革措施出台,给国家、地方和当地人民往往造成极为重大的损失,甚至是不可弥补的损失。例如,随便建一个开发园区,荒废耕地几百上千亩,却吸引不了外资或有实力的内资入驻,耕地荒废,无法退耕,因为土地已硬化,导致大量农民上访。第三,因为行政决策往往是行政执法行为(行政许可、行政监管、行政处罚、行政强制等)的前提,行政决策不规范,往往导致行政执法行为中发生大量争议、纠纷,甚至引发群体性事件。因此,要解决行政执法引发的社会矛盾,必须首先规范行政决策。

  对行政决策的规范,中共十八届四中全会提出了五项基本程序:公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和领导班子集体决定。这些程序如果能够通过法律具体化和落实,无疑可以避免绝大部分决策失误。但这些程序如果仅停留在政策文件和口号式要求上,其作用就会非常有限。

  财新记者:北大版行政程序法专家建议稿还特别强调了会议公开。实际上,地方也有过会议公开的探索,社会公众可以申请旁听,现实操作恐怕会遇到不少困难,靠什么落实?

  姜明安:公开透明是行政程序法最重要的基本原则。行政公开包括事前公开、事中公开(过程公开)和事后公开(结果公开)。会议公开属于事前公开,一般政府信息公开多属于事后公开。事前公开相对于事后公开(结果公开),更有利于保证公众参与,更有利于避免决策、决定失误以及由此可能导致的重大损失。事后的结果公开虽然也很重要,但事前公开避免失误总比事后发现失误纠正失误亡羊补牢要好些。

  会议公开因为具有事前公开、过程公开的诸多优势,故美国制定专门的《阳光法》规定政府会议公开。中国虽然不一定要制定会议公开的专门法,但在行政程序法中作出专门规定是非常必要的。当然,政府会议公开只是原则,如果会议内容必须保密,公开可能导致公共利益遭受损失的情况,相应会议则不能允许媒体报道和公众旁听。

  财新记者:当前,不少行政举措都是以红头文件形式推进。虽然新《行政诉讼法》规定法院在行政诉讼中对红头文件可进行附带审查,但是,红头文件受司法审查仍然困难重重。你认为行政程序法能破解这一困局吗?

  姜明安:行政程序法虽然不能完全破解这一困局,但可以在较大范围、较大程度上破解这一困局。因为,第一,法院要审查红头文件,必须依法,而现在行政法规有法(《立法法》和《行政法规制定程序条例》),规章有法(《立法法》和《规章制定程序条例》),恰恰红头文件无法,没有法,法院怎么判断相应红头文件是否主体合法、内容合法、程序合法;如果今后行政程序法对红头文件做了详细具体规定,法院审查就有法可依了。第二,红头文件被诉法院的情况毕竟少之又少,肯定不到百分之一。因此,对红头文件的控制和规范主要靠行政程序法,而不能完全指望法院的附带审查。第三,红头文件制定主体众多,数量巨大,影响行政相对人权益最为严重,最应该受到法律规范和控制,如果我们今后的行政程序法能对之加以规定,甚至在行政程序法的基础上再制定专门单行法,或如同《规章制定程序条例》那样的行政法规,红头文件滥和乱的问题一定能得到很大程度的缓解。

行政程序法应尽可能全面

  财新记者:你主持草拟的北大版行政程序法专家建议稿还规定了行政规划的严格程序。行政法领域的规划研究,已经持续多年,也形成一批不错的成果。城市化日益提速,规划的民主与科学变得越来越重要。你认为当前规划问题频出的症结何在?行政程序法可以切入的角度都有哪些?

  姜明安:近年来土地征收、房屋拆迁问题层出不穷,根子大多在规划,一个市长、 一个书记、一个规划,谁上台谁都想创新政绩,搞政绩工程就必须在规划上打主意、做文章,领导大笔一挥,成百上千,甚至成千上万的人就要搬迁,腾出土地让他们完成宏伟规划。尽管其中有不少规划在实体上是合理的,只存在程序问题,但也有不少规划实体和程序均存在问题。因此,行政程序法必须对之加以规范。这个问题与前面讲的行政决策问题和红头文件类似。前面两个问题解决了,规划问题也会迎刃而解。

  财新记者:你曾多次公开强调行政程序法对于反腐的重要作用,不过,也有人指出,贪腐是体制性的,行政程序法对于反腐的作用不可能太大。不知你怎么看待这个问题?

  姜明安程序反腐即属于法治反腐的范畴,但是,程序反腐不等同于法治反腐,其只是法治反腐的一个方面,一个最重要的方面。程序反腐是运用程序法制控制和规范公权力的行使。程序法制不是控制公权力本身,而是控制和规范公权力怎么行使,按照什么样的步骤和什么样的方式行使。程序反腐不仅是运用程序法制构建权力制约权力的机制,更是运用程序法制构建权利制约权力的机制。

  另一方面,程序问题和体制问题是紧密相联的。例如,民主与程序息息相关,公众有了更多的参与,程序法制必然会提上议事日程并加以解决,否则,体系难以可持续发展。同样,程序法制建立健全了,必然会推动民主体制的建立和完善,这是一个互动的过程。在中国目前的情况下,程序法治的推进非常难,所以我们先选择程序法制做突破口,通过程序法制促体制改革和体制变革。

  财新记者:有一种担忧,认为行政程序法典面面俱到,涉及多个领域,但也可能面面都无法深入,难以扎紧制度的笼子,你对此怎么看?

  姜明安:程序法治涉及立法和执法两个方面的问题。立法应该尽可能全面一些、完善一些,能够规范的事项应该尽量加以规范。在实施层面,则应该注重突出重点,例如,某一时期重点推进行政公开透明;某一时期重点推进行政决策民主化和科学化;某一时期重点推进行政执法的正当程序和文明执法;某一时期重点推进电子政务和便民服务。这就是毛泽东讲的弹钢琴的工作方法。钢琴制造必须装上应装的各种键,但弹的时候不是一下子把所有的键都按下去。我认为,制订行政程序法典如同制订民法典一样,应该尽可能全面一点。

文章来源:财新《中国改革》2016年第6期。