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让立宪主义的价值渗透进刑法

作者:韩大元   点击量:1237


[作者简介]韩大元,法学博士,中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师。

[文章来源]文章摘编自《行宪以法,驭法以宪:再谈宪法与部门法的关系》载《中国法律评论》2016年第2期。

资料
《刑法修正案(九)》将《刑法》第383条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:“(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。“(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。“(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”


Q张翔:在《刑法修正案(九)》制定过程中,曾经涉及刑罚体系的调整,当时韩老师认为这个调整存在宪法上的问题,现在请韩老师具体谈一下。宪法和刑法关系与宪法和民法关系比较起来有一个特点,就是刑法学从来不说刑法和宪法同位论;刑法绝对受宪法价值的约束,我们从来没有听过讨论刑法修改或者相关刑事法律制定中要不要写“根据宪法,制定本法”。为什么呢?因为作为国家根本法的宪法,不断地会为刑事法律提供价值和正当性,只要以宪法为依据,刑法的内容就有了正当性,所以体现出刑法的国家主义的理念。这种回避立宪主义、追求国家主义,把宪法作为国家主义价值的提供者或者工具来看待,这是从刑法制定到解释过程中面临的实践问题。 在法治国家中,刑法首先受到立宪主义、科学主义和民主主义的制约,但是有时我们过分依赖民主主义,而回避立宪主义,缺失科学主义。


Q张翔:可不可以理解为立法机关在制定刑法规范的时候,以民主方式制定刑法规范,但是缺乏必要的宪政精神?
在刑罚罪名的确定,以及刑法的解释或者修改过程中,要体现民主主义;但民主主义是否是理性的民主主义,值得商榷。宪政始终站在少数人的立场上来关怀少数人权利是否受到公权力侵犯,而不以多数人的自由保护为出发点,因为多数人的自由是容易得到保护的,不需要这种特殊的保护。宪法价值转化并进入刑法体系后,应形成制约国家刑罚权的力量,合理平衡不同价值的张力。比如,为了国家安全可以限制公民权利,以满足民主主义需求,但是不能消解宪法保护的言论自由的立宪主义和科学主义精神。所以,宪法和刑法关系应该要强调立宪主义价值的渗透,以及对科学主义立场的坚守,这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。 刑法中涉及法益的问题,可以认为它是社会危害性的宪法控制问题,因为宪法天然的使命就是要控制并防止公权力的滥用。国家刑罚权的非理性及其滥用,就会侵犯宪法所保护的公民基本权利,如生命、健康、安全等。在这一点上,刑法如何有效地体现宪政理念,是非常重要的。基于这样一种背景,我举个例子。《刑法修正案(九)》有很多条款,我和张翔教授,还有法学院的几位刑法教授,一起研究了对于《刑法修正案(九)》三审稿中突然增加“对犯贪污、受贿罪,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定。这样的做法,实际上是第一次把终身监禁写进刑法。我们的问题是,应该通过什么程序把这个条款写进修正案呢?《立法法》明确规定,重大法律修改要经三审,但终身监禁条款的讨论突然出现在第三审,一审和二审中都没有,这在立法程序上是有瑕疵的。另外,我们认为这个规定还违背了宪法的基本原理和刑法的基本原则,包括罪刑法定原则、罪刑相称原则、平等保护原则等。这个条款只有两种主体,也就是犯贪污罪和受贿罪被判处死缓的,普通罪犯改判到无期徒刑以后,是可能减刑、假释的;但是这两种罪犯在依法减为无期徒刑后,将被终身监禁,永远不能出来。

Q张翔:这涉及刑罚适用的平等性的问题。

根据《宪法》第67条规定,刑法的制定和修改应由全国人民代表大会行使立法权,在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。对贪污、贿赂罪犯的量刑和刑罚执行,虽然在刑法分则中规定,但却是对刑罚制度的重大调整,全国人大常委会有没有这样的权力?全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律的界限在哪里?更为重要的是,这一规定是否与刑法的基本原则相抵触?

首先,《刑法》第3条罪刑法定原则要求,禁止残忍的、不人道的、严苛的刑罚。该规定明显加大了对贪污、贿赂罪犯的惩罚力度,对这类服刑人的人身自由产生重大不利影响。因而该规定与《刑法》第3条罪刑法定原则相冲突。

 其次,《刑法》第4条规定了适用刑法人人平等原则,对死缓犯改为无期徒刑终身监禁不得假释,只限于贪污、贿赂罪犯,显然加大对这类犯罪人的惩罚力度;而对于其他社会危害相当甚至更为严重的罪犯,却没有同样作出规定,从而在实质上有可能造成对贪污、贿赂罪犯的差别性对待。这个规定虽然满足了人们痛恨腐败分子的情绪:犯有贪污、受贿罪者,永远待在监狱,但却忽略了平等的价值。而这种差别对待没有宪法层面的理由,难以构成合理差别。创设一项刑罚制度,没有法律规范和程序的支撑,也没有具体学理的支持。没有经过宪法论证的刑事政策直接转化为刑法条文是不是过于非法治化了? 刑事政策的政治化,使我们经历过“严打”时期,也曾经把死刑核准权下放到省级高级人民法院等,造成一些死刑执行的冤假错案,教训实在是太惨痛。

Q张翔:还有,服刑人获得减刑、假释是一种实体性权利,对死缓改为无期徒刑的贪污、贿赂罪犯不适用减刑、假释,是否剥夺了他们的实体性权利?
由于这类服刑人并没有明显的人身危险性,这一剥夺权利的法律根据明显不足,这与《刑法》第5条所规定的罪责刑相适应原则矛盾,也有违宪法上的比例原则。应该说,增设该规定与现行刑法所确立的三条基本原则都存在冲突,依据《宪法》第67条的规定,就不应由全国人大常委会来决定;如果草案提出者认为确有立法必要,应由全国人大讨论是否规定。这里我们必须要反思,在宪法和刑法关系上,特别是以国家名义行使刑罚权的过程中,是否有违背立宪主义精神?我们需要用立宪主义来遏制民主主义可能的危险,让刑法从国家主义回归立宪主义。一个基本的判断就是,刚才白斌老师讲的案例中也谈到,刑法要体现宪法精神。这个必要性比民法体现宪法精神更为重要,因为它关系到我们每一个公民的生命和人身自由。 《刑法修正案(九)》中还有一些涉及宪法言论自由的规定,超越宪法上的真实含义。通过所谓的立法化,限缩宪法言论自由的空间,赋予其过多的限制因素,特别是网络言论自由的保护到各种挑战。其实,网络言论自由,就是宪法言论自由的延伸,宪法保护的言论自由规则自然适用于网络。在网络言论自由问题上,我们不能放弃宪法言论自由的基本价值立场。

张翔:韩老师的这个讨论又回到我们一开始讲的,即中国当前最重要的问题是约束控制公权力,保障人民权利。这特别涉及对于国家刑法权滥用的控制,对于国家刑事政策的控制,以保障人民各种权利的问题。我相信这是未来整个刑法发展中一个非常关键的问题,也相信刑法学家也会同意我们的观点。当然,这个过程可能会持续比较长的时间。

来源:中国宪政网公众号
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