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卡尔霍恩VS林肯—美国宪制法理学之对勘

作者:高全喜   点击量:1119

2016年10月31日


田飞龙(主持人):各位老师、同学大家好,欢迎来到博雅公法论坛,这一期受公法中心的委托,由我北航法学院——田飞龙来主持这场论坛。

这场论坛有幸邀请到上海交通大学法学院凯原讲席教授高全喜教授,来做主题为卡尔霍恩与林肯美国宪制法理学对勘的演讲,这样一个在美国宪法史上如此宏大的一个主题,涉及到美国在19世纪中期巨大的宪制变迁。高全喜教授将从与林肯法理学具有对勘意义的卡尔霍恩法理学的角度去阐发美国宪法思想和制度传统当中的另外一面,另一种声音,另一种虽然失败,但在美国宪法变迁当中依然有其生命力,有其意义和价值的一条理路,以及他在美国宪法当中依然存在的一个生命肌理。

我们非常荣幸地邀请到两位评议人,一位是北大法学院的张千帆教授,张千帆在美国宪法领域是理论权威,今天希望两位在评论当中就这样一个宏大的主题产生一次交锋。另外一位是青年学者也是我的同事余盛峰博士,余盛峰博士毕业于清华大学法理学、宪法学,近期也发表了关于美国宪法学的论文,在美国宪法史研究方面也有专著和研究。

本次这样一个讲座将准备由北航法学院和北大公法中心联合主编的《政治宪法观察》创刊号上会作为特稿收入。所以,我们有速记,主讲人以及评议人的文字会经过整理,在我们这样一个创刊号上刊出,以完整的记录研讨这样的一个成果。感谢各位同学的参加和关注,下面有请主讲人高全喜教授开始本场的演讲,大家欢迎。

高全喜:非常高兴来到北大公法中心来做一个报告,我和中心非常不陌生,交往颇深。我是这个中心的学术委员,多次参与中心的学术沙龙和学术活动。今天还是第一次以上海交通大学法学院教授的名义来给大家做一个交流。我非常看中这次交流,倒不是因为我的身份变了,以前我在北航高研院和北航法学院当宪法学教授,现在到了交大法学院来当宪法学教授。

我觉得这个主题,我想把关于这个主题的第一次讲座放在北大公法中心,以表示我想通过这个主题能够在我们国家对英国立宪史的研究中,能够提供一个新的声音。通过中心的讲坛,能够发出比较有影响力的一个声音,以改变我们中国法学界乃至历史学界对美国立宪史重要时期的认识的短板和不足。

这个主题我研究了相当一段时间,最近有两个杂志发表了我的两篇以卡尔霍恩为主题的长篇文章。一个是在上海的《学术月刊》杂志,发表的是关于卡尔霍恩州人民主权理论一起在美国立宪史中转折性意义这样一篇长文;还有一篇在华东政法大学的学报关于卡尔霍恩宪制法理学,加上注释各有将近3万字,加起来6万字。基本上是我在去年大致用了半年多的时间,认真撰写的两篇论文,两篇论文并不重复,是一个姊妹篇。《学术月刊》那篇的重点是就卡尔霍恩的核心理论和州人民主权理论做一个深入的探讨。第二篇发表在《华东政法大学学报》,把卡尔霍恩放在一个宪制法理学,放在一个法理学更加广阔理论的背景下,来探讨其相关理论。那篇文章,涉及到了人性论、政府论、宪政论和林肯的一些对勘、对立,以及深入其中的美国立宪精神的一种复调结构。

这两篇文章加起来形成了一个对卡尔霍恩乃至卡尔霍恩和林肯合在一起,在美国南北战争时期这样一个重大的美国立宪史转折时期一段思想的对话、思想的激变和交锋,以及隐含着内在的美国宪制的逻辑。这个逻辑用一句话来说,“林肯胜了但是卡尔霍恩并没有失败”。这是我对这两篇文章基本的总结,林肯肯定无疑是胜了但卡尔霍恩没有失败,这里面隐含着复杂的意思,我下面会探讨。

美国宪制史发展的一个最富有生命力的地方,不是以胜败论英雄,甚至并不是说败了就一无是处,也不是胜了就彻底胜利,它是另外一种不同于敌友政治论的一种新的政治激变的方式。美国的立宪史之所以到现在仍然富有生命力,之所以从创建时期到后来富有健康性的生长,以及面临危机的时候,它能够恰当的或者富有生命力的找到转折型内在的契机,又能够渡过它的非常时期到日常时期,一直到今天美国的立宪法理学,以及在立宪法理学背后所生长起来的一套富有生命力的宪法结构和宪政结构,主导着当今英美世界政治秩序的逻辑所在,就在于不是一个胜了一个败了那么简单的逻辑,有胜利者比如南战北战争,“林肯胜了卡尔霍恩并没有失败”。为了阐释这个意思,大家如果有兴趣的话可以把我那篇论文找出来读读,里面处理了很多的细节,我今天不想就细节问题一一在这里探讨。

我想谈几个可能跟我们中国的宪法学研究相关的问题,也是美国南北战争时期它的宪法争论中相关联的几个重要的问题,拎出来和大家交流一下,引起大家的思考。第一个问题,南北战争既是一场关于美国社会与政治转型这样的一种战争,但是又是一个宪法之战。我们知道人类历史中有诸多内部、外部冲突战争,这些事物很多。古往今来中西历史中都有各种各样的战争,各种各样的社会冲突。由于族群,由于经济,由于自然灾难,由于宗教引起一系列这面的纷争,战争这方面很多。并不是任何这样的冲突都能够衍生为,或者都富有宪法学意义。南北战争最大的一个特点,看上去它是一场付诸于刀枪物理性的战争,真正主导战争背后真正的逻辑,是一场关于争夺宪法解释权的宪法的争论、论辩,可以说它是一场宪法之战,并不仅仅是物理上的刀枪上的战争,更主要的还是一个宪法的话语权的争夺问题。这里争夺问题的核心就在于到底谁拥有对美国宪法的解释权,或者谁更主要的,真正的解释了美国的宪法,美国联邦宪法。谁占有或者解释了这样一个话语权,谁真正觉得自以为自己是宪法忠实的解释者,或者拥有宪法所具有的一种发动战争的正当性,谁在这场战争中某种意义上来说它就取得了主导权和主动权,甚至自然的会导致它在这场战争中获得最后的胜利。

我们看到美国南北战争时期,关于战争的故事不去说了,最经典的电影《飘》,《乱世佳人》我当时看了,我是对南方挺同情的,那部电影是站在南方的角度,我总觉得不是像这样说的,南方这群人就是要分裂,就是一些顽固的,奴隶制的辩护者,如果这么简单的话,美国这个民族就太不容易理解了。怎么如此简单的平等权利或者黑奴的辩护者他们居然有这么多抛头露撒热血,为此战争了这么久,美国历史中死了几十万人,最惨烈的一场战争,怎么得到这么多人的支持呢?如果只是简单的一般所理解的黑奴问题,要辩护奴隶制,庄园问题,就会引起这么惨烈的战争并且死了这么多人,美国民族就不是一个政治成熟的民族,后来看到美国如此的法治昌盛,经济发达就匪夷所思了,显然背后有一些特殊的因素和道理,到底是什么?我们的教科书并没有提供这方面很好的解释。我当时看了电影我是比较迷惑的,后来我逐渐研究,后来读到了卡尔霍恩的一些东西,尤其是读了广西师大出版社上下两卷《卡尔霍恩文集》,读了多遍我觉得写得非常好。说起来也很遗憾,宪法学界、历史学界还有一些相关的社会科学领域,对卡尔霍恩此人所知甚少,对这本书推出来的书视若没有。像《新京报》等其他报纸到年终时找到我推荐好书,我每次都把这本书写进去,还写那么一小段为什么推荐它的理由,报纸上登出来的时候,其他我推荐的书上榜了,就这本书总是没有。可能请5个学者各推10本书,找一个最大的公约数一共推出10本书,我写的这本书从来没在媒体中作为专家、学者推荐的书上榜。我很不服气,你们这帮人怎么回事,(卡尔霍恩)至少值得历史学家重视,历史学家重视,历史学家有时候往往以有胜败论的英雄这个态度,这可以理解。确实是南方败了,林肯巍峨伟大,到美国去林肯的纪念碑确实是伟大,没得说。卡尔霍恩以及南方就这么渺小吗?就这么不值得一提吗?他们的理论主张有没有道理而且如此雄辩大家都把它忘了吗?历史学家可以,我们研究宪法的人不应该忘记,尤其是宪法学,美国宪政史这方面应该有所研究。

我准备好好写一篇短文,我比较擅长写长文,我最近有一篇长文,从国际法的角度《论马关条约》有5万字很快要发表,重新从国际法的角度来谈谈马关条约的故事。甲午战争谈的很多,马关条约签约过程谈的很多,但是从国际法的角度来谈条约本身研究的就很少。下个月底我会到清华大学去做一次讲座《论马关条约》,大家有兴趣的话可以到那看看看高老师怎么把一个几百字的马关条约写成五万字,看看到底怎么写的。现在已经写完了,几个杂志正在跟我商议,太长了让我修改修改,让我压缩我还不想压缩。

卡尔霍恩我查了一下,非常遗憾国内汉语学界对卡尔霍恩的研究,尤其一些章节,王希做的关于美国立宪史的研究,还有其他的几个历史学家谈通论式的美国立宪史,卡尔霍恩研究过一点,基本上作为反面,理论也是作为反面理论来论述的,基本上主张南方奴隶制,反对林肯北方为代表的宪法主张,诸如此类的。其他的单篇文章涉及到黑人奴隶问题涉及到一点,把卡尔霍恩作为反面角色引那么一两段,没有正面研究。唯一有一篇研究,也是我的一个朋友,任东来教授有过一篇关于卡尔霍恩提出的退出联邦的否决权问题,他主要从翻译的角度来谈退出权或者革职权问题,且这篇不是在法律期刊上发表,5年前还是8年前发表在社科院的一本研究欧洲的杂志——《欧洲研究》上面,这算是一篇正规的研究关于卡尔霍恩退出权,州有没有退出联邦,任老师是从翻译的角度来谈这个问题,他的观点基本上是老套的观点,就是卡尔霍恩这个主张大大的不对,但是这毕竟是一篇正式的宪法学的论文。除此之外,我查了所有的著作,汉语学界的相关研究非常少。好在我的一个博士到约克大学访学一年回来的时候,给我带过一本卡尔霍恩政治思想的研究一本专著,我用了一些。

在英美世界对卡尔霍恩,一样研究并不多,美国参议院在多少年前曾经评为十大杰出政治家的时候,卡尔霍恩还是被美国参议院评选为美国历史上十大著名政治家。学术界的研究中,跟林肯相比,林肯研究多如牛毛,卡尔霍恩研究非常少。我在这方面查的也不细,但是总的来说也不多。我的很多观点也不在于英文材料,我看的东西本身少,也没有特别和我对口的研究。汉语学界只有任东来一篇论文,论文观点和我不同,其他的基本上没有过这方面专门的论述,国内就是这么一个研究状况。在某种意义上,我要为卡尔霍恩和南方在这场宪法之战中,要给他们有所证明,要给他们一定的理论的尊重,要还他们理论中的尊严,我当时就下决心写这篇长文。

宪法之战涉及到的问题基本上可以说是美国立国的根本问题,到底是林肯所代表的北方还是卡尔霍恩所代表的南方,谁的宪法解释真正符合美国宪法的原意。你说宪法之战,宪法标准是什么,宪法到底是什么?谁通过解释宪法来获得自己一种正当性?这是我说的第一个问题。卡尔霍恩和林肯的争论不是宪法中某个具体问题的争论,而是美国宪法之根基到底归于谁的问题,尽管体现了南北战争刀枪之战,同时也是宪法之战。

第二个问题,我的结论是:我觉得要说忠实于美国创制时期的宪法,卡尔霍恩所代表的南方州权主义90%正确真实的解释了美国宪法的原意,真正符合美国宪法原意的是南方卡尔霍恩这一批宪法学家,而林肯所代表的北方他们赋于了美国宪法以一种新的含义,他们改造了美国的宪法,这个宪法已经不是真实美国创建时期的宪法了,这是我的结论。这里头围绕这个结论,我那个论文中也谈到跟这个结论相关有几个问题,美国的制宪主体到底是谁?宪法中也说美国人民,真正的制宪主体卡尔霍恩做了一番历史实际的考察,真正制定美国宪法的不是美国人民,美国人民是一个拟制的东西,它从来没有存在过,州人民才是真正的主体。从邦联制到联邦制的转变,这就是州人民,州作为主权的所有者,州人民是主权的主体。他强调州这个问题,从历史上考察,州以及州人民是整个美国美利坚合众国宪法的主体。

这里头我们要区分到底什么是美国,美国在当时创建的时候,只不过是联邦政府,拥有自权的一个单位,美国的主权是在州,我们拥有州主权的制宪者创设了一个单位,这个单位是联邦政府,联邦政府不拥有主权,联邦政府只拥有治权。同样所谓的美国人民是一个拟制,从来没有存在过的,存在的只是州人民,这是他的一个基本观点。从历史上看,也确实是这么一个过程,只是后来阿克曼甚至林肯在他那个时代赋于了美国人民一个主体地位,同样赋予了美国联邦政府不单是一个拥有治权的单位,甚至把美国作为一个主权主体也已经赋予了它。这里,关于州主权,美国的联邦政府,以及所谓的美国人民这三者之间的关系就有三派主张。一派主张个中庸之道,基本上主张州人民和美国人民或者美国国家所谓国家的国体,和一个州这样一个政府形式,他们都分享主权。美国的主权可分割,符合联邦制就是大家分享这个主权,美国宪法学家斯托里也是这样一个观点,我基本上也是这个观点,这是一种观点。

另几种观点都是极端化的,恰好对立的观点,一种观点认为,像卡尔霍恩就是极端的州主权,主权不可分割,刚才说的是主权可分割,只不过分割成国家和州,可分割的权重不一样,这是一种主权可分割的观点。另外两种都是主权不可分割,一种像卡尔霍恩认为主权只在州,政府就是联邦政府没有主权只有治权,只有州人民才有主权,国家没有主权,国家是虚的,所谓国家就是联邦政府,联邦政府管辖的就是治理权、司法权,三权分立的三权都属于联邦政府,但是只是治理不是主权载体。

还有一种极端观点认为主权在国家,州就没有主权,基本上是这三种观点。这三种观点卡尔霍恩是比较极端的,他基本上认为主权只在州,国家没有主权。像斯托里为代表的基本上认为主权可以分享的,属于国家和州甚至个人,等于主权可以分三层分享,主权在国家,主权在州,主权在个人,三者分享这个主权,主权可分割。像卡尔霍恩以及他代表的南方派里头其中有一些主张,赞同主权可分割,并不完成认为都像卡尔霍恩这么极端,他认为即便主权可分割的权重在州,国家拥有较少的主权,主权的权重是在州。这是一个在南北战争时期的一个状态。林肯也主张主权可分割,他认为权重是在国家。

我们看到南北战争时期对决宪法之战有两层,一层卡尔霍恩代表的极端的一派,和国家主权极端的一派,只有国家主权,要不就是州主权这两个;还有一个也在战争,这个战争都认为是可分割的,但是权重不一样。南方派认为权重在州,而北方代表认为权重在国家,所以这是关于主权可分割。另外一个问题,因为卡尔霍恩一篇长文《论美国的宪法与政府》,政府是民主政府和宪政政府,这是卡尔霍恩在主权方面的一个独特观点,我认为他在政治学说史中更加有贡献的一个观点认为,就是早在20世纪之前就提出了2种民主观或者宪政观,他区分了民主政府和宪政政府的区别,背后支撑他们的是所谓多数——两种多数,一种数量上的多数,一种是宪政多数。美国宪法,美国政府和美国的宪政体制基本上不是基于一般所理解的大众民主的这样一个原理来建立现代的政府或宪政体制。他认为基于符合多数,或者宪政多数这样的一个原理上。

举了一个例子,假如通过美国的宪法13个州,或者说美国立一个法条,让众议院、参议院多少通过。他说美国几个小州加在一起,比如有6个小州当时制定一些法案,6个小州就可以否定一个正式法案的通过。6个小州实际的人数可能还不到美国整个人口的1/10,1/10的人口就阻止一个法案的落实,一个法案的通过。按照大众民主的话必须是大多数,必须1/2或者2/3,美国从立宪时期,美国宪法的通过,美国一些重要法案的通过,无论是通过还是否决案的否决都不是基于所谓数量上的民主多数,来决定美国宪法一些重大的决议案的创设和废除,不是按照多数。美国宪法中规定的1/3数的或者2/3数的否定或者赞同,2/3赞同,1/3否定,按照当时美国的统计人口,或者回到从美国立国时期的统治人口,能够否定他们的只有1/10。他举了很多例子,小州人口很少,那几个大州就占了美国多数,几个大州是不可能通过法案的,必须要13个州以上通过,可能4个洲就已经占了2/3的多数。

同样创设一个法律也一样,在美国立宪时期美国的宪法从来不是我们一般所理解的一般大众,基于人口多数的美国的民主,是基于宪政民主,这个宪政民主可能是人口的少数,但是他们能够使得宪法中一些重要的条款得以存废的关键。后来20世纪所谓多数的专制,多数的暴政,多数制度上防范,在卡尔霍恩那个时代,卡尔霍恩在西方政治思想理论中,已经非常明显的提出两种多数的区分。这个在研究中具有重大的意义,他最大的贡献在于区分了两种多数,一种叫做数量上的多数,或者大众的民主,一种基于符合多数或者宪政民主,这两种性质是不一样的。这是它的一个基本,两种民主类型的不同,切入到美国宪法的研究,一方面切入到美国创建时候的宪法研究,到底如何忠实到美国宪法的原意,南方当时的一套主张做辩护,按照当时那个时期随着准州加入到北方的一些洲中,人口的数量显然南方是越来越占少数的。他认为美国宪政的本质不在于人口数量的多少,而在于符合多数,在于宪政这样的一个多数。宪政多数是赋于了少数人能够抵御多数人宪法性的一种权利,宪法令的一种制度能够捍卫少数人的自由。他是从这样一个结构,并不是基于单纯只是基于个人权利这个角度,他是从美国宪法的结构来提供维系少数人自由的一个主张。这一点跟理论上光强调利于个人的自由,个人的权利捍卫其他多数对我的侵犯这点上不同。我强调的是宪法的结构,卡尔霍恩也是通过对美国立国时期美国宪法通过,还有美国宪法一些修正案的创设和废除这样结构性的认识,强化对于少数人的自由和权利的保证。它是从这个角度并不单从权利利益上的角度,从宪法结构这个角度,来和自由问题和权利问题相关联。

在他之前没有人提出过,南方的一些政治家或者宪法学家忽视的这个问题,他把这个问题提出来,维系一些小州的利益,南方州加起来不具有占一半的数量,维系他们来主张自己这样的一个宪法权利提供了理论辩护,这是一个基本的观点。我觉得有创新性,在他之前英美和其他人都没有谈到的。联邦党到了多数人的暴政只是原则上谈的,卡尔霍恩通过具体人口的计算,美国宪法具体的分析把这个问题说得更加清晰了,这是一点。

还有一点,引起巨大争论的一点,是不是小州或者南方有退出权问题,有退出联邦退出权的问题。一个联邦国家内像州类似这样的,在中国类似于台湾、香港,有没有退出联邦的权利,这一点很具有现实意义。涉及到苏格兰这些有没有退出权,按照一般的宪法学观点主张,显然国家既然加入了联邦,创制的时候已经创立完成,你是没有退出权的。卡尔霍恩就反驳这个观点,他不叫退出权,这一点我在论文中做了一点细致的逻辑的分析。首先州或者少数具有否决权,否决权导致的有可能就是退出权,我在逻辑上做了一点延伸,先说否决权,这是真正捍卫个人自由和权利的权力。

首先,司法权就是政府权力的一种。他说司法不足以捍卫少数人的权利,司法本身就是联邦政府,属于治权的一部分。他举了好几个例子,都通过司法审查,或者司法的独立就可以保护少数人的权利,甚至可以达到制约强制的权利,司法本身有一定的制约性,但是司法权本身也是政治权力的一种,也是国家权力的一种,它最终是不能够抵御住联邦政府越来越集权化的扩张。当时的司法独立,通过这个来解决联邦政府中制定的方案,方案中很多对于南方在经济上具有很多不公平的一些方案,通过司法是做不到的,因为司法权本身就是政府权力的一种。

其次,司法权很难制约或者政府由于各种各样利益集团,有军工利益、工业利益还有其他各种各样利益所形成的利益的掮客,对政策的制订的干涉,司法权难以制约。唯一捍卫南方权利或者少数州权利的做法就只有否决权。当时美国的众院2/3的州基本上全都都是北方州,美国的参院只一票之差,南方通过这一票之差就可以否决美国当时一系列的立法。如果这个否决权,当时有一些准州到一定时间之内就会划分到南方州、北方州了,这个准州权利一旦划成南方州或者北方州,南方州在参议院否决权这一票不能占到1/2的半数以上,就意味着南方彻底崩溃了,任何法案没有任何抵御力的,总统靠多数人选举出来的,而多数人是赞同北方的。众院北方州占有多数,参院在当时那个时期只有一票之差。如果准州不能维系那时候这样一个平衡的话,南方州在参院的否决权再一没有,整个从总统到众院到参院,代表南方州利益的代表就没有了,有的话不能行使否决权,不能阻止联邦政府制定出来的一系列有损南方州的政策,无论在教育上、贸易上还是在其他方面。他认为州具有否决权,也有人问,否决权是不是意味着有退出权,后来南方确实退出来了成立了一个国家。

卡尔霍恩在他的论文中没有明确的说南方具有退出权,但是我是按照这样一个逻辑,我是这样来解释这个问题,如果按照当时的政府论和州主权论的观点,等于不存在南方退出联邦国家或联邦政府,假如南方小洲个别部分的角度,假如我的否决权如果已经丧失的话,这个共同体就已经解体了。这个共同体的存在,我保留我的否决权通过合约形成的一个共同体。如果我的否决权已经丧失了,形成合约的共同体都已经不存在了,就不存在退出权问题。共同体先没有了而不是说我先退出了,这里主要做了一个逻辑上深层的追溯,退出权意味着共同体的存在,我从共同体有权退出就证明了他还存在。

如果这个东西因为我原先的否决权,我愿意达成共同体存在的先决条件已经没有了,这个共同体就不存在了,我就不存在有退出权的问题。这个逻辑就变了。比如婚姻,我们两个人通过爱情形成这么一个合同,假如没有爱情了这个婚姻就先没了,我是不是退出已经无所意义的,我从这样一个反的角度为卡尔霍恩辩护,我觉得它隐含这样一个意思。他当时并没有特别提退出权,他从另外一个正面意义,他从历史上找到越是拥有否决权的机制,共同体就越加强大,他举出罗马政治史中一些保民官的例子。

保民官当时是具有否决权的,因为罗马的参议院制定一系列损害罗马平民利益一系列政策,后来罗马选出了自己的保民官,保民官具有否决权,两者之间经常会发生矛盾。贵族院制定出了政策,对平民是有危害,保民官代表平民肯定和他们打个不停。历史不是这样,正是因为保民官有了否决权,看到罗马的历史中没有产生破裂,反而这个共同体越来越强大,否决权是一种威吓权利。从历史上还举了几个波兰的例子,波兰前期的例子,否决权就是一种带有一种对对方产生最大制约的一种杀手锏不用的,类似我们现在有核武器,我有了核武器之后对方就不敢把底线走到头。否决权我赋赋予了自己拥有了核武器,我有核武器之后反而不会打仗。如果我没有否决权对方有了核武器,我随时处在被宰割的方面。假设我有的核武器,我有了否决权,历史中几乎没有出现过否决权或者退出权,你有这样一个机制反而使得共同体更加团结。那些众人大多数制定的一系列政策一系列法律,他会顾及到因为你有否决权就会相对公允一些,就会使得你不会动用否决权。

他举了很多例子,罗马之所以有800年的强盛,这么稳定,主要得益于有否决权保民官的出现,在此之前确实是罗马动荡不已。他举了好几个例子,他从这个例子来谈,你这个州既然有否决权,我只有南方的州拥有了否决权,美国才会是一个稳固的国家,反而不会分裂,如果没有否决权将来南方肯定要独立出去,后来果不其然。这是他主要的一个观点,这个观点我们看到及弱势群体来维护自己利益的时候,维护个人自由的时候,对我们的一个挑战不是一个单纯的消极自由问题,你要有一个内在的集体自由,这个集体自由并不一定社会动员,或马克思、德国那种集体自由,一种否决权寻求这样的一种制度,这是可以给我们启发的一个东西。

回头来看,按照卡尔霍恩的解释,按照我的解读,美国具体的结构历史生成,以及所谓的主权问题,政府的治权问题,为什么是州主权,以及美国作为联邦共和这样的一个共和国,卡尔霍恩(的解释)是90%符合原意。问题是卡尔霍恩肯定要在这场战争中要被林肯胜出,为什么?我的一个解释就是,这种观点就是很类似于罗马共和国时期,罗马政治共同体发展到一定阶段,必然会走向一个大的共同体,美国经过了70多年发展,确实是自由独立的州为单位的共同体,确实随着南方工商经济的发展,随着国家逐渐的强大,国家主义或者国家力量是有抬头了,重新塑造美国人民,塑造美国国家的与时俱进的精神,必然要转化为一种宪法精神。这种宪法精神就是林肯所代表的北方,对原先的宪法给予一个重新解释,赋于它一个新的生命。无论从民主的进程,从国家的进程,还是从经贸的进程,守护原先原有的美国,美国就是一个好多州很强大,国家很弱小这样的一个情况,而社会发展要超越这个阶段,林肯的胜出是必然。

卡尔霍恩代表了宪法原意,一部宪法是要有生命力,这种新的精神是由林肯为代表的,林肯赋于新的宪法以新的生命。通过南北战争,通过13、14、15条修正案,不是把原意的解释,是重新赋于美国宪法在那个时代一种新的精神,是第二部宪法。北方胜利之后美国的第二部新的宪法产生了,政府要与时俱进,当然具有正当性也具有合法性,而且又胜了,我觉得没有任何问题。一般的主流学说,林肯胜了,它代表了美国宪法什么的。通说里面它没有说清楚林肯胜的这个宪法不是原意的宪法,原意的宪法是卡尔霍恩所解释的宪法,林肯胜了是通过新的一种宪法的胜利。卡尔霍恩解释的旧宪法,他通过旧宪法在当时南方结合在一起,这样一种对美国宪制的解释完全败了,实际的战场又失败了,宪法还保留原意,是不是就一文不值?我觉得这又不对,我这个逻辑又转了一下,林肯胜了一之后的美国宪法并没有按照林肯单一的国家主义的路径,或者大众民主的路径一直往前走下去。如果往前走下去的话,很可能美国类似于集权式的国家,之所以美国到后来还有一、二百年,美国自由民主宪政这样一个基本面貌,是由于它吸收了卡尔霍恩的遗产,卡尔霍恩一系列精神的遗产,他对宪法解释的一些内容。至少有两点赋于州作为分享主权这样的一个主体,在美国宪法中一直存在。州是美国宪制过程中主权的一个主体,尤其是它所提出的那样一个宪政民主和大众民主的区别,这一点一直成为巩固美国宪政一个基本的理论依据。美国宪政不是变成一个纯粹的大众,像法国大革命,像欧陆式的大众民国,美国基本上还是一种宪政民主,还是一种自由民主,不是我们所理解的多数头的民主,也不是狂热的民粹主义的民主。

卡尔霍恩所揭示的宪政民主,就是通过一套制度维系自己的自由,甚至否决权,在美国的宪法制度中应当存在,这其中有些存在转化为一些司法。在卡尔霍恩时期,司法没起到作用,后来转化为一些司法案例,通过司法守护宪政作为抵御大众民主一系列制度装置,我们看到司法这一套违宪审查制度,通过司法来维护个人自由,法官在这里带有所谓美国宪法守护者,逻辑的基础都是来自于卡尔霍恩所说的宪政民主这一块。宪政民主这一块从某种意义上来说还是从政治宪法发育出来的,在卡尔霍恩那个时代,以前没有法院也没有司法宪政主义,还没有产生。卡尔霍恩对美国的法院看得很低,无论是联邦法院还是州法院都抵御不了联邦政府强有力走向专制的权力,后来美国发明出这一套司法制度都体现了卡尔霍恩的精神。林肯胜利是必然的,是与时俱进的,但卡尔霍恩并没有失败。

最后一点,容易引起大家争论的,卡尔霍恩肯定南方奴隶制的辩护者这一点没得说,他对平等看得很低,我怎么看待这个问题?卡尔霍恩是不是反动分子,他是一个保守自由共和主义者,我也是这样的一个人,你说有点反动性,从政治正确性来说加引号。首先从平等来说,平等当然是一个价值诉求,他并不完全反对平等,他认为平等的前提是你这个主题要有享受平等自觉的能力,平等要能力结合在一起。他反对天赋人权,甚至卢梭这一套人生来平等,平等是靠人追求的,你追求平等权利,你自己要有能够承担平等这一套资质和能力。自由不是天生就要自由,自由要靠能力追求的,文明有一个递进过程,一个阶段性的东西,你在文明的低级阶段,你不能享受文明高级阶段所直接富有的成果,一定要靠资格上、能力上、教养上、知识上一系列的改造和重新的塑造,你才能享受自由和平等。他反对奴隶制,具体层面上他又赞成奴隶制,他认为奴隶这些人现在还没有达到享受平等、自由需要具备的在知识层面和心理层面、智力层面的一些能力。

当时废奴了,好多奴隶的待遇生活状况比在农场主里境况更差,命运更悲惨。在当时那样一个南方庄园里面,有一些人生活比较安祥,物质也可以,劳动也不是很辛苦,比他悲惨要好。我不是完全赞同他的观点,文明是有一个阶段论,跳到阶段论一步达到一个绝对的理想性看来不现实,结果未必好,他也认为奴隶制从人道上来说不符合人道,他需要一个缓慢改良过程,等到一定的程度,很多人主张自己废除奴隶制,培养黑奴给他们以知道、教学,首先自我解脱了绳索,外在法律的绳索再就能解脱,可能他获得的自由就比较平等就比较真实。你先给他解脱了外部法律的绳索,自己还在一个无形法律的绳索中约束自己,导致的结果未必就是好的。

这是他的论证,我不完全赞同他的观点但也有它一定的道理。首先,它并不是绝对的主张拟奴隶制就是对的,他认为美国建国发展过程中它有这个阶段,这个阶段不要一步跨越。从我个人来说,他的观点确实对奴隶制这个观点太保守了,确实不对。直接的激进主义的解放就正确吗?也未必。我们看到一些文献资料,我们要反省直接的解放,如果他自己的主观意识没有达到这一步的话,外部的绳索给他解脱了,他自己内部的绳索束缚不能解脱的话,他同样还是奴隶。我不是为他辩护,我觉得他不对,但这并不等于他是一个完全反动奴隶制的极端维护者,尤其在当时那个特殊时期,他也提出了很多改革方案。

我们看到南北战争的时候,或者美国宪法的时候,不能仅仅看北方人的道义,北方人主张废除奴隶制的道义,背后还有一些经贸问题,按照当时的考察,确实北方的发展,由于总统、议会立的一些法案,确实损害南方的一些经济利益。北方的发展是以南方经济利益较大的损害为基础,在政策上,在贸易上,在税收上,在政府的财贸补贴上,确实南方做出了很多的牺牲受到很大的损害。北方确实利用了当时的一些自然环境,以及特殊的一些经济生态形式的不同。南方主要是烟草、稻米这些生产,北方是以工业为主。南北战争爆发的一些原因,不单纯只是一个道义上的解决南方人的黑奴问题,背后还有一些经济贸易上的原因,这些原因从我看到的文献来说,有些时候北方做的并不公道。

诸多原因加在一起,产生了南北战争时期一系列的变化,一系列的争论。我们从宪法角度来说,卡尔霍恩是比较的忠实的解释了美国法的原意,正是因为他坚持原意没有与时俱进,林肯代表了与时俱进新的美国宪法的精神,在这个过程中显然林肯胜了,卡尔霍恩处在一个失败的阶段。我们如果真的追诉南北宪法之战的话,得出的结论卡尔霍恩并没有完全失败,他的一些精神被林肯吸收进来,卡尔霍恩和林肯两者的复杂关系,构成了美国宪法中的复调结构。这个复调结构具有生命力,重塑了美国宪法的过程,从一个从小的共同国到一个大的,甚至帝国的演变过程,但是美国之所以没有变成一个传统意义上的帝国专制主义,而是依然保持着内政上的自由、民主和共和的精神,是因为有卡尔霍恩所继承的反联邦党这个传统,他们维系的个人自由的强有力的精神作为美国宪法精神一个重要的内在的结构,一直在美国的宪法制度中,一直到今天依然是生命不息,使得美国国家强势的结构和美国个人或者小共同体自由这样的一个结构结合在一起,形成了我们所看到的依然具有生命力美国的宪法之所在。

田飞龙(主持人):高老师是我的老领导,听高老师的讲座我有一个体会就是越听越精彩。高老师刚才讲到卡尔霍恩主权论、政府论、退出权、平等、伦理等等,都富有思辨性,值得大家认真去对待,下面进入评议环节。

张千帆:感谢高全喜老师来北大做讲座。高全喜老师一大特点就是把冷门变成热门,以前政治宪法学没有太受关注,现在也是大家在茶余饭后经常谈论的一个学派思想。他刚刚讲的很对,卡尔霍恩也是代表了美国被忽视的一个思想流派,值得重视和珍惜这么一种思想。忽视不仅是在咱们中国,在美国也被忽视,没什么人知道这个人,这个人在美国基本上作为一个反面人物,这么一个角色。

在美国这么一种情况,在中国不会经常听到他名字,我非常高兴全喜把他作为一个研究重点,弥补我们在知识上的缺失,能够让我们更加全面了解美国的思想,卡尔霍恩继承了反联邦法的思想。联邦党在立宪的时候就交锋过,美国的立宪也好,内战也好,包括和英国打仗,某一派的胜利实际上带有相当大的偶然性,如果看阿克曼《我们人民》第一卷,讲美国这些人跑到费城去制定一部联邦宪法,他们一开始要修那个邦联条款,全新的宪法,这个过程本身的合法性怎么样,联邦宪法本身是不是合法,这个问题没有得到完全的解决。

这个争论虽然在美国基本上是平息了,对反联邦党尤其对卡尔霍恩个人的研究也不是一门显学,我觉得其中确实有很多的思想值得我们去探讨。美国比较确定,中国还有很长的路要走,我同意全喜对某些方面的评价。美国的立宪理想思想,卡尔霍恩有很大的影响,我不同意,部分是因为美国联邦党人,全喜老师讲的那些思想,已经在联邦党、《联邦党人文集》以及后来比较重要的美国政治力量,他们已经有了,但是咱们没有,咱们来自于一个三种立场模式,比较极端那种,大一统的立场。我们可以从另外一个极端当中,从卡尔霍恩吸取一些养分,走向一个比较中庸的立场。我是持比较中庸立场的,美国立宪是一种妥协性的结果。既不是州权主义的极端,也不是一个单一体的极端,它是联邦,联邦就是介于单一制,或者中央集权和邦联之间的。卡尔霍恩他主张的接近邦联制。

我不同意全喜老师讲的他的解释代表美国宪法的原意,美国在立宪的时候,这个问题以一种险胜的方式解决了,在某些州可能有点正义,那个州最后通过的一部联邦宪法,在联邦党人组织下通过的,当时麦迪逊也是联邦党人,汉密尔顿和他发挥巨大影响,在这个影响当中,通过这部宪法,它是一部联邦宪法,或者比他(卡尔霍恩)更加著名的杰斐逊代表的,以州权为主导的类似于邦联的宪法。他的某些主张显然是站不住脚的,它的否决理论,州有权废止联邦法律,如果他不喜欢,他认为侵犯的州权他可以废止。这一条是美国宪法规定是不允许的。美国宪法第六条明确规定了联邦最高条款,该条明确的讲,联邦宪法以及依据联邦宪法制定的联邦法律是国家的最高法,明确的提到各个州立法即便和它冲突,各个州的法官仍然要受联邦法律约束,所以你是没有权力废止的。

主要是体现在大州和小州之间,小州它害怕,他害怕你建立联邦以后,本身是一部类似于准单一制宪法,你这个宪法对我小州没做什么,但你可以通过立法,或者通过修宪把我的权利都给拿去,所以就有一个讨价还价,立宪过程当中有一个大妥协,这个大妥协建立了参议院,最后妥协了。最后这部宪法出来是经由你这些小州同意的,是经过正当程序通过的。你的全部权利都已经在这个宪法当中了,你不能在这个宪法之外再来设计一个权利,我不喜欢你这个联邦立的法,我可以来否决废止,不可以。他们有没有(类似的机制)?他们是有的,主要体现在参议院,众议院是一人一票,参议院每周两票,小州人数少但比较多,你刚才讲1/10的人口能够否决90%的法律。你没否决你怪谁,你当时可以否决,没否决通过了,你就要服从联邦,你不能再废止联邦立法。所有对小州的救济保护都在联邦宪法,尤其在参议院这个机制当中已经体现出来了。

所以我认为它的废止理论总得来说没有问题,它的出发点是州权主义,州享有主权,什么东西都应该是我的,我喜欢可以,我不喜欢我就拒之门外。问题是联邦立宪的时候已经否定了比较极端州权主义的版本,你毕竟建立了一个统一的国家,联邦政体还有相当大的权利,宪法没有认同这种废止或者否决理论。这个出发点总得来讲是不被主流所认同。主流所认同的就是这种双重主权理论,联邦制和州共享主权。这种共享确实今天还存在,绝大多数跟老百姓关系比较密切的事情都是州在处理,报纸头条、电视新闻看不到太多州的影子,看到的都是看到宏观的东西,最高的东西,但未必是美国国内最重要的,最影响人民生活、与人民生活最密切的。

州主权理论实际上是联邦宪法明确否定的,为什么?全喜你在论文当中,没有点到一个比较关键的地方,美国立宪者,至少联邦的立宪者,不认为这种小政府,或者这种地方自治是保护权利的,相反他们认为民主政府是很容易侵犯权利的。你刚才讲平等的问题,这个问题我觉得不是那么简单,你在一个大政府和一个小政府,哪个更容易实现平等?肯定是小政府。当时美国的一些侵犯权利,尤其财产权的措施就发生在州,这就是为什么当时联邦党人要跑到费城制定联邦宪法,宪法里面明确的规定,各州不得取消以前的合同。当时有一些州为了救济穷人,有些立法规定,比如两年前、三年前制定的欠债合同,你借给我500块钱,过3年以后就无效了,这个怎么行。联邦党建立一个大政府,在联邦党文集第10篇讲的很清楚,他们就是要通过一个大政府来限制州权,限制州权的目的是为了保护个人权利,这个跟保障个人权利不仅没有冲突,他们认为是一种积极的东西。我觉得大政府和大众民主,可能两个需要区分的概念。大众民主反而是在小政体当中更容易得到实现。

美国的联邦政体正是要通过建立一个大政府,当然不是像中国这样的大政府,单一制中央集权的大政府,这个州要发挥很大的作用,中央和联邦并不是什么事情都听命于各州的。后来司法的发展,美国宪政的发展历史,在某种意义上有点出人意料,我并不认为它沿着卡尔霍恩的路在走。美国走到今天有很多的学者在置疑美国到底还有多少联邦主义。当时州显得主权比较大,因为它经济不发达,交通交流都限于州内,联邦宪法把州际贸易给了联邦政府,州际贸易给了政府,各州权利就显得相对来说要超过联邦政府,这部联邦宪法一定认可的这种情况,随着经济发展,你不需要改变这部宪法,因为州际贸易越来越多,什么东西都是州际的,甚至是国际贸易。州发挥的作用相对来说越来越小。

在这个发展过程当中,司法发展起来了。发展起来的结果让我们看到,美国联邦保护个人权利的措施,正是在于通过联邦去约束州,对联邦政府的约束是司法的约束比较弱,很少最高法院判决联邦立法违宪,主要是判决各州立法违宪。这个跟美国政体的原初设想是很吻合的,他们看到这些小政府恰恰是威胁最大的,只不过他们当时没有看到,因为当时1803年麦迪逊看不到司法进行违宪审查的作用。尤其到了内战之后,内战在很多程度上是把州的一些自主权给剥夺了。尤其是联邦的司法能够控制各州的立法权,现在的主要模式,比如说1971年很有名的德州堕胎案,联邦最高法院判决妇女在各州有权堕胎,如果不这样,各州完全不让妇女堕胎,这是不行的。

回到卡尔霍恩,不是说你州的什么诉求都应该满足,这个州有可能制定一些恶法,我们建立联邦的目的就是要遏制州的恶法,巨大的恶法就是奴隶制。我不太认同对奴隶制的辩护,出于一种审慎的考虑,简单把他们解放,打碎锁链是不是就可以,我觉得肯定也不是那么简单。因为这个原因,这个问题跟中国也有点相关,我们最喜欢谈素质论。

我觉得你一定首先要给它一个平等的机会和权利,至于在素质上不如白人,教育程度跟不上的这些问题上,你需要采取纠偏行动,特殊照顾去弥补以前对他们的剥削和压迫。应该是通过这种方式,不能以此为借口,就说我们索性不要解放黑奴了。我个人也不能说是同情南部,战争总归不是一件好事,我比较反对通过这种方式去解决问题,在这个意义上我也不太认同美国一定要通过独立战争,尤其是独立战争,我认为独立战争没有什么必要,因为英国已经做了让步,完全可以像加拿大和澳大利亚包括印度,通过不合作,和平不合作不需要通过战争各死人,这个在美国当时也死了不少人,到那一战死的人就更多,独立战争10倍的规模,40、50万。付出的牺牲是巨大,美国有这种革命的性格,是他的一种民族性。

跟独立战争相比,也觉得战争必须是一个走到最后,迫不得已的最后一步。他的战争唯一正当的理由,不管他真实的目的是什么,他真的那么好,就是为了解放黑奴死那么多人吗?不管真实目的是什么,林肯的成就一个是维护了联邦,还有一个更大的成就就是解放了黑人。某些情况下没有这种外界的干预,这种压迫是永久性的,如果他们都各自成为独立王国,他们怎么才有可能自我解放,除了依靠南部奴隶主的自我觉悟,这种东西靠不住。我觉得像这种时代实在是过分的体制,绝对是纵容人性贪得无厌的体制,剥夺黑人作为一个人的基本人性,本身是没有合法性的,对他们进行战争,在道义上没有什么合法性的问题。在审慎的角度,在尊重生命的角度,是不是可以通过更和平的一些方式来解决这么一个问题。

我觉得卡尔霍恩这样的学说,反联邦党这样的学说,给中国,包括西方国家提供一些启示。这个争论实际上是延续下来了,我们在设计政体的时候,到底是设计一个美国式的联邦大国政体,还是像反联邦党卡尔霍恩主张的小国于相当于一个独联体,通过条约把他们之间联系起来,这个争论在今天仍然是有意义。考察了北欧这些小国,他们都很小,每个国家做的比较平等,发展的相当不错,各方面的矛盾,原本就没有很激烈的种族的矛盾,贫富差距也比较小,也不会出现美国贫民窟各种问题。这是一个很大的问题,是不是世界所有的地方,都能够像北欧,通过一个个小国这样活下去,这样的一种格局是否可以抵御对北朝鲜疯子国家对自由民主的侵犯,小国之间建立联合体的成本集合。包括像卡尔霍恩举了很多古罗马的例子,今天我们会发现它很多是不适用的,有退出权的会更加强大,美国现在是更加强大也是更加稳定的。欧盟不如美国稳定,刚刚英国利用这个权利脱离了,我们可能需要一个比较强大、稳定这么一个宪政民主政体,不但维护他们自身的民主,也有维护整个世界民主和平的义务。

田飞龙(主持人):谢谢张老师,还是有很多商榷之处,下面请盛峰。

余盛峰:高老师有关于卡尔霍恩美国宪法研究我觉得讲的非常清晰、准确、到位。在我看来高老师要表达的意思就是卡尔霍恩的思想虽然在历史上被埋葬,在坟墓底下还在呼吸,乃至还在影响美国政治,甚至在美国政治出现危机的时刻还在扮演对抗病毒,就像今天的特朗普,在他身上一定程度上透彻着卡尔霍恩的某些特点,今天来讲研究卡尔霍恩模式很有意义。亨廷顿早在《变化社会中的政治秩序》这本书的第二章中讲到,美国政治和美国宪法根底是一种古老的政体,是都铎政体和都铎宪法,这个东西就是卡尔霍恩讲的宪法模式。

他主要的特征:第一点强调地方分权,强调地方主义。第二点强调有产者的自我武装的能力,不要国家常备军。第三点强调政治、国家和社会某种结合。也不太那么强调三权分立的重要性,不太强调司法权的重要性。这套论述按照马克主义的话就是某种地主资产阶级的统治。薛福成看到美国政体他认为所谓的中国封建政体,尧舜之治是在美国得到保存。

很可惜的是卡尔霍恩这套宪法最后输给了林肯。输的原因高老师已经讲到了,在美国使命当中有这样一个内在的冲动,希望从英国手中接过这样一个帝国使命,在接过使命的同时也背上了一个包袱,就要变成世界帝国,需要把自己变得更有效率,更加集权,更加强调联邦的主权,变得更有战斗力。这就背离了像华盛顿最早希望美国,地方政府能够保留自由政体这种愿望。不管怎么样,美国命运就是这样,和历史上的罗马和英国都是一样,都要走出去,希望变得更强大,这就出现了一种吊诡,你的强大是因为你最早的都铎式的自由政体。你由于这种繁荣就开始出现这种扩张的冲动,以及包容你成为大帝国之后,内部不同人群更多元权利要求的呼声。你必须让联邦变得更强大的动员能力和财政能力来满足这些需求,才能够向更大世界范围其他非自由民主的地区来进行改造,进行移植,乃至承担所谓更大的文明责任的动力。这里就会出现各种诱惑和风险,就会逼迫你改变自己原来的政体,放弃原来的韬光养晦,强调联邦的权威和集权,慢慢走向帝国体制。

这个时候就成了一个悖论,强大是因为你是都铎政体,但是你强大的之后就会翻起这一点,这一点很难把握。卡尔霍恩有点像华盛顿一个隔代遗嘱的继承人,他只是延缓但没法改变这样一个历史命运。我们可以做一个设想,如果卡尔霍恩获得胜利,美国会变成一个什么样的国家,很有可能变成今天的加拿大、瑞士,比较强调州的主权,没有一个强大的国家。在外交上继续依附于当时的大英帝国,就像今天的加拿大在外交上依附于美国一样,成为今天的一个加拿大。没有林肯的宪法革命,很难有后面一系列威尔逊、罗斯福、小布什这些,把美国的自由使命向全世界推广的可能性,美国变得更加保守,封闭。在这个世界上所谓的南方国家,集权传统军法传统的像袁世凯,没有世界警察来管他们。美国人可能就做了一点自我牺牲,牺牲你所谓州的主权,能够变成一个世界在美国身上获得更大自由的可能性。如果美国没做到这一点,中北美很多国家还是保留这种经济模式和政治模式。

除此之外,还有一个悖论。张老师也讲到,强调州人民主权会有一个很大的悖论。一方面州主权可以对抗联邦多数的暴政,对于州这个共同体底下更小的那些共同体和人群来说,你也可能是一个少数,黑人在南方永远是少数人,你抵抗不了作为多数人的白人。你不能实现民权的要求,这里有一个疑问,为什么自由的根基一定向卡尔霍恩说的一定是州,为什么不是更小的共同体,比如州县自治,比如乡镇自治。中国近代也搞过这个,联省自治不如乡镇自治和州县自治会给中国人更多的自由。到底是州主权更自由还是更小单位的主权更自由,这个标准由谁来界定,这可能是一切联邦主义面临的最大的问题。一旦认同州的否决权,按照历史的自然隐患,越来越多的群体要求实施否决,不断会细分,从州到县再到乡可能街道都出来了,最后变成完全分离的倾向。

最后还有一个很大的悖论,美国的南北的问题,它实际上也隐含了我认为的世界南北的问题,如果美国过于坚持自己南北主权分立的主张,就可能变得闭关自锁,从而会固化世界范围南北的格局,恰恰是林肯的出现打破了这一点,让美国变成一个统一的,富有文明使命的所谓的自由帝国,他可以扮演世界警察的角色,可以用武力不断的去干涉、压制南方国家专制的传统。整个世界范围内的版图,自由的可能性在林肯之下变得更大。如果还由卡尔霍恩思想做统治的话,很可能局限于一小部分的西方国家,才有可能搞民主。美国做一点自我牺牲,为了维护世界的自由,在一点需要扩大联邦政府的权力。这个时候,美国宪法就很危险,走上一条比较危险的道路。一方面需要非常审慎的把握州主权和联邦主权的平衡。另外一方面它始终扮演好世界自由护卫者的角色,一旦他从世界开始退缩,就会削弱美国联邦政府的正当性,已经膨胀起来的政体很难再退回去,但不退缩又会不断将美国拖入世界各个地方的泥潭当中,最后会破坏美国政体。今天的特朗普他很想退回去,说驻一道长城,但那样的话就不再是美国了,所以它退不回去,也很可能像英国,像罗马一样被拖垮。这也是历史上所有的大帝国,罗马帝国都面临的命运。美国将来或者未来有没有可能应对这一点。

最后总结一下,虽然从卡尔霍恩时代开始,美国的政治命运已经开始发生悄然变化。美国的国家宪法不仅仅局限于美国国内,它已经开始有这样一个向世界扩张,到世界去这种内在的冲动和必要。所以他不仅仅局限于国内政治,特别从林肯到20世纪开始之后,美国宪法这样一种正当性,权威和声誉一直有赖于美国全球民主事业的推展。整个世界的自由也离不开美国所谓罗马帝国式强权的保护,这也是整个冷战留给美国和世界的遗产,也是一个最大的悖论。

我们今天整个世界,包括中国,在某种程度上,一直还是在这样一个悖论和阴影当中,林肯变成了一个美国政体自我保护的一个基因来对抗美国不断扩张强大之后的危险,那种危险来自于美国打倒苏联,苏联病毒的基因已经内化到美国的身体里面。卡尔霍恩作为一个反抗苏联式病毒的一个东西一直在发挥作用,如果不是这一点,可能美国就已经变成了一个越来越社会主义的国家,变得越来越不那么美国。特朗普今年出来说,我们不能再这样搞了,但具体怎么做,往哪个方向调整他其实没有给出一个答案。包括美国的左右派共和党、民主党,没有一个人可以看到它的出路所在。福山认为美国政治还有活力还有机会,就是因为它现在出现了,似乎美国政体还有这样一个自我调整的能力。似乎卡尔霍恩幽灵还在闪现,这是高老师关于卡尔霍恩研究非常重要当代的意义。

田飞龙(主持人):谢谢盛山峰的解读,确实也很精彩。卡尔霍恩附身到特朗普身上就是为了刺激美国奋发向前走,确实非常精彩。我最近也有一篇专栏谈到,如果特朗普胜了,美国自身去美国化,回到卡尔霍恩或者1781年的邦联时代,美国本身它的世界历史意义就自我消解了。一个帝国能否自我消解还是等到它崩溃的时候,它才面临它命运的最后时光,这个确实是一个谜题。一个帝国能否安全的撤退和自我消解?英帝国也在撤退,撤退到苏格兰快要独立了。刚才两位老师的评议都很有交锋的意味,相信高老师应该也颇有想回应的欲望,所以大家先暂时忍耐一下5分钟时间给高老师一个简单的回应,再有一个交流。

高全喜:非常感谢两位评议人,尤其是千帆教授,谈得非常有道理。我为什么要把卡尔霍恩把它提出来,确实在中美立宪思想史中,还有宪政学说中,卡尔霍恩确实一直不被重视。我觉得卡尔霍恩并没有彻底的死,不该遗忘,我并没有完全100%主张林肯的观点。我觉得它是有生命力的,他的东西被遗掉,不对,而且遗忘不掉,他的一些幽灵,不光是幽灵美国作为一个小的共同体自由的政体,类似于小加图所说的像罗马共和政体一样,是它的立国之根,不可能被遗忘的。卡尔霍恩非常坚持的重要的一部分,历史100多年过去了,学界的人都把他忘了,我觉得有点不地道,我想给他翻案。

涉及到观点,千帆两个观点我部分赞同,从反面逻辑确实提出不同。一方面美国宪法制定出来了,但是美国宪法制定出来以后解读是不一样的。卡尔霍恩他的解读是完全一条一条的解读出州主权在那里头具有重大的主权的主体性,并不等于我制定一个宪法,就把小的共同体州就让出去了。它通过参院,参院是作为一个结构让出去,每一年制定政策本身并不等于宪法,这里要区分宪法一些基本的条文,和参院每年制定的具体政策两回事情。卡尔霍恩最大的置疑你这个参院组成最大的共识达到了妥协,参院、众院两院每一年都要通过不同的这个法案、那个法案这些东西是损害州主权的,和宪法本身的条文是两回事情,可以制定各种各样的提案。这里头参议院小州或者南方州拥有各自权也罢,否决权也罢非常重要,可以随时制定各种各样的法律,这一点上还是不同的。

你谈到小政府也不一定等于民主政府,甚至它更剥夺有些人的个人自由,这是存在的。卡尔霍恩强调的是有这个问题,更大的问题联邦政府专制的倾向更大。感同身受的话,这个专制集权拥有权力组织体系,尤其从国家这个层面,无论是司法权、行政权、立法权,它的专制趋向更大,专制走向大政府,联邦政府走专制的这种逻辑是必然的逻辑,必然要专制的,这个也挺可怕,也未必导致真正的民主,反而是非常专治,都存在这种情况,不同的时时期不同的阶段他们偏重点不一样。

无论小政府还是大政府,或者地方还是国家政府,天下不是由天使组成的,任何一个政体,无论是复合政体,单一政体都是有它的缺陷,我们只是在不同的时代选择什么政体,只要符合当时具体的语境。为什么把它翻出来,我们的专制的越来越大,我们中国地方自治,或者类似于地方的共同体这方面的声音小,我们要为这种东西提供一些外部资源,也是出于这样一个因素。至于奴隶制这个问题,卡尔霍恩确实是有问题的。奴隶制有问题,我们还要重视他的理论主张。

盛峰谈的是开放性了,我当时也没想到特朗普,确实我觉得卡尔霍恩它的东西不能够被遗忘,确实能够随时复活,就像类似于小加图。小加图类似的历史中存在的政治思想家,他们都是富有生命力的。卡尔霍恩很多东西,在当今的国际层面中,在中国的语境下都给我们开辟了很多的想象力,使得我们可以洞开我们的大脑,原先有很多这样的思想家,而不是教科书上给我们盖棺论定的思想家,启发大家宪法中的想象力,盛峰至少给大家提示的这一点。

田飞龙(主持人):经过两个多小时的讲座、评议以及提问互动,上了一堂生动的卡尔霍恩政治思想的课。作为主持人我用非常简短的时间,来小结几句。

第一,高全喜老师关于卡尔霍恩政治学以及宪法学思想的研究,在政治思想历史、美国宪法学这样一个领域是补白,提示我们美国宪法的生命不纯粹寄予联邦党人,也不纯粹寄予国家主义、世界主义谱系下的美国,好莱坞大片的美国,国会总统这样一个美国,它还是日常的美国。日常的美国这样的一个制度以及价值的根基,卡尔霍恩及南方宪法学是与有功焉的。

本次大选希拉里和特朗普的对决,在他们身上都可以找到这样的影子,比如希拉里特别能向前回溯到林肯或者汉密尔顿,特朗普向前回溯到卡尔霍恩,以及一群人组成的反联邦党人学说。我把美国概括为两个美国,这两个美国是相互对立又统一这样一个生命的密码锁,一个是世界主义的美国,世界主义的美国这样一个密码还不是从林肯开启的,是从汉密尔顿开启的。看联邦党人文集第一篇里面,汉密尔顿讲,困扰人类政治史的一个焦点那体是,如何通过深思熟虑自由选择建构一个政治宪法,而不是依靠机遇和权力来获得一个政府。他觉得欧洲史并没有证明有这个优良政体的实际出现长期存在,美国作为一个选民国家,他要模范性的探索,这样一个新路,新政治科学,建立一个新的优良政体,为世界做模范。沿着汉密尔顿的路线,包括汉密尔顿在1787年的宪法法理学里面,已经在他有限的篇章里面,非常清晰的将一竿子插到底了,他是明确反对州主权而主张人民主权的。他觉得联邦的法律必须刺透每一个公民的心灵,才能从公民心灵中不断提取对国家的忠诚,而不是对州的忠诚。只是因为1787年宪法的妥协,以及南方势力均衡,宪法建立在势力均衡基础上,这样一个彻底的人民主权。在实际上体系宪法内部,没有能够一竿子一插插到底,所以才有林肯的接续汉密尔顿的视野。

从汉密尔顿这样一个青年人,意气风发做华盛顿论军事秘书这个人身上,尤其从第一篇身上可以非常清晰的看到美国的帝国化的野心。帝国化的野心后来沿着门罗主义、林肯主义、威尔逊主义、罗斯福主义、小布什主义,沿着这个主义使得美国的帝国权力的建构大大超出了民主责任制的范围。目前特朗普和和希拉里真正的本质,美国民主责任制及民主所隐含的集体福利,与美国所承担的全球道义以及及帝国权利本身之间发生了错位和摩擦。美国人更多用纳税人的钱去承担与纳税人福利毫无关系的,海外事务,全球事务,全球道义以及盟友这样的一种协助。

特朗普的主张回到一个原原本本的民主责任制相关的范畴之内,把美国变成一个普通的共和国,不是一个世界的帝国。希拉里不一样,这是一个世界主义的美国,还有一个乡土主义的美国。在高老师对卡尔霍恩兴趣刺激之下,我也暂时搁置联邦党人文集以及林肯相关的研究,阅读卡尔霍恩文集。我从字里行间看出,卡尔霍恩绝对不是一个笨蛋,也不是脑子被踢了。卡尔霍恩字里行间流露出浓浓的乡愁,这种浓浓的乡愁来自于美国通过西进运动,西进运动就是一个帝国扩张。西进运动打破了1787年费城立宪的时候,7:6的南北平衡。在新的联邦领土,具备经济文化社会成熟度的时候,经过西北准正程序可以转变为美国新的在。西进运动竞争当中,无论在资本还是在人口,南方奴隶主都远远逊色于北方的工商业。因为它产业结构财富欲望以及帝国雄心,导致南方是一个保守乡土的,北方是一个进去扩张的。所以西进运动造成了南北不平衡的竞争,造成了宪制的失衡,以至于在参议院里面,北方州增多,南方州减少,一票否决的时代马上就要过去,在南北宪制失衡,南方在1787年7:6获得保障的政治利益、经济利益,在制度上面已经不可能得到保障的时候,卡尔霍恩思考的不是独立分离,而是寻找新宪法程序和宪法办法,重建联邦政体的限制平衡,这是正当的,所以它提出了很多的办法,选一个南方总统,选一个北方总统,任何联邦的法律最后签署的时候,必须双元首共同同意,而不能只是一个同意,这样的话是一个否决制衡的机制,它还有其他一些设计,包括对整个国会的改造。他在运用宪政失衡的情况下,仍然在努力的捏合南北方这样一种和平,共存与国家之间,直到最后宪政努力失败之后,双方才兵戎相见,那已经不是作为政治思想家或者宪法学家的卡尔霍恩的责任,那是一个实力政策的对决。

卡尔霍恩文字里面,我们看到乡土主义,浓浓的乡愁,这种浓浓的乡愁来自于美国早期的殖民史,在殖民史当中只是用宪章,特许状来确认各殖民地的大致权利,英国议会长期对北美是不征税的,后来征税有英法七年战争,以及北美与议会之间复杂的辩驳,是另外一个故事。在100多年早期殖民史当中,各州是高度自治跟自由的,这种高度自治和自由的理想,在英王以及英国议会单方面打破之后才引发了独立战争。这样一个独立战争导致13个州独立之后,各州并没有明确的共识,在13个州之上建立一个更强的联邦。这个想法在《独立宣言》里没有的,独立战争意图里没有的。

完整的体现独立战争这样一个政治理想,是1781年的邦联条款。邦联条款建立的是严格的各州平等这样一种一州一票的原则,明确了州作为制宪权主权的这样一个主体是非常清晰的。殖民地自治时期,独立战争,独立宣言,1981年的邦联条款,以及1787年的反联邦党人,包括杰斐逊后来的民主共和党,1791年权利法案,以及后来的南方的宪法学说、政治学说,卡尔霍恩以及后来等等,包括特朗普。它其实比联邦党人国家和政治传统更早,在1787年美国成立之前,100多年的美国早期殖民自治史这样一个宪制的基础,它要回到那样一个基础之中。如果因为国家的发展不得不设立一些便利性的在州之上机构的话,这个州的机构一定要在州主权基础之上,才能够保证早期殖民自治这样一个限制的自由。他们当初也是因为,英王和英国议会侵犯了殖民地的自治他们才奋起反抗的。所以美国整个革命的正当性,整个早期建国的正当性,以及被邦联政体的共识,在历史上厚重与后来联邦党人国家主义和世界主义。

所以从他的文字当中可以看到浓浓的乡愁,所以它是一个乡土主义的美国,今天我们看到一个乡土主义的美国跟世界主义的美国在博弈。也深刻的影响到现在联邦政府的整体性的权利,一旦世界主义的美国在架子上崩溃了,美国撤退了,抛弃盟友了,抛弃全球道义了,联邦政府所具有的权力正当性也就被消解了。为了维持联邦要在联邦之外,维持联邦的理由在联邦之外这是一个非常蹊跷的美国。美国作为一个民主国家,以及作为一个世界帝国、罗马帝国这样一种双重链下,也是美国自身内在的矛盾和悖论。

高全喜老师在这里面给我们解析的并不是要回到某种复辟式的过去,或者赞成奴隶制,他其实提示我们在一个国家政治现代化的过程当中,要严厉警惕帝国化或者帝国崛起病。目前有一本畅销书叫《帝国崛起病》,帝国崛起病当中即便美国不能免于专制,以及过分透支自己的权力,表面上美元霸权是在全球征收铸币税,实际上是全球充分的让美国透支,充分的消费美国,以至于美国民主责任和帝国权力之间长期的政治赤字,或者福利赤字导致美国本身的衰落。所以美国进行这种战略的收缩,特朗普式的回潮,实际上是一个严肃的提示,提示那种发昏、发热、发胀希拉里式、小布什这样一些帝国主义者,考虑一下美国人民的利益,考虑一下他们的初衷。美国人民要不忘初衷,回到适当的平衡点,这样的话美国人民才有了自己的自由、幸福和安全,回到不忘初衷这样一个点。不是要回到一种浪漫的过去,所有浪漫的过去回不去了,大家来到北京之后,北大毕业之后你回不到乡土了。但是乡土提示你,你的初心在哪,这种初心会节制你过分远离、过分张扬、过分遗忘的自我背叛。今天的讲座就到这里。


本文根据会议速记稿整理而成。
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