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卡尔霍恩VS林肯—美国宪制法理学之对勘

作者:高全喜   点击量:1766

2016年10月31日


田飞龙(主持人):各位老师、同学大家好,欢迎来到博雅公法论坛,这一期受公法中心的委托,由我北航法学院——田飞龙来主持这场论坛。

这场论坛有幸邀请到上海交通大学法学院凯原讲席教授高全喜教授,来做主题为卡尔霍恩与林肯美国宪制法理学对勘的演讲,这样一个在美国宪法史上如此宏大的一个主题,涉及到美国在19世纪中期巨大的宪制变迁。高全喜教授将从与林肯法理学具有对勘意义的卡尔霍恩法理学的角度去阐发美国宪法思想和制度传统当中的另外一面,另一种声音,另一种虽然失败,但在美国宪法变迁当中依然有其生命力,有其意义和价值的一条理路,以及他在美国宪法当中依然存在的一个生命肌理。

我们非常荣幸地邀请到两位评议人,一位是北大法学院的张千帆教授,张千帆在美国宪法领域是理论权威,今天希望两位在评论当中就这样一个宏大的主题产生一次交锋。另外一位是青年学者也是我的同事余盛峰博士,余盛峰博士毕业于清华大学法理学、宪法学,近期也发表了关于美国宪法学的论文,在美国宪法史研究方面也有专著和研究。

本次这样一个讲座将准备由北航法学院和北大公法中心联合主编的《政治宪法观察》创刊号上会作为特稿收入。所以,我们有速记,主讲人以及评议人的文字会经过整理,在我们这样一个创刊号上刊出,以完整的记录研讨这样的一个成果。感谢各位同学的参加和关注,下面有请主讲人高全喜教授开始本场的演讲,大家欢迎。

高全喜:非常高兴来到北大公法中心来做一个报告,我和中心非常不陌生,交往颇深。我是这个中心的学术委员,多次参与中心的学术沙龙和学术活动。今天还是第一次以上海交通大学法学院教授的名义来给大家做一个交流。我非常看中这次交流,倒不是因为我的身份变了,以前我在北航高研院和北航法学院当宪法学教授,现在到了交大法学院来当宪法学教授。

我觉得这个主题,我想把关于这个主题的第一次讲座放在北大公法中心,以表示我想通过这个主题能够在我们国家对英国立宪史的研究中,能够提供一个新的声音。通过中心的讲坛,能够发出比较有影响力的一个声音,以改变我们中国法学界乃至历史学界对美国立宪史重要时期的认识的短板和不足。

这个主题我研究了相当一段时间,最近有两个杂志发表了我的两篇以卡尔霍恩为主题的长篇文章。一个是在上海的《学术月刊》杂志,发表的是关于卡尔霍恩州人民主权理论一起在美国立宪史中转折性意义这样一篇长文;还有一篇在华东政法大学的学报关于卡尔霍恩宪制法理学,加上注释各有将近3万字,加起来6万字。基本上是我在去年大致用了半年多的时间,认真撰写的两篇论文,两篇论文并不重复,是一个姊妹篇。《学术月刊》那篇的重点是就卡尔霍恩的核心理论和州人民主权理论做一个深入的探讨。第二篇发表在《华东政法大学学报》,把卡尔霍恩放在一个宪制法理学,放在一个法理学更加广阔理论的背景下,来探讨其相关理论。那篇文章,涉及到了人性论、政府论、宪政论和林肯的一些对勘、对立,以及深入其中的美国立宪精神的一种复调结构。

这两篇文章加起来形成了一个对卡尔霍恩乃至卡尔霍恩和林肯合在一起,在美国南北战争时期这样一个重大的美国立宪史转折时期一段思想的对话、思想的激变和交锋,以及隐含着内在的美国宪制的逻辑。这个逻辑用一句话来说,“林肯胜了但是卡尔霍恩并没有失败”。这是我对这两篇文章基本的总结,林肯肯定无疑是胜了但卡尔霍恩没有失败,这里面隐含着复杂的意思,我下面会探讨。

美国宪制史发展的一个最富有生命力的地方,不是以胜败论英雄,甚至并不是说败了就一无是处,也不是胜了就彻底胜利,它是另外一种不同于敌友政治论的一种新的政治激变的方式。美国的立宪史之所以到现在仍然富有生命力,之所以从创建时期到后来富有健康性的生长,以及面临危机的时候,它能够恰当的或者富有生命力的找到转折型内在的契机,又能够渡过它的非常时期到日常时期,一直到今天美国的立宪法理学,以及在立宪法理学背后所生长起来的一套富有生命力的宪法结构和宪政结构,主导着当今英美世界政治秩序的逻辑所在,就在于不是一个胜了一个败了那么简单的逻辑,有胜利者比如南战北战争,“林肯胜了卡尔霍恩并没有失败”。为了阐释这个意思,大家如果有兴趣的话可以把我那篇论文找出来读读,里面处理了很多的细节,我今天不想就细节问题一一在这里探讨。

我想谈几个可能跟我们中国的宪法学研究相关的问题,也是美国南北战争时期它的宪法争论中相关联的几个重要的问题,拎出来和大家交流一下,引起大家的思考。第一个问题,南北战争既是一场关于美国社会与政治转型这样的一种战争,但是又是一个宪法之战。我们知道人类历史中有诸多内部、外部冲突战争,这些事物很多。古往今来中西历史中都有各种各样的战争,各种各样的社会冲突。由于族群,由于经济,由于自然灾难,由于宗教引起一系列这面的纷争,战争这方面很多。并不是任何这样的冲突都能够衍生为,或者都富有宪法学意义。南北战争最大的一个特点,看上去它是一场付诸于刀枪物理性的战争,真正主导战争背后真正的逻辑,是一场关于争夺宪法解释权的宪法的争论、论辩,可以说它是一场宪法之战,并不仅仅是物理上的刀枪上的战争,更主要的还是一个宪法的话语权的争夺问题。这里争夺问题的核心就在于到底谁拥有对美国宪法的解释权,或者谁更主要的,真正的解释了美国的宪法,美国联邦宪法。谁占有或者解释了这样一个话语权,谁真正觉得自以为自己是宪法忠实的解释者,或者拥有宪法所具有的一种发动战争的正当性,谁在这场战争中某种意义上来说它就取得了主导权和主动权,甚至自然的会导致它在这场战争中获得最后的胜利。

我们看到美国南北战争时期,关于战争的故事不去说了,最经典的电影《飘》,《乱世佳人》我当时看了,我是对南方挺同情的,那部电影是站在南方的角度,我总觉得不是像这样说的,南方这群人就是要分裂,就是一些顽固的,奴隶制的辩护者,如果这么简单的话,美国这个民族就太不容易理解了。怎么如此简单的平等权利或者黑奴的辩护者他们居然有这么多抛头露撒热血,为此战争了这么久,美国历史中死了几十万人,最惨烈的一场战争,怎么得到这么多人的支持呢?如果只是简单的一般所理解的黑奴问题,要辩护奴隶制,庄园问题,就会引起这么惨烈的战争并且死了这么多人,美国民族就不是一个政治成熟的民族,后来看到美国如此的法治昌盛,经济发达就匪夷所思了,显然背后有一些特殊的因素和道理,到底是什么?我们的教科书并没有提供这方面很好的解释。我当时看了电影我是比较迷惑的,后来我逐渐研究,后来读到了卡尔霍恩的一些东西,尤其是读了广西师大出版社上下两卷《卡尔霍恩文集》,读了多遍我觉得写得非常好。说起来也很遗憾,宪法学界、历史学界还有一些相关的社会科学领域,对卡尔霍恩此人所知甚少,对这本书推出来的书视若没有。像《新京报》等其他报纸到年终时找到我推荐好书,我每次都把这本书写进去,还写那么一小段为什么推荐它的理由,报纸上登出来的时候,其他我推荐的书上榜了,就这本书总是没有。可能请5个学者各推10本书,找一个最大的公约数一共推出10本书,我写的这本书从来没在媒体中作为专家、学者推荐的书上榜。我很不服气,你们这帮人怎么回事,(卡尔霍恩)至少值得历史学家重视,历史学家重视,历史学家有时候往往以有胜败论的英雄这个态度,这可以理解。确实是南方败了,林肯巍峨伟大,到美国去林肯的纪念碑确实是伟大,没得说。卡尔霍恩以及南方就这么渺小吗?就这么不值得一提吗?他们的理论主张有没有道理而且如此雄辩大家都把它忘了吗?历史学家可以,我们研究宪法的人不应该忘记,尤其是宪法学,美国宪政史这方面应该有所研究。

我准备好好写一篇短文,我比较擅长写长文,我最近有一篇长文,从国际法的角度《论马关条约》有5万字很快要发表,重新从国际法的角度来谈谈马关条约的故事。甲午战争谈的很多,马关条约签约过程谈的很多,但是从国际法的角度来谈条约本身研究的就很少。下个月底我会到清华大学去做一次讲座《论马关条约》,大家有兴趣的话可以到那看看看高老师怎么把一个几百字的马关条约写成五万字,看看到底怎么写的。现在已经写完了,几个杂志正在跟我商议,太长了让我修改修改,让我压缩我还不想压缩。

卡尔霍恩我查了一下,非常遗憾国内汉语学界对卡尔霍恩的研究,尤其一些章节,王希做的关于美国立宪史的研究,还有其他的几个历史学家谈通论式的美国立宪史,卡尔霍恩研究过一点,基本上作为反面,理论也是作为反面理论来论述的,基本上主张南方奴隶制,反对林肯北方为代表的宪法主张,诸如此类的。其他的单篇文章涉及到黑人奴隶问题涉及到一点,把卡尔霍恩作为反面角色引那么一两段,没有正面研究。唯一有一篇研究,也是我的一个朋友,任东来教授有过一篇关于卡尔霍恩提出的退出联邦的否决权问题,他主要从翻译的角度来谈退出权或者革职权问题,且这篇不是在法律期刊上发表,5年前还是8年前发表在社科院的一本研究欧洲的杂志——《欧洲研究》上面,这算是一篇正规的研究关于卡尔霍恩退出权,州有没有退出联邦,任老师是从翻译的角度来谈这个问题,他的观点基本上是老套的观点,就是卡尔霍恩这个主张大大的不对,但是这毕竟是一篇正式的宪法学的论文。除此之外,我查了所有的著作,汉语学界的相关研究非常少。好在我的一个博士到约克大学访学一年回来的时候,给我带过一本卡尔霍恩政治思想的研究一本专著,我用了一些。

在英美世界对卡尔霍恩,一样研究并不多,美国参议院在多少年前曾经评为十大杰出政治家的时候,卡尔霍恩还是被美国参议院评选为美国历史上十大著名政治家。学术界的研究中,跟林肯相比,林肯研究多如牛毛,卡尔霍恩研究非常少。我在这方面查的也不细,但是总的来说也不多。我的很多观点也不在于英文材料,我看的东西本身少,也没有特别和我对口的研究。汉语学界只有任东来一篇论文,论文观点和我不同,其他的基本上没有过这方面专门的论述,国内就是这么一个研究状况。在某种意义上,我要为卡尔霍恩和南方在这场宪法之战中,要给他们有所证明,要给他们一定的理论的尊重,要还他们理论中的尊严,我当时就下决心写这篇长文。

宪法之战涉及到的问题基本上可以说是美国立国的根本问题,到底是林肯所代表的北方还是卡尔霍恩所代表的南方,谁的宪法解释真正符合美国宪法的原意。你说宪法之战,宪法标准是什么,宪法到底是什么?谁通过解释宪法来获得自己一种正当性?这是我说的第一个问题。卡尔霍恩和林肯的争论不是宪法中某个具体问题的争论,而是美国宪法之根基到底归于谁的问题,尽管体现了南北战争刀枪之战,同时也是宪法之战。

第二个问题,我的结论是:我觉得要说忠实于美国创制时期的宪法,卡尔霍恩所代表的南方州权主义90%正确真实的解释了美国宪法的原意,真正符合美国宪法原意的是南方卡尔霍恩这一批宪法学家,而林肯所代表的北方他们赋于了美国宪法以一种新的含义,他们改造了美国的宪法,这个宪法已经不是真实美国创建时期的宪法了,这是我的结论。这里头围绕这个结论,我那个论文中也谈到跟这个结论相关有几个问题,美国的制宪主体到底是谁?宪法中也说美国人民,真正的制宪主体卡尔霍恩做了一番历史实际的考察,真正制定美国宪法的不是美国人民,美国人民是一个拟制的东西,它从来没有存在过,州人民才是真正的主体。从邦联制到联邦制的转变,这就是州人民,州作为主权的所有者,州人民是主权的主体。他强调州这个问题,从历史上考察,州以及州人民是整个美国美利坚合众国宪法的主体。

这里头我们要区分到底什么是美国,美国在当时创建的时候,只不过是联邦政府,拥有自权的一个单位,美国的主权是在州,我们拥有州主权的制宪者创设了一个单位,这个单位是联邦政府,联邦政府不拥有主权,联邦政府只拥有治权。同样所谓的美国人民是一个拟制,从来没有存在过的,存在的只是州人民,这是他的一个基本观点。从历史上看,也确实是这么一个过程,只是后来阿克曼甚至林肯在他那个时代赋于了美国人民一个主体地位,同样赋予了美国联邦政府不单是一个拥有治权的单位,甚至把美国作为一个主权主体也已经赋予了它。这里,关于州主权,美国的联邦政府,以及所谓的美国人民这三者之间的关系就有三派主张。一派主张个中庸之道,基本上主张州人民和美国人民或者美国国家所谓国家的国体,和一个州这样一个政府形式,他们都分享主权。美国的主权可分割,符合联邦制就是大家分享这个主权,美国宪法学家斯托里也是这样一个观点,我基本上也是这个观点,这是一种观点。

另几种观点都是极端化的,恰好对立的观点,一种观点认为,像卡尔霍恩就是极端的州主权,主权不可分割,刚才说的是主权可分割,只不过分割成国家和州,可分割的权重不一样,这是一种主权可分割的观点。另外两种都是主权不可分割,一种像卡尔霍恩认为主权只在州,政府就是联邦政府没有主权只有治权,只有州人民才有主权,国家没有主权,国家是虚的,所谓国家就是联邦政府,联邦政府管辖的就是治理权、司法权,三权分立的三权都属于联邦政府,但是只是治理不是主权载体。

还有一种极端观点认为主权在国家,州就没有主权,基本上是这三种观点。这三种观点卡尔霍恩是比较极端的,他基本上认为主权只在州,国家没有主权。像斯托里为代表的基本上认为主权可以分享的,属于国家和州甚至个人,等于主权可以分三层分享,主权在国家,主权在州,主权在个人,三者分享这个主权,主权可分割。像卡尔霍恩以及他代表的南方派里头其中有一些主张,赞同主权可分割,并不完成认为都像卡尔霍恩这么极端,他认为即便主权可分割的权重在州,国家拥有较少的主权,主权的权重是在州。这是一个在南北战争时期的一个状态。林肯也主张主权可分割,