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监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题

作者:沈岿   点击量:1381

内容提要 新行政法研究观点纷呈,但其进路大致上可归为“内生增长论”和“结构转换论”。在其背后,又隐藏着传统行政法中占支配地位的监控者角色和被主流传统排挤但现下再露头角的管理者角色。前者以驯化、控制行政权为目的,以法官适法对行政进行形式合法性判断为导向,以法解释学/法教义学为基本方法;后者以高效实现行政目标和任务为目的,以政策形成、规则制定、制度设计为导向,以法政策学/社科法学为基本方法。在行政法学体系化方面,因为受抽象化、教义化任务的影响,关注行政目标和任务实现的管理者角色,可以适当融入拓展的监控者角色之中,但也存在限度。

关键词 监控者 管理者 行政法学体系 新行政法


引 言

本文提出的“监控者”与“管理者”概念,其实是如透视棱镜一般的观察工具,旨在藉此穿过现代行政法(学)绚丽纷繁的表象,直视其背后的两种各有侧重的立场和方法。当然,用这两个与职场角色有意义关联的名词,喻指行政法学方法论,可能存在失准的风险。不过,正是由于它们同经验现实的勾连,其就有了较为显著的、容易为常人所联想的寓意。这不仅有助于对学说上深奥晦涩的方法论进行顾名思义的提示,有助于在此提示下进行更为细致入微的论证,也有助于学术交流与传播的效率。经验世界中,监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩,而管理者责在高效地做好其担负的管理事项、解决管理所面临的各种问题。所以,二者的定位、任务和关注点是不同的。只是,当管理者成为被监控对象的时候,监控者与管理者就会出现较为复杂的关系。

第一,二者有着确定的、不能变动的基本使命及其特殊性,否则,将失去各自的独立价值。尤其是,监控者不应替代管理者的思考与行动,不应让管理者的关切支配监控者应有的关切。在许多时候,支持二者分立的理由之一是那些耳熟能详的谚语:“一个人不能既当裁判员又当运动员”,或者,“任何人不能做自己案件的法官”。第二,在一个有着共同命运的系统中,监控者也不可能完全无视管理者的绩效目标和面临的问题。因为,这些目标和问题实际上是监控者、管理者共处的系统所要应对的。为管理者制定规矩的监控者,必定会考虑并设定系统的目标、指示实现目标的手段等,由管理者负责执行实施;常规地督察管理者是否服从规矩的监控者,也必定会关切或担忧,监控是否会阻碍系统目标的实现,或者是否会阻碍系统多个有内在张力的目标得以均衡实现。

这些对现实世界中的“监控者”、“管理者”的经验所得,虽然是粗略的、简显的,但足以暗示其特别用来作为行政法学方法论指称的意义。本文之后的讨论,也将围绕着“监控者”和“管理者”角色的各自特点和类似复杂关系,探讨两种方法的分离和沟通,并最终回答二者是否可能在行政法学体系中得到统合以及——如果有统合的话——在什么意义上统合的问题。然而,此处所论的行政法学立场和方法,并不见得鲜明而又完整地体现在某个或某些理论研究者、实务行动者和制度设计者那里。它们可能是相对独立的,可又经常是并存、交织而混杂的,它们的表现形式也可能是散乱的、不成体系的。因此,有必要指明,本文是在整理和建构两个作为理想类型的方法论模式[1]

一、新行政法及其两种进路

世界范围内,关于行政法学方法论和体系的研讨,由来已久。早在德国开创行政法的法学化、摆脱行政学和国家学桎梏的时代,就已经存在。以奥托·迈耶为首缔造的现代行政法学体系,影响超越国界、至深至远。[2]而不同国家的行政法学虽然互有影响,却同时保留较强的本土特色,方法论和体系的研究也不例外。因此,本文无意也不可能彻底追溯行政法学方法论和体系建构的历史,只是在此进行一次时代和国别的区隔,以展现我国当前新一轮行政法学方法论和体系讨论之重要动因——“新行政法”研究的兴起与发展[3]

(一)新行政法的聚焦维度

在过去的半个多世纪,公共行政在欧美国家发生剧烈变动,呈现出行政任务多元化、行政活动和手段多样化、行政边界相对化、行政环境全球化和网络化、行政地位支配化等现象,这些在有着不同公共行政演进历史的我国也有或多或少的反映。“新行政法”的概念化,主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展,这已成为普遍共识。但是,“新行政法”究竟“新”在何处?换言之,其与传统行政法或“旧行政法”相比,有什么不同?在此问题上,学者群却无完全一致意见。[4]在整理仁智所见之前,有必要就新行政法的聚焦维度做一点说明。

关于“新行政法”的探讨,终极目标是在“一般行政法”或“行政法总论”层面上进行的。在学理传统上,通常将行政法分为“一般行政法”(或“行政法总论”)和“部门行政法”(或“特别行政法”、“行政法分论”)。前者指向跨越公共行政部门或领域的、对公共行政有共性要求的一般法规范之集合,后者则指向与特定具体的公共行政部门或领域相关的、对该部门或领域之行政既有一般共性要求又提出特殊要求的法规范之集合。部门行政法往往更新甚快,尤其是在特定公共行政部门或领域面临重大转型时。[5]设若“新行政法”概念旨在讨论各个部门行政法层面上的变化,显然将飘忽不定而难收学术范畴之应有价值。

然而,这绝不意味着,“新行政法”的探索远离部门行政法。一般行政法与部门行政法有着天然联系,具有共性的一般行政法规范之要求,脱胎于对部门法规范的观察、提炼和超越。因此,部门行政法的新近发展,特别是可能动摇一般行政法的规范构成、基本原理、适用范围、体系以及方法论等的,往往是“新行政法”研究的出发点、切入点。[6]更何况,在相对意义上,“宏观”的一般行政法与“微观”的部门行政法(如公安、工商、金融、食品、药品等众多领域)之间,存在一种“中观”的跨部门行政法。其可能尚未达到一般行政法的抽象和普遍程度,但也并非仅限于某个行政部门或领域,如社会行政法、[7]风险行政法、[8]全球行政法[9]等。“中观”的跨部门行政法往往对具有一定共性的公共行政予以关注,发现和研究较大范围内普遍存在的法规范需求,从而更有可能对一般行政法产生反省、检验和促进之效[10]

(二)传统行政法及其特点

“新旧”行政法的比较必须建立在对传统行政法特点的认知基础上。在我国传统上,一般行政法的主干由行政法基本原则、行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法构成。其大致特点如下:

1.行政法基本原则以法治国家、依法行政为核心展开,主要先有合法性原则、合理性原则,而后渐有法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、合法预期(正当期待)原则、正当程序原则等。这些原则或是移植继受域外、为规范我国行政而来,或是基于本土制定法(制定法本身也可能受移植理论的影响)的提炼。虽然逻辑严密的基本原则体系的共识或通论尚未形成,但以上所列为经常见诸学者笔端且影响司法实务的。

2.行政组织法是关于公共行政组织的法规范之集合。这些规范或集中载于专门的组织法,如《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国公务员法》,或散见于有关各行政部门或领域的立法乃至规范性文件之中,如《中华人民共和国银行法》对中国人民银行的规定、《中华人民共和国证券法》对证券监督管理机构的规定等等,不胜枚举。作为一般行政法组成部分的行政组织法,并未聚焦零散的公共行政组织性规范,而是以“行政主体”概念为核心,以在林林总总的行政组织形式之中定位责任主体为旨向,对行政组织进行“行政机关”、“被授权组织”、“受委托组织”的类型划分,附带梳理公务员、行政助手与这些组织的法律关系。

3.行政行为法是关于公共行政组织所作行政行为的法规范之集合。由于行政行为形式多样,一般的行政行为法为总结抽象共性,对行政行为进行类型化处理,并分别结合各类行为于法律效果上的特性,形成可普遍适用的原理和规范要求。行政行为的类型论、构成/成立要件论、合法要件论、效力论、错误和瑕疵/违法论、撤销废止论、付款论等,也都是为同样目的展开的一般原理,成为行政行为法的重要内容。我国行政法上的行政行为概念,其内涵和外延远超德国法、日本法上定位于法律行为的“行政行为”。[11]新《中华人民共和国行政诉讼法》将行政组织可能被诉的行为尽收“行政行为”囊中,[12]似乎进一步固化了广义行政行为在我国的存在。当然,广义行政行为概念之存在,与移植继受的行政行为效力论、错误和瑕疵/违法论、撤销废止论、付款论等,在我国传统上有严重的错位谬误。因为,这些原理在德国主要因出于规范作为法律行为的行政行为的需要而产生。[13]另外,行政行为法既有实体法规范,也有程序法规范,故与民事法和刑事法领域完全不同、具有独特重要之价值的行政程序法,也可以在逻辑上归入一般的行政行为法,并与各类行政行为相勾连。

4.行政监督和救济法是关于对公共行政实施监督并对其合法或不法侵害的正当权益予以救济的法规范之集合。在传统上,其与行政行为法并列为一般行政法的两大核心。由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监督,如立法机关的监督、行政系统内部的监督(上下级一般监督、纪律监察、审计、行政复议等)、司法机关的监督(通过行政诉讼的法院和检察院监督),皆有一系列法规范予以设置和完善,包括监督主体、程序、手段、标准、效力等方面。其中,较为令人瞩目的是《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》。往往与监督法规范交织在一起但又有其独立意义的,则是对行政侵益造成损害的救济法规范,如《中华人民共和国国家赔偿法》中的行政赔偿规范、散落于一些专门立法(如《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》)的行政补偿规范。

(三)新行政法的两个进路

那么,究竟公共行政的剧烈变动直接或间接对具备以上特点之一般行政法,已经或将要形成怎样的影响或挑战呢?综观既有的研究,学者的观点各异,但大体上可分为两种进路。本文于此将其分别贴上标签为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战,需要进行较大程度的改变,但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革;后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化,新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。进路对应的是观点而非学者,因为在同一个学者身上,针对不同议题,可能同时混杂着两种进路。以下主要结合传统行政法的基本框架,来展开新行政法两种进路的范例观点。

1.关于行政法基本原则

如前所述,在我国,行政法基本原则理论依时间进展而有不断丰富,但对具体原则的开发、探索,基本没有脱离传统上对“作为结果的行政行为”与既定规范的一致性进行评价的法治主义。例如,姜明安曾经撰文提出,传统行政法基本原则是形式法治,为应对新世纪的发展,应当以合理性原则补充合法性原则、以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则、放弃或限制“主权豁免”原则以及以程序法治(正当程序权利)补充实体法治,从而实现由形式法治到实质法治的变迁。[14]虽然该文尚未明确提出“新行政法”概念,却也是基于新的公共行政变迁而对应讨论行政法的未来发展。此外,戚建刚针对风险规制的兴起,提出行政法基本原则还应植入预防原则和应急原则,以回应风险规制与常态管理交融的现实需要,但其仍然是在完善行政活动的合法性评价框架。[15]此类未摆脱原有框架的观点可归入“内生增长论”。

与之不同,同样是强调从形式法治向实质法治的转变,部分论者已经注意行政法基本原则需要在构成上进行新的奠基和打造。例如,王锡锌认为,合法性分析和合理性分析其实都是形式合法性原则,而对“行政活动结果的实质合法性分析,本质上是政治过程分析而不是法律分析,需要分析行政体制的结构、行政活动的程序、利益的均衡代表、利益竞争和沟通的平台、行政结果选择的理性论证等”,为此应当引进公平行政原则、开放和包容性原则、理性行政原则以及行政民主性原则。[16]这一创新行政法基本原则之路径,已经超越行政结果合法性框架,将过去被严重忽略的现代行政重要过程——规则、政策和重大决策的制定——的“政治性”放到高亮的位置,提出与之匹配的原则。

基于对行政过程政治性的关注而引入的原则偏重于程序、过程,而朱新力等则仍然把视点放在行政结果上,只是在传统合法性之外,提出“最佳性”视角,即“面对纷繁复杂的行政事务,政府如何设计最佳的治理结构(包括组织、人员、手段、程序等)实现政策目标。”在此基础上,这一学说主张行政法基本原则体系引进行政效能原则,该原则具体包括行政活动应当遵循成本—效益分析、行政组织、手段和程序应当与行政目的和任务相匹配、行政行为应当具有可接受性等内涵。[17]以上试图超越传统行政法基本原则定位的努力,本文将其归入“结构转换论”。

2.关于行政组织法

在“内生增长论”的视野中,公共行政有社会组织和私人的参与,带来的是行政权行使主体的变化。行政组织法的任务就是改变对政府的聚焦和集中,转而“确定何时和如何将法律的要求拓展至履行公共职能的私人主体”。[18]这种关注点的转移,可以通过继续在传统行政法的行政组织类型学——行政职能的“授权”和“委托”——维度上延伸发展来完成,如“通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权”、“行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权”、“社会公共组织根据内部章程行使公共权力”。[19]类似地,将行政主体概念扩展包括国家行政主体和社会公行政主体,其中,社会公行政主体等同于非政府公共组织,有授权性和自治性两类构成。[20]如此延伸隐含的目的是传统的,即确定行政法调整的公共行政权力组织类型和范围,也就是确定哪些组织应该担纲行政法上的权力、职责和责任。

与“内生增长论”不同,“结构转换论”认为行政组织法的使命不再是框定作为行政法主体、承担行政法责任的组织及其类型,而是把所有完成行政任务的组织都纳入其关注的视野,无论任务的具体展开主要是适用私法规范还是行政法规范。这一功能主义定位的行政组织法研究,可以考虑新的行政组织类型学,如胡敏洁关于“承担行政任务的行政机关、私法形式的组织、承担行政任务的私人、承担行政任务的公营造物”的梳理;[21]更可以考虑“公共行政组织的形态与行政任务、政策目标的匹配、公共行政组织的效能等”。[22]其隐含目的不是确定哪些组织属于行政法调控范围之内,而是研究可以独自或合作完成公共行政任务的组织形态以及与行政效能有关的行政组织其他问题。

3.关于行政行为法

传统行政行为法对行政行为的类型化处理,主要是出于控制、规范的目的,以行为法律效力(对个人或组织权利义务的影响力)为关注焦点,针对不同类型行为的性质和特点,提出既有共性又有差异的实体与程序要求。“内生增长论”基本延续这一思路。在我国,由于“行政行为”概念产生伊始即获得了广义空间,所以,虽然行政行为法的未来发展需要解决前文提及的严重的错位谬误,但是,其本身先天性地具有广阔的包容性。“内生增长论”承认行政目标、任务多元化以及随之而来的行政活动、手段多样化,只是更多地将新的行政活动、手段纳入传统的行政行为法体系之中,在描述这些新的行政活动、手段的特性与作用同时,概括其服务、指导、合作性质,从而区别于以往行政行为法对管理、强制的强调[23]

与之不同,属于“结构转换论”阵营的观点认为“传统行为形式理论对行政实体政策面向关注不足,不能告诉我们什么是一个好的政策”,故其主张引进规制工具及其选择理论。[24]因为,源于西方经济学的规制理论,并不着眼于规制形式的法律效力,而是关心其实现规制政策目标的效用和过程,其对规制形式的分类往往源于实践中行之有效的规制措施,如标准制定、信息规制、事前批准(许可)、价格控制、公共特许分配、资源配置、私的规制、国有化等。西方公法学者对规制的研究也是出于类似目标、延循类似思路[25]

4.关于行政监督和救济法

在多数新行政法论者的著述中,对于行政监督和救济法基本未予关注。即便是认为其需要回应公共行政变迁的,也似乎未在结构性转变意义上予以阐述。例如,石佑启主张,将救济范围扩大至非政府公共组织的公权力行为、抽象行政行为和内部行政行为,并将审查标准从侧重于“合法”到“合法”与“合理”并用。[26]这基本是在原有框架内的拓展。又如,金自宁提出,风险行政法领域,司法审查范围的扩大、司法审查规范标准的发展是不可避免的,尤其是,风险规制往往是一种基于不确定性信息、基于对未来预测的决策,传统的对行政行为合法性证成起关键作用的举证责任之适用,也存在疑问。[27]这个观点也没有对司法审查的结构提出崭新转变的设想。本文于此将以上归入“内生增长论”。

对行政监督和救济法部分提出较为显著改造观点的,当属朱新力等的“合法性+最佳性论”。该学说将注意力落在国家责任体系(责任体系是行政监督和救济法部分在实体法维度上的核心),指出传统行政法的国家责任以负面的消极评价责任(过错原则)和追究责任(赔偿或补偿)为主,其很难适应以“有组织地不负责任”为特点的风险社会的到来。为此,该学说主张,国家责任体系需要朝国家积极承担风险保障责任方向实现转型。[28]然而,且不论风险保障责任是否已经成为国家责任体系革新的基本方向,单就其观点本身而言,它们尚未展现出国家风险保障责任与传统国家责任体系在逻辑上的必然断裂,换言之,其并没有阐明风险保障责任是不可能在既有国家责任体系的延长线上获得一席之地的。故本文仍将其视为“内生增长论”的范例。

以上对新行政法诸论之综述难免挂一漏万,可对待新行政法的两种进路,在艰难的爬梳之中还是比较清晰可鉴的。接下来的问题在于:两种进路是如何形成的?“内生增长”是在什么起点和延伸轨迹上进行的?“结构转换”又是企图实现怎样的起点和轨迹的变革?当下行政法学体系转型的议论与它们是如何存在关联的?体系转型又将在什么意义上展开和完成?

二、若隐若现的手:监控者和管理者

在新行政法的“内生增长论”和“结构转换论”进路之背后,潜藏着两个隐约可见的角色:监控者和管理者。前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨,而后者则关切公共行政所面对的管理任务(此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理)、以行政目标的实现为导向。这两个角色或有交织重叠,但因其旨趣之不同,而在诸多方面的偏重上有所差异。

在行政法的成长历程之中,监控者和管理者的立场和方法一直存在着,只是在不同国家和/或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现,在行政法学研究中的重要性也有起降沉浮。为更好地理解新行政法的两个进路,更好地应对新行政法提出的行政法学体系转型之任务,有必要将这两个角色作为理想类型予以整理和提炼,以使其各自的侧重特点更加清晰地展现出来,进一步可以研究二者在行政法学体系中进行统合的可能性与不可能性。由于篇幅关系,以下讨论限于国内行政法语境,而暂时放弃对国际、跨国、全球行政法的关切,尽管后者是全球化背景之下行政法学体系的重要组成部分。

(一)监控者:传统行政法的内在主角

前文已揭,本文所指“传统行政法”,系指20世纪80年代中后期渐趋成型的一般行政法/行政法总论体系。在其之前,无论是民国时期的行政法学,还是1949年以后至1980年代以前我国的行政法学,都不在本文应用这个范畴的指渉范围之内。该传统有着两个非常重要的彼此交织的渊源:一是大陆法系现代行政法的知识渊源;一是1989年制定、1990年开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》的实践渊源。

20世纪80年代中后期,急于走出前苏联“国家法”阴影的中国行政法学者,在纷纷介绍法国、英国、美国、日本等国行政法的同时,逐渐形成了对一般行政法/行政法总论框架的基本共识,且抹上了较为浓厚的大陆法系行政法色彩。尤其是,被公认为中国当代行政法学巨擘的王名扬,在研究域外行政法的同时,参与编写了高等学校法学专业统编行政法教材——《行政法概要》[29]——的第七章“行政行为”,这个“在当时看来不起眼的一章却发展出了以后我国行政法学教材最重要的部分”。[30]其中,关于事实行为和法律行为、抽象行为和具体行为的分类,关于行政措施内容分为命令、许可和免除、赋与和剥夺、认可和拒绝、代理、确认、证明、通知、受理、指示等各项的描绘,关于行政措施的效力要件、效力发生时间和包括拘束力、确定力和执行力在内的效力内容的论述,都烙有典型的大陆法系行政法总论的印记。

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的通过,是中国行政法/行政法学发展史上的一个重大事件。在此前后,行政诉讼法的教学和研究受到普遍重视。由是,在很短的时间内,第二本高等院校统编教材——《行政法学》[31]——正式将行政诉讼制度专门作为一章写入其中。而且,该教材也不再针对不同的国家管理领域设置分论,而是对行政行为进行类型化处理,“这种变化可以说是受前一本统编教材中王名扬‘行政行为’一章影响的产物”。[32]在“行政行为”和“行政诉讼”两个核心概念的引领之下,这一教材已经具备“传统行政法”的雏形。此后的中国行政法总论体系,在不同学者笔下有着不少的差异,且经历了四分之一个世纪的演进和发展,但仍然在相当程度上继受了第二本教材的衣钵。

中国当代行政法学形成初期的移植和本土再造,给后学者留下形式上容易学习、继承和发展的体系,却不无遗憾地隐藏了形式背后的立场和方法。《中华人民共和国行政诉讼法》作为一部对行政进行司法审查的法,其在本土的生成以及对行政法学改造的影响,肯定无疑地加强了行政法总论体系框架和内容背后的“监控者”角色。而被移植的大陆法系行政法知识渊源,在漂洋过海施加影响的过程中,很难让受影响者从一开始即关注其为何出生。但是,当域内外既有共性又有差异性的公共行政变迁引致新行政法,进而引发行政法学体系转型思考的时候,对中国传统行政法影响因子的来龙去脉进行考察,也就成了自然之事。

大陆法系行政法源起于法国,但德国行政法先驱奥托·迈耶在吸收法国行政法知识和经验基础上,创造了其影响力超越德国、波及法国、日本和中国等许多国家的行政法总论体系。[33]而奥托·迈耶的目标就在于克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家。[34]为此,奥托·迈耶将“依法律行政”注入行政法,强调行政的合法律性、可控性以及司法对行政合法性的控制和检验;其选定行政行为作为基础概念,关注行政行为的形式化及其可预测性与可计算性,仍旧是希望藉由法的形式理性限制国家权力;而与形式法治主义相随的法教义学/法释义学,在奥托·迈耶处也表现为以行政行为为核心的“行政方式法释义学”,使行政法最终发展为“行为方式——权利救济”的固定模式。[35]因此,对中国“传统行政法”具有型塑作用的大陆行政法知识渊源,内在地就是奠基于监控者(尤其是法官)的立场和方法。

必须指出,无论是理论上,还是经验上,监控者角色的属性存在多种可能。然而,驯化国家行政权的监控目的,与行政法生成初期其他共时存在的历史要素偶然结合,形成了绵延至今仍然影响我国一般行政法体系的监控者立场和方法。具体而言,它主要有以下特性:

1.行政法目的在于驯化、监视和控制行政权,保护个人在宪法上的基本权利;[36]

2.依循法治原则,以代议机关的“立法”为行政权的行使设定驯化规矩,行政权由此纳入“合法/违法”的二元符码约束体系之下,而这是法律系统有别于政治、宗教、道德系统的独有的符码体系,[37]行政法得以具备独立于其他学科的存在价值;

3.以尽可能中立公正的监督机制——特别是(但不限于)司法审查——保证代议机关的立法得到行政组织的遵守,确认合法、纠正违法;[38]

4.行政组织与私人类似的活动,已受私法约束,而行政具有强制公权力性质的活动,才是属于公法范畴的行政法规训的范围,此乃法治背景下行政法之所以兴起的原因,[39]西方古老的公法、私法二元划分理论才得以适用于此、重新焕发活力;

5.纷繁复杂的行政组织、行政行为的相关规范和制度以及从中可提炼的行政法基本原则,在一般行政法/行政法总论体系中,均受到一种监控者眼光的搜罗和整理,尤其隐含着对法院和其他监督机制审查判断行政合法/违法的关切;[40]

6.行政法上的行政致害救济责任也纳入“合法/违法”二元符码体系之中,对应产生赔偿/补偿的“法律责任”体系,而行政的“政治责任”,即原则上向人民负责,因为同以法官为蓝本的、以形式法治要求的“合法/非法”判断为任务的监控者无涉,而在行政法上的行政责任体系中缺席;[41]

7.将行政法学作为一门独立法律学科的使命,使其从民法学中汲取营养,并与行政法驯化行政权的监控目的相结合,形成了注重形式逻辑和理性、强调整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法;[42]

8.行政法追求以行政合乎立法为核心的形式法治,以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求,约束行政。由此,一般行政法/行政法总论体系基本上对具体行政目标和任务的实现不予关注,[43]其内含假定,合乎立法即可实现立法者要求行政完成的任务、实现立法者预定的目标。

以上可知,传统行政法学的体系和方法,既非无目的的随意性产物,也非单一历史要素所决定,但其最终的形成无疑是以驯化和监控行政以使其合法为核心宗旨和依归的,这一主线可以将传统行政法学的诸多其他特点串接在一起。

(二)管理者:被主流传统排挤的角色

与监控者角色不同,管理者的着眼点是如何高效实现行政任务和目标。虽然在自由民主的法治国家原则之下,行政任务和目标可以被认为是代议立法确定的,有效率地履职、完成任务,也是属于广义的“合法”,但是,立法对政府及其部门的总体目标往往是抽象的、原则的规定。[44]行政作为立法授权的组织体,更准确地说,行政首长作为政府或部门的政治责任担纲者,作为影响具体行政的关键行动者,注定是首先关切行政目标的实现,而不是关切如何守规矩。在此意义上,管理者与监控者存在根本上的差异。

在历史上,德国行政法学的独立建立在行政学/行政政策学和行政法学的分野基础上。前者的目的是追求行政的正确性和效率性,专门研究行政权应如何实行方可确保社会需要,讲求行政效率及行政方法以求行政目的的实现,故对行政的要求是“合目的性”;后者是以法学的方式,研究行政权的运作,以使其面朝“合法性”方向。由此,“行政法及行政学不仅是分道扬镳,且在法学界份量是前重后轻。”[45]然而,这也“造成行政法被双重截肢。一方面,它和行政实践以及它的前生警察学(旧的)和行政学说(新的)之间的联系被切断;另一方面,为了新专业的‘独立性’,与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的‘法律’陈述,其任务是进行抽象化和教义化”[46]

可见,在对中国行政法产生移植影响的德国,与现代行政法学“独立”运动对应,警察学、行政学曾经展现管理者立场和方法。而自奥托·迈耶对行政法总论集大成之后,管理者角色就再也没有对一般行政法体系构成支配性影响。然而,这并不意味着管理者角色从此在行政法体系建构中销声匿迹了。据20世纪30年代的日本学者铃木义男研究,奥托·迈耶以后的行政法学有所谓“规范法学的行政法学”和“综合的行政法学”两条途径。前者受麦克尔(A. Merkl)和凯尔森(H. Kelsen)等实证主义法学的影响,在法学理论中排除一切目的论的以及社会学的见地,对国法规范意味的内容及其与时代思想精神的关系,都回避不予说明;延伸至行政法总论和一般行政法学,都以实定法为资料予以归纳演绎,纯技术地抽出共通法理,作为行政法解释适用的基础。而后者是对前者的反思,认为前者使法学一变而为内容空虚的形式科学,忽视背景、资料、内容等的概念论理,有使法学成为概念游戏之虞;延伸至行政法学,行政法规范的成立、存在、运用之过程,与作为其背景的社会文化不无关系,单纯论理不能对解明各分论的行政法规范获得什么意义。[47]综上,“规范法学的行政法学”基本与具备前文所述特征的监控者角色一致,而主张对行政法规范目的、背景、作用等应同时研究的“综合的行政法学”,确实含有管理者的眼光。只是,即便“综合的行政法学”有其效用,也被铃木义男认为更适合于行政法各论之中,行政法总论仍然是论理主义合理主义占优。[48]

进入20世纪中后期,面对公共行政变迁的新现象,德国、日本等国有学者继续反思并尝试重构奥托·迈耶奠基的行政法总论。在这些努力中,总是会若隐若现地出现管理者的影子。例如,德国学者沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔在其编写的行政法教材中明确,若要建立系统的现代行政法,就必须协调和整合各种研究方法,其中就包括“着眼于国家任务或者国家目的的研究方法”,而“毫无疑问,只有应用行政学的方法和知识才能为行政法的问题提供面向未来的解决办法,实现公共行政的现代化。行政学应当成为行政法的基础科学。”[49]阿斯曼认为,法学不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理,还必须使法律能够践行其秩序任务,行政法学也就因此必须被视为管制(调控)学;另外,法官的法律适用长期决定了行政法学方法论,但是,行政法学方法论必须同时兼具“适用(法令)导向的解释”及“制定法令导向的决定”之学术;再有,行政法若要有效执行其在社会、国家与经济上之调控任务,则行政法学必须引入自然科学、科技学、经济学、社会学等学科的知识。[50]日本学者大桥洋一结合德国学界自20世纪60年代开始发生的行政学与行政法学再度融合,指出传统行政法学过于关注行政的病理,而遗漏了合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、对市民的关照、无形式性(灵活性)、对环境变化的适应性(制度创新)等视角,因此,有必要整合行政学和立法学以重构行政法学。而如果传统的“对法官眼中的行政现象的把握”这一立场没有变化的话,就无异于“茶杯中的风暴”。[51]总之,对行政任务、合目的性和效率、制度设计、行政与行政法学的融合以及法学以外其他学科知识的关注,无不折射出管理者需要的视点。

在我国,20世纪50年代初和80年代初曾经译介的前苏联行政法教材,倒也反映出一种建立在全能主义国家管理学基础上的行政法体系化建构。[52]而行政法学于80年代复兴之时,也有论者强调,行政管理的科学化、法制化和现代化需要打破门户之见,将行政管理学和行政法学紧密结合。[53]但是,由于行政法学专业独立的需要以及在经济、法律等方面走出前苏联影响的需要,加之当时可借鉴的大陆法系传统行政法学已经成熟,管理者视角并未在我国的行政法学研究尤其是行政法总论建构中成为主流。直到前述新行政法研究兴起之后,许多论者开始注意到传统行政法忽视行政任务和政策目标的结构性缺失,并希望通过法解释学(所谓的传统法学方法)、社会学、政策学(行政政策学和立法政策学)等方法的结合,建构一个“应该兼容法解释功能与承担政策目的的制度设计功能的中国行政法学理论体系。”[54]这些努力是基于对域外和国内公共行政变迁、传统行政法局限的反省和检视,也就是对监控者(尤其是司法)导向的行政法的一个反动,其中隐约有管理者的目光。

同监控者角色一样,管理者角色的属性也是有着多种可能的。前苏联在计划经济、全能集权国家背景下行政法的管理者导向,有其特殊的属性,总体上已经失去吸引力,故本文不予关注。如前所述,由于监控者导向的传统行政法一直占据支配优势地位,管理者的立场和方法似乎尚未有成熟的、公认的体系。更何况,许多行政法论者在提及管理者视野时,往往奉传统行政法的监控者立场和方法为“立身之本”。[55]所以,对管理者角色属性的提炼,较之监控者角色,更属不易。从理想类型的构建角度而言,一是需要努力将零星、散落的观点聚拢,二是需要对管理者视角予以“提纯”,剥离监控者的影响,在这个意义上,有可能留下推至极端的印象。根据域内外学者已有的学术成就,对应监控者模式的向度,本文尝试梳理管理者导向行政法的属性如下:

1.行政法目的在于高效实现行政目标和任务,这个目的并不必定导致高度保障行政权支配地位的意涵,在民主­法治国家原则下的行政目标和任务的实现,并非必须依靠行政集权和高权,[56]但必定意味着行政法学应当面向公共行政所面临的现实任务和问题,而不能仅仅进行不带实践内容的抽象化和教义化;

2.行政法基本原则必须有合目的性原则、行政效能原则以及行政开放、包容和参与原则等。在代议立法往往不能通过明确无疑的指令让行政执行的情况下,“合法/违法”二元符码体系已经捉襟见肘,因此需要引入:(1)合目的性原则,以使管理者在(通常是宽泛的)行政目标的框架下较为自由地选择实现目标的方案和手段;(2)行政效能原则,[57]以明确管理者高效实现行政目标和任务的标准,对其提出大致可行的效率要求;[58] (3)行政开放、包容和参与原则,[59]以使现代行政的准政治角色——规则、政策和重大决策的制定——获得一个类比政治的过程和平台,促进其可接受性以及执行的高效性;

3.行政法应该积极形塑有助于行政任务实现的行政组织架构、行政活动方式和行政过程,以使公共行政具备充分的应责性和正当性,而不是过分依赖注重行政病理分析、在事后纠纷解决中矫正行政、追究行政法律责任的司法审查;

4.行政目标和任务的高效实现,并不依赖于公法、私法二元论,私法规范和类似私人的活动方式以及公私合作的方式同样具有助益,因此,公共行政必须充分且灵活运用公法和私法规范以及二者的结合。此外,为行政目标和任务计,高权强制的行政以及“硬法”的支持,绝非唯一的选择,柔性的、指导性的、协商性的、沟通性的规范和方式也日益受到公共行政的青睐,故“软法”的用武之地十分广阔;[60]

5.行政组织的类型化、行政行为的形式化,都是便利人们认知繁复现象的不可或缺的学术抽象,但只要是有利于行政目标和任务实现的组织和行为形式,只要是对此起阻碍作用的组织和行为问题,都应该在视野范围之内,而不是单纯从便于司法审查的角度予以观察和研究;[61]

6.有效的管理不可能脱离责任的缰绳。然而,一个以违法责任、侵害责任为核心的、事后主要由法院追究的责任体系,只是树立了行政不可逾越的一部分边界篱笆,在其可以自由驰骋的天地,尤其是涉及资源配置、价值选择、利益平衡、规则设定等方面,无法形成有效指引。可如果将违法/侵害责任体系延伸介入这些地带过深,又可能阻碍行政的效率。因此,有必要既强调合目的性又富有新意的“政治责任”,以使管理者可以高效应责;

7.当代行政经常扮演的制度设计者角色,注定其不时担负复杂的且互相套嵌的行政目标和任务,[62]而这不是仅仅依靠形式理性的法律适用即可实现的,法解释学/法教义学的方法往往对此一筹莫展。因此,行政法学面对行政的这个角色,有必要利用法政策学的方法,为其提供立法的、制度设计的思维模式,以及问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行和政策评估等的过程模型。同时,也就需要吸收法学以外其他大量相关学科的知识;[63]

8.由于代议立法的局限,传统行政法过分追求形式法治,只会带来两种结果,要么是让管理者束手束脚、僵硬迟滞、削足适履,要么是让一般行政法/行政法总论被现实撞得支离破碎,而基于对行政实践的关切和对当代行政特色的注意,必须建构有助于行政目标和任务高效实现的新型法治。

通过理论上的综合、剥离和抽象,可以明显看出,以上管理者角色的属性,不是对应一个集权、高位、专制的管理者形象,而是一个在民主­法治总体框架下为人民负责、以完成各种复杂程度不同的行政任务为目标的管理者。它所导向的行政法是对传统监控者立场的检视。它的核心宗旨与关注焦点就是行政目标和任务的高效实现,为此,其为行政法学设计了一系列(在此不见得已经穷尽)新的属性。

三、统合的维度与限度

两种作为理想类型的角色,是否应该和可能,在新行政法的发展之中以及行政法学体系革新之中,实现统合呢?新近,行政法学研究关于“应该统合”的呼声日渐高涨,也有不少论者对“如何统合”进行探索。只是,似乎鲜有对二者在什么范围内可以统合、在什么范围内又不可能统合的问题予以直接讨论的。

行政法学研究与行政法学体系化是两个不同的互动场域,前者的范围涵盖后者又远超后者,而后者又是行政法学研究的核心基础。行政法学体系化是通过抽象的、在一定范围内可普适的概念、原则和教义,将零乱散处的行政法规范和制度,在形式、内容和结构上进行内在具有统一性和一贯性的整合,使其成为一个无矛盾的、和谐的有机整体。[64]而行政法学研究的任务除了体系化以外,还要应对大量行政法具体规范的适用(解释)和创制,以及对行政法学方法论、行政法历史等的观察和思考。本文为论述方便起见,将行政法学研究大体上分为“体系化”和“专论”两类任务,“体系化”又分为“行政法分论体系化”和“行政法总论体系化”,分别针对这三个方面,讨论监控者和管理者统合的维度和限度。

(一)行政法学的“专论”

此处所言的“专论”,对应于“体系化”。因此,但凡与概念、原则、教义的阐述、整理及其系统性结构安排无关的专门研究,皆可归入“专论”范畴。反之,即便通常话语中所谓的行政法学专门著述或专论,只要其任务基本是体系化方面的,也就不属于这里的“专论”。[65]

在行政法学“专论”场域,监控者和管理者角色始终是并存的,甚至在有些著述中会出现相当程度的统合。行政法研究者若仅以监控者角色、对行政是否合法合规进行分析,而根本无视具体行政法规范的阐释和可能存在的局限,无视行政所面对的问题,无视行政同样需要的问题解决方案和制度设计,无视管理者角色的重要价值,那么,行政法研究者必定会在“更好行政(法)”议题上失语,且很容易被认为不切实际、不接地气。

其实,行政法学“专论”题域本身具有的问题多样性——法律适用、政策选择和制度设计等维度上皆有专门问题——的特点,注定会使研究者感觉到,简单“套用”形式抽象化的、教义化的行政法总论,对其所关注的专门问题之解决用处甚少。前文所揭铃木义男关于概念法学、纯粹法学方法不宜适用于行政法分论的观点,已经对此有所反映。既然这种认识由来已久,也就可以佐证监控者角色实际上并未真正支配行政法专门问题的研究,两个角色的并存乃至统合倒是常见之事。

因此,真正感到棘手的统合难题,发生在行政法学的体系化(含“体系转型”)场域。换言之,这个难题就是,监控者角色和管理者角色是否能够经过统一、综合而形成有机协调的整体,从而使传统的行政法学体系得以重塑,以适应公共行政以及相应法规范的变迁。有必要指出,此处所谓“体系化”指向任何旨在为概念、原则、教义实现有机统一的工作。诸如对行政主体、行政活动、行政行为、行政合同、行政指导、行政程序、行政责任等概念的内涵、外延、解析、原理、相应规则、相互关联性等进行研究的,即便是分散而独立的,也可归入行政法学的“体系化”。但是,由于行政法学体系化的完整表现,集中在教材或成体系专著的撰写,所以,下文将更多结合教材或成体系专著的体例,对统合的可能性进行讨论。

(二)行政法分论的体系化/转型

行政法分论与部门行政法(含“跨部门行政法”)同义。我国20世纪90年代初曾经出版“中国部门行政法系列”教材,大致有《民政行政法》、《土地行政法》、《工商行政法》、《审计行政法》、《环境行政法》、《海关行政法》、《公安行政法》、《交通行政法》等。[66]这些教材的编写,其体例结构在相当程度上都受到主导的行政法总论教材的影响,基本可以认为是在总论框架下“注入”特定部门法律法规的内容和解读,因此监控者角色的特性相当明显。

进入21世纪,统一规划的、成批的部门行政法教材已经不再出现,许多研究者将注意力转向部门行政法领域的“专论”问题。如上所述,在“专论”场域,同时聚合监控者与管理者的目光,已经不是问题。这些“专论”统合的结果,对既涉及法规范解释适用又牵扯政策方案、制度设计的专门问题之解决有益,但迄今尚未形成对行政法分论的体系化重构。当前零星存在的分论教材仍没有摆脱传统模式。[67]至于未来部门行政法教材体系,是否有必要以及在多大范围内可以实现监控者和管理者角色的统合,与行政法总论体系面临的问题基本一致。

不过,也有部门行政法的成体系专著,试图形成与传统行政法总论有区别的、有着该部门自身特色的体系。例如,《风险规制与行政法新发展》一书,尽管是由若干篇论文构成,但在结构上已经有意进行关切风险规制过程特殊环节、特殊原则和规范,兼顾管理者和监控者角色的安排。域内外学界和实务界关于风险规制过程由风险评估、风险交流、风险管理三个方面构成的基本共识,以及关于风险规制不可或缺的风险预防原则的讨论,都在书中有所体现。[68]此类挣脱传统行政法总论框架的努力,确实可以使部门行政法的体系化有其自己的关注点,而不至于成为总论模子的套用产品和概念游戏。这同时也就意味着,各个部门行政法的体系重塑,因部门或领域而有所不同,不可能再有框架上基本的整齐划一;而且,由于体系重塑往往需要更多的共识,短期内可能形成众说纷纭的局面。

(三)行政法总论的体系化/转型

最后也是最艰难的统合问题,落在行政法总论的体系化方面。行政法总论自始的使命,就是在林林总总的行政法现象之上实现抽象化和教义化。单就抽象化、教义化任务本身及其所要实现的法体系、法秩序稳定和持续而言,其必然需要剥离纷繁复杂的目标、任务和政策,完成概念、原则和教义的高度形式化以及由此所具有的广泛适用性。否则,始终考虑因部门或领域而异且变动不居的特定目标、任务和政策,必然会使总论的体系化成为不可能完成的任务。

然而,这并不意味着监控者角色和管理者角色,在行政法总论的体系中,没有任何统合的可能性。首先,前述以适法法官为模本的监控者角色,并不是唯一的监控者。至少在原理和经验上,立法者也是一种监控者。大桥洋一指出行政法学应发挥行为规范学的作用,而行政政策学也可视为规范学,德国法学院出现“重心由面向法的适用朝着面向法律政策制定的转移”倾向。[69]因此,以驯化、监视、控制行政权为目标的监控者角色,其属性是可以超越法官适法而发生延伸或补充的。

其次,“高效”目的其实也是对行政提出一个可控的要求。“高效”目的所需要的、有助该目的实现的组织架构、活动方式、行政过程、法律规范等,也都可以且必须进入监控者视野,以弥补传统上其以法官为模本、以行政是否合法为审视着眼点所存在的局限。当然,任何与行政任务、目标高效实现有关的新行政和行政法现象,纳入行政法总论体系的过程,也应该是抽象化、教义化的,亦即在相当程度上抽去其与特定部门、领域和背景的关联性,而使其具备必要的普适性、稳定性、持续性以及体系的融贯性。

最后,行政法总论体系,尤其是教材体例,不仅可以而且应该将管理者的立场和方法,作为行政法学的研究方法,收入其中。管理者关切行政目标、任务的高效实现,由此对行政法原则、公共行政的组织、行政活动的形式、行政的责任、行政侵害的救济等都有其独到的观察。这种观察不局限于法解释学/法教义学的方法,而是更多地利用法政策学的方法,同时吸收法学以外的相关学科知识。总论体系不仅可以将这些方法应用后所得的抽象化、教义化成果纳入其中,更可以承认和阐述这些方法本身的意义、局限及其应用价值。

基于以上三点理由,本文认为,从行政法始终是规制行政权、行政活动的法规范体系这一点出发,行政法总论的基本导向仍然是“监控者”,只不过,未来体系转型的目标是一个经过改造的、扩宽视野的、充分考虑行政目标和任务实现的监控者角色,而不只是适法的传统监控者类型。具体而言,针对两个理想类型的统合问题,就行政法总论教材体例“所应有的内容”,[70]本文提出以下设想:

(1)管理者视野下的公共行政及其发展

行政法的规范对象是公共行政,故公共行政是什么、经历过怎样的发展、不同历史阶段的特点、现在所处的状态等等,都应该有所介绍。这里的介绍应该结合行政目标、任务、模式、活动方式、与市场、社会之间的关系等要素,对行政进行抽象化、类型化的处理(如秩序行政、福利行政、社会行政、环境行政、风险行政、全球行政等),以凸显不同历史阶段的主要行政类型和不同类型行政的特点。

(2)多样化的行政法学问题和研究方法

研究方法的应用与所需研究的问题是相关的。行政法总论教材,应该罗列、梳理并类型化行政法学研究的问题(例如法律适用/解释问题、政策和规则制定问题、制度设计问题等)和研究方法,指出各类问题、方法的特点。尤其是,需要介绍更多与监控者角色匹配的法解释学、法教义学方法及其适用价值和局限,以及更多与管理者角色匹配的法政策学、社科法学方法及其适用价值和局限。但是,法政策学、社科法学方法的应用势必与现实的行政实践密切勾连,不宜在总论教材里全面铺开。

(3)关怀行政目标、任务高效实现的行政法基本原则

我国主流行政法学说一直以来都将行政法基本原则定位于贯穿行政法之中,指导行政法的制定、修改、废除和实施的基本准则或原理。[71]但是,自20世纪90年代以来基本成熟、逐渐发展的原则体系,如合法性原则、合理性原则、法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、行政公正原则、行政公开原则等,主要都是监控者角色所需要的“合法性”判断准则。指导管理者的“精简原则、效率原则、行政负责原则、行政效能原则”等,在20世纪80年代有学者提出,[72]但很快就不再作为普遍公认的行政法原则。而与这些原则类似的提法,却见于当代德国行政法教材,如“目的性原则、节约原则、经济原则、效率原则、谨慎原则和专业原则”等。[73]这些原则之所以长期未进入传统行政法总论教材,就是因为它们在司法舞台上极少有亮相的机会。它们在政策形成、规则制定、制度设计等维度上有意义,但基本对政策、规则、制度不予审查或保持高度尊重的法官,也就不可能需要这些原则以及原则内含的、可实际操作的具体要求。然而,未来的行政法基本原则体系,是可以考虑监控者和管理者的统合的。[74]值得注意的是,一些在部门行政法领域至关重要但尚不具备整个行政领域普适性的原则,如风险预防原则、政府对环境质量负责原则、互联网监管线上线下避免双重准入原则,还是不宜列入行政法基本原则体系。

(4)担负行政任务的组织形态及其类型、保障行政高效的组织机制及公共治理体系

行政组织法未来的发展或可增加考虑任何担负行政任务的组织形态,如公私合作、私人行政、区域合作、部门协作等,从管理者角度对其进行类型化,阐明不同类型组织形态的价值、常见领域以及基本的法律规制(如公私法混合规制)。相关地,多元主体合作的公共治理(governance)体系,对于行政目标、任务的实现也都至关重要,总论教材可纳入评述之。当然,也需要适当厘清,若发生以这些组织形态为一方当事人的诉讼,应该如何与传统的行政机关、授权组织、受委托组织等概念和教义对接,应该定位行政诉讼还是民事诉讼,以及在诉讼纠纷中是严格适用公法或者私法还是适用相关适宜的法规范(无论公法私法)。

(5)有效实现行政目标和任务的行政活动及其过程

“行政行为”是我国行政法学中有着核心地位的概念,但在法律/法学移植和本土发展的影响之下,其内涵外延又是极富争议的。经验世界中,行政机关和其他公共行政组织赖以实现行政目标和任务的活动,内容、形式和法律性质繁复各异。有发出指令、在法律上有权要求个人或组织服从的(行政命令、行政处罚、行政强制等),有发出指示、在法律上无权强制要求服从但希望个人或组织自愿选择遵从的(如行政指导、建议、劝告、引导等),有提出警示的、但又不属于作为行政处罚或处分种类的“警告”(如约谈、诫勉谈话),有不对特定个人或组织提出强制要求、指导或警示、但会涉及其声誉的信息发布(如曝光、披露企业质量控制措施、公开“黑名单”等),有与特定个人或组织协商的(如行政合同),更有这些措施的“组合拳”(如“事前建议+发现问题约谈+责令改正+信息披露”)。以上还只是针对特定事项的具体措施,在当代行政过程中,对经济、社会有着更普遍重大影响的是行政立法和其他规范性文件的制定、政策形成、规划或计划、发展战略、财政预算、资源配置决策、重大建设项目审批等。它们是众多具体措施的基础和依据,但经常是在具体措施落到民众头上,才被意识到其存在性。

就所有这些活动形式而言,是否必要和可以创造一个具有统领性的概念,将其尽数收入,并在此之下,进行有意义的类型划分,再针对不同类型相应发展不同的教义?这个问题不仅关乎到体系化所必需的逻辑完整性和自洽性,也关乎到是否可以超越传统监控者视野下的行政行为概念、原理和教义体系。从行政法疆域自有其范围和边界着眼,主要受私法规制的活动形式,即便可以高效完成行政任务,也不宜纳入行政法总论教材予以详细论述,简单的提及足矣;只是有必要说明,这些活动形式并不能完全摆脱公法规制,否则,容易产生“公法完全向私法逃遁”的现象。这可以视为监控者和管理者角色统合的限度之一。至于其他合目的的、有效的行政活动形式,若基本受公法规制,皆可考虑予以逻辑体系化的可能性。

此外,传统监控者角色的目光主要落在作为结果的行政行为,而较少关注行政活动的全过程,尤其是影响最后结果的内部活动环节或者前置活动环节。行政法学体系的转型,应该从已有的“行政过程论”学说汲取有益成果,对行政活动过程给予全方位的关切。已有学者对此专门论述,只是更多仍然站在监控者的延长线上。[75]本文认为,对行政过程的整体观察和检视,势必会采取管理者的立场,考虑行政任务有效完成所需要的部门间协调、上下级之间共享信息等问题,以及考虑网络化环境下行政所需要的特别活动形式和环节,如电子文书、企业质量控制的电子化与政府监管的衔接等。而行政过程的整体关注,在行政法总论体系中如何体现,值得进一步探究。

(6)促进行政应责、胜任的政治责任

最后,传统行政法学体系的监督、救济、责任部分,自然需要对应公共行政和新行政法的变迁,进行相应的细节调整。不过,行政法总论教材的这部分内容出发点就是监控者角色。然而,管理者视野下强调合目的性的“政治责任”,还是有必要纳入一个促进行政更好应责、更加胜任的责任体系之内的。行政的政治责任,从字面上看,很容易令人联想监控者而非管理者。本文之所以反从管理者角度,去观察和讨论这一最初出发点旨在监控的责任类型,主要是虑及两点:第一,政治责任给了行政更大的空间,可以为其高效实现行政目标和任务提供更多“有约束的自由”的保障;第二,政治责任的监控与传统法官适法导向的监控是不同的,前者属于更广义的监控者范畴。一个完整的行政责任体系,应该是将法律责任与政治责任统合起来的,这样才能发挥各自的用处,使公共行政既能回应负责又能有效胜任。

结 语

行政法学体系转型的学术使命在当下被提出,有着公共行政激烈变迁和新行政法及其研究兴起的背景。在我国,这个学术使命面临三大任务:1.更加成熟的体系化,即如何全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性;2.接地气的本土化,即如何在中国行政法的规则、制度、判例等经验基础上成就自己的体系;3.超越传统法学局限,即如何突破以法官适法为导向的行政法学传统体系格局,回应行政法学促进行政目标、任务高效实现的需求。

本文尝试在第三项任务上进行探索。为了凸显传统行政法学体系之特点,凸显“面向行政所面向”的方法之特点,从而有助于研究未来体系转型的方向,本文努力建构监控者和管理者两个理想类型,挖掘二者各自偏重的立场、方法和向度,最终以此为基础,探讨二者在行政法学研究上统合的可能性与不可能性。建构理想类型以助讨论,有其简明高亮的优势,但也完全可能挂一漏万、疏忽复杂性。若能对中国行政法学体系转型确有丝毫裨益,乃本文之幸也。



Abstract:The concepts of new Administrative Law research are various, but the main ideas can be divided into endogenous?growth theory and structural transformation theory. Behind this, there exists the role of supervisor who is dominant in traditional Administrative Law and the role of administrator who is outstanding again although crowded out by tradition before. The goal of the former is acclimation and the control of administrative right with the law hermeneutic as the basic method; the purpose of the latter is to effectively achieve the administrative task and goal with policy formation, rulemaking and system design as its direction, and with policy science of law as the basic method. In the respect of Administrative Law systematism, with the influence of abstract and doctrinal task, it is necessary to pay attention to the role of administrator with administrative goal and task achievement, and appropriately integrate into the role of supervisor, while there exists the limitation.



(责任编辑:吴 雷)





[1]关于理想类型的建构,马克斯·韦伯指出是“通过单方面地突出一个或更多的观点,通过综合许多弥漫的、无联系的,或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象而成的,这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理成一个统一的分析结构中。”参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,朱红文等译,中国人民大学出版社1992年版,第85页。

[2]参见[日]铃木义男等:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,中国政法大学出版社2004年版,第14-18页。

[3]本文着重关注我国学者对“新行政法”的研讨,但并不意味着研讨是完全基于对本土经验的观察。

[4]不同见解较为集中的展现,参见罗豪才、王锡锌等:《“新概念行政法”研讨》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版,第14­53页。

[5]例如,与食品安全监管有关的行政法规范体系变化频繁,仅全国人大常委会通过的食品安全基本法律层面就有《中华人民共和国食品卫生法(试行)》(1982,失效)、《中华人民共和国食品卫生法》(1995,失效)、《中华人民共和国食品安全法》(2009)、《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)的变迁。

[6]例见章志远:《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期;于立深:《概念法学和政府管制背景下的新行政法》,载《法学家》2009年第3期。

[7]参见于安:《论我国社会行政法的构建》,载《法学杂志》2007年第3期;张淑芳:《社会行政法的范畴及规制模式研究》,载《中国法学》2009年第6期。

[8]参见金自宁:《风险行政法研究的前提问题》,载《华东政法大学学报》2014年第1期;沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版。

[9]参见[美]本尼迪克特·金斯伯里、尼科·克里希、理查德·B.斯图尔特:《全球行政法的产生(上)》,范云鹏译、毕小青校,载《环球法律评论》2008年第5期;[英]卡罗尔·哈洛:《全球行政法:原则与价值的追问》,徐霄飞译,毕洪海校,载《清华法治论衡》2011年第1期;于安:《全球行政法的进路——基于两篇经典文献的诠释》,载《行政法学研究》2015年第6期。

[10]宋华琳称相近部门行政法的横向比较研究,可以抽取“中度抽象水准”的论题。参见宋华琳:《部门行政法与行政法总论的改革——以药品行政领域为例》,载《当代法学》2010年第2期。

[11]参见应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版;马生安:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版;叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版。关于德国法上“行政行为”归属法律行为的专门论述,参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第98­99页。

[12]《中华人民共和国行政诉讼法》(2014)第2条第1款规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

[13]参见前引⑪,赵宏书。    

[14]参见姜明安:《新世纪行政法发展的走向》,载《中国法学》2002年第1期。

[15]参见戚建刚:《风险规制的兴起与行政法的新发展》,载《当代法学》2014年第6期。

[16]参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期。类似地,江利红在介绍日本行政法的“行政过程论”时,也提到传统形式法治主义只关注作为结果的行政行为的合法性,而轻忽作为整体的行政过程的适当性,故依法行政原则的实质化应该包括行为的合法性与过程的合法性。不过,其未具体展开“过程合法性”的基本原则。参见江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期。

[17]参见朱新力、唐明良等:《行政法基础理论改革的基本图谱:“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》,法律出版社2013年版,第7、54­55页。

[18]参见敖双红:《后现代语境下的行政管理改革与行政法》,载《国家行政学院学报》2007年第5期。

[19]参见前引⑭,姜明安文。

[20]参见石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版,第177页。

[21]参见胡敏洁:《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》,载《浙江学刊》2007年第2期。

[22]参见前引⑰,朱新力、唐明良等书,第73­82页。

[23]参见前引⑭,姜明安文;前引⑳,石佑启书,第203­222页。

[24]参见前引⑰,朱新力、唐明良等书,第91­102页。

[25]例见[英]奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,苏苗罕校,中国人民大学出版社2008年版;[美]布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年版。奥格斯在其书英文版序中提到:“本书的目标,正是在于分析和解释各种规制形式并评估它们达成公共目标的能力和过程”。

[26]参见前引⑳,石佑启书,第230­241页。

[27]参见前引⑧,金自宁文。

[28]参见前引⑰,朱新力、唐明良等书,第137­159页。

[29]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版。

[30]姜明安主编:《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版,第501­502页。

[31]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版。

[32]前引,姜明安主编书,第503页。

[33]参见陈新民:《德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展》,载《行政法学研究》1998年第1期。

[34]参见[德]何意志:《德国现代行政法学奠基人奥托·迈耶和行政法学的发展(代中文版序)》,载[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,何意志校,商务印书馆2002年版,第1页。

[35]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[36]先于奥托·迈耶且对其完成现代行政法总论的奠基产生影响的德国行政法学者之一格贝尔“为行政法传授了决定性视角,因为他‘不把法律理解为国家进行社会塑造功能的技术手段,而是把它理解为对民法中的个人自由空间进行界定,对公法中的国家权力进行驯化。’”而另一位先驱萨韦强调“真正的”行政法是和个人权利保护联系在一起的。参见[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800­1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第532、537­538页。

[37]参见前引,赵宏文。

[38]“议会立法者授权行政进行活动,行政活动的合法性,即行政是否在议会立法的范围内行为,复又受到法院的审查。在此意义上,行政法从根本而言是由议会立法、行政活动和法院审查构成的‘控权法’制度”。参见前引,何意志文,载奥托·迈耶书,第8页。

[39]参见前引,奥托·迈耶书,第119­125页。

[40]“法治国的模范形象要求行政法中的概念要尽可能清晰明确,并在司法上能进行审查。”参见前引,米歇尔·施托莱斯书,第557页。

[41]关于政治责任和法律责任的区别,参见张贤明:《政治责任与法律责任的比较分析》,载《政治学研究》2000年第1期。

[42]参见前引,赵宏文。

[43]奥托·迈耶在打造行政法概念及其体系的时候,经常是强调形式要素、勾销目的,这符合公民社会的法治国观念,因为自由主义理性法的法律概念是形式主义的,而不是目的论的。参见前引,米歇尔·施托莱斯书,第546­547页。

[44]例如,第十二届全国人民代表大会第一次会议审议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》规定,国家食品药品监督管理总局的设置是为了“加强食品药品监督管理,提高食品药品安全质量水平”,其主要职责是“对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理”。

[45]参见前引,陈新民文。

[46]前引,米希尔·施托莱斯书,第513页。

[47]参见前引②,铃木义男书,第29­55页。

[48]参见前引②,铃木义男书,第56页。

[49]参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第12­16、109页。

[50]参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第20、29­31页。

[51]参见[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第57、258­264页。

[52]参见沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版,第111­124页。

[53]参见袁曙宏:《现阶段我国行政管理学和行政法学的历史任务》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1987年第3期。

[54]关于这个体系建构的愿景,参见朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,载《清华法学》2015年第1期。而对近年来与此相关的学术动态的综述,参见李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》,载《行政法学研究》2014年第1期。

[55]例如,李洪雷指出,“行政法释义学作为行政法学的核心内容,是行政法学者的安身立命之所在,也是行政法学与公共行政学、经济学、社会学等等其他学科对话交流之‘资本’所系。中国行政法释义学体系的建构,仍应是中国行政法学研究的重点甚至重心所在,这一点不应因‘新行政法’的崛起而受到太大的冲击。”参见前引,李洪雷文。

[56]就此而言,这个目的并不一定导致行政法平衡理论视域中主要以前苏联行政法为蓝本而提炼的“管理论”。关于“管理论”,参见前引,沈岿书,第104­143页。

[57]关于行政效能原则的阐述,参见前引⑰,朱新力、唐明良等书,第54­63页。

[58]之所以称“大致可行的”,系因为行政效能原则所含的成本­收益分析(即经济分析)要求并非解决行政自由裁量权问题的完美方案。参见[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2003年版,第48­61页。

[59]关于行政开放、包容和参与,参见前引⑯,王锡锌文。

[60]参见姜明安:《把握社会转型趋势,加强对“新行政法”的研究》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版,第9­10页。

[61]例见前引,胡敏洁文。

[62]例如,教育平等目标的实现,可能涉及教育考试制度、户籍制度、社会保障制度、财税制度等相关方面的彼此嵌套关系。

[63]参见鲁鹏宇:《法政策学初探——以行政法为参照系》,载《法商研究》2012年第4期;高秦伟:《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》,载《当代法学》2012年第5期。

[64]参见前引,赵宏文。

[65]例如,应松年主编的《行政行为法》、马生安的《行政行为研究》、叶必丰的《行政行为原理》、赵宏的《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》(前引⑪书),虽然通常也可被称为行政行为专论,但其主要工作是进行体系化整理,故不属此处所言“专论”范围。

[66]参见何海波、晏翀、严驰恒:《法治的脚步声》,中国政法大学出版社2015年版,第114页。

[67]例见高文英:《警察行政法探究》,群众出版社2004年版;刘志坚:《环境行政法论》,兰州大学出版社2007年版;严励:《海关行政法》,中国政法大学出版社2008年版。

[68]参见沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版。该书体例为:第一章 当行政法遭遇风险社会;第二章 风险规制的合法性;第三章 风险评估:科学与法律;第四章 风险信息与交流;第五章 不确定性与风险预防;第六章 风险规制决策程序。

[69]参见前引,大桥洋一书,第255­260页。

[70]这里提到“所应有的内容”,并不意味着以往行政法总论教材体例没有此类内容,而是从理想类型角度考虑,指向传统监控者角色在逻辑上可能会忽略的内容。至于传统行政法总论教材较为常见的内容,在此不列入“所应有的内容”。

[71]参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第61页。

[72]参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949­1990)》,法律出版社1991年版,第107页。

[73]参见前引,汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书,第16页。

[74]章剑生对应“有效率的行政权”,构建了“行政效力推定原则”、“行政裁量合理原则”、“司法审查有限原则”,对应“有限制的行政权”,构建了“行政职权法定原则”、“行政程序正当原则”、“司法审查必要原则”。这是一次统合的努力,尽管仍需推敲。参见章剑生:《现代行政法基本理论》(第二版),法律出版社2014年版,第90­108页。

[75]参见何海波:《内部行政程序的法律规制》(上、下),载《交大法学》2012年第1、2期。

作者:沈岿,北京大学法学院教授。
来源:《中国法学》2016年第1期。
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