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重构行政主体范式的尝试

作者:沈岿   点击量:5230


  一、引言:为何把行政主体理论视为一种范式

  把我们当前拥有的行政主体理论视为具有美国科学史学者托马斯 S 库恩在《科学革命的结构》一书中所提出的范式(paradigm)意义,主要有三个方面的考虑。

  其一,库恩创造的“范式”概念指向一段时期内科学共同体普遍承认的科学成就,它为特定专业领域学者群体的研究提供了非常典型的问题及相应的解答,亦即设定了分析与研究的理论前提、框架和推理结构。[1]就此意义而言,我们的行政主体理论的确属于此种范式,因为它不仅为绝大多数行政法学者所普遍认同,在各类教科书中成为既定之基本组成部分,[2]而且在行使公共行政职能的主体、行政行为之成立与合法前提、行政法律责任的承担者、行政诉讼被告资格等课题的研究上,它都规定了学者们的讨论范围、思维路径或逻辑方向。

  其二,库恩是在研究科学发展的一般模式时提出“范式”这一概念的。他关于范式在常规科学实践中的作用、常规科学研究如何引发范式危机、科学工作者回应范式危机而作出修正传统范式或设计完全崭新的范式的努力、以及新范式经过漫长的非常规科学实践而最终取代传统范式等方面的论述,[3]对于我们理解现有行政主体理论的重要意义,对于我们评价当前批评、质疑行政主体理论的观点,对于我们考察是否有必要重构以及如何重构行政主体理论问题,都提供了一个极为有益的视角。

  其三,虽然库恩主要是结合理论物理学的历史发展,对科学史作了综合性的社会学考察,虽然他的科学史观在得到认可的同时也面对许多批评,但其观点的影响所及范围已经远远超逾专业领域的界限,有相当一部分哲学、经济、政治等领域的学者运用库恩的“范式”概念以及围绕此核心概念而形成的科学发展模式理论,来看待本专业范围内的理论范式问题。[4]当然,一个重要概念的广泛应用,并不意味着其非要适用于某个特定领域不可,但如果这一概念能够帮助我们摆脱局部存在的混沌或盲区,洞察特定领域内真正问题和解答之所在,它的特定运用之需要自然就显现出来了。

  二、行政主体范式在我国大陆的建立

  行政主体理论在我国大陆成为一种范式之前,行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究,实际上存在着另一种更为传统的范式,即以行政机关或行政组织概念为基点和线索,统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。由此拓延至整个行政法学体系,包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究,都建基于行政机关或行政组织术语之上。[5]本文姑且称之为“行政机关范式”。这一范式之特殊意义,绝非仅限于形式层面的话语表述,而是更进一步触及较深层次的前提、方法、框架等。

  就前提而言,该范式内含一个假设:行政是国家职能和国家事务之一部分,是国家通过行政机关对经济、政治、文化和社会生活进行管理的活动。[6]以行政机关或行政组织来概称行政管理主体,并由此展开对行政法上其他问题的探讨,正是“公共行政属国家专有职能”假设的逻辑结果。尽管有学者认识到国家行政机关可能并非公共行政职能的唯一承担者,但或者将此隐约一现的观察淹没在行政机关范式之中,[7]或者竭力在行政机关范式之下去寻求解释而不得恰当之提问与解答。[8]就方法而言,该范式以写实主义的手法,在解读当时行政组织(包括国家工作人员)法律规范的基础上,着重介绍行政机关的性质、体系、结构、类型、编制、工作原则、国家工作人员的具体管理制度等方面的内容,并针对现实的机构改革、国家工作人员管理体制的改革,提出对组织法、编制法及公务员法的设计。[9]这种与行政学研究方法颇多雷同之处的写实介绍和组织规范设计,既脱胎于该范式的“行政机关”视点,又与当时行政制度改革的重心落在组织建设之上有一定关联。由此前提假设和方法,自然演绎出一种对错综复杂的行政机关系统泼墨甚多的框架,后来行政法学者关怀的诸如哪些行政机关可以独立在法律上承担责任、非行政机关组织是否有类似的法律地位等问题,也就在有意无意中被排斥于框架之外。

  范式可以指导学者们的研究,可以使学者们集中精力仔细而深入地探索更为具体的问题,以寻觅现实世界与范式之间相称性的方式来发展知识。范式也许因此而有限制视野之作用,但一方面这种限制作用对于学术的阶段性发展是不可或缺的,另一方面范式的限制绝非永恒而不能加以放松的。[10]正是在此意义上,我们可以更好地去尝试理解“行政机关范式”在行政法学初期的积极功效,[11]也可以更好地去理解学者们因此范式的局限而最终选择替代的“行政主体范式”的意义所在。

  “行政主体范式”之兴起,起因于学者们对“行政机关范式”缺陷的认识,以及对行政主体理论寄与的价值期待。经过一段时间的探索,学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷:其一,与行政学研究角度和内容有重合之处,没有突出法学研究的特性,过分关注行政组织的组织意义而失于行政组织的法律人格意义;其二,无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织,包括根据法律授权的和接受行政机关委托的;其三,行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实,无法通过行政机关概念本身而得以表达,作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显;其四,内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分。[12]

  行政机关范式在使行政法学专业化的功能方面[13]和描述或解释现实制度的功能方面的局限,以及行政诉讼法起草时解答行政诉讼被告确认问题的迫切需要,促使行政法学者转而诉诸由国外引入的行政主体概念,并在研读和改造的基础上构建了我们现有的行政主体理论。虽然该理论的主干内容在于界定行政主体的概念、特征、范围和资格等,但“法律法规授权的组织”作为行政主体范畴之基本组成部分,使得该理论推翻了“公共行政属国家专有职能”的假设,建立了替代的假设:公共行政领域有必要也事实上存在国家与社会的分权。[14]同时,由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语,各类教材书在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重于行政组织结构的传统写实方法,而是以法学辨析方法对具有和不具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述。至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想,也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。

  行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足,而且被学者们赋予其他价值期待。一种较为普遍的观点是,行政主体概念的存在乃(1)实现依法行政的需要;(2)确定行政诉讼被告的需要;(3)确定行政行为效力的需要;(4)保持行政活动连续性、统一性的需要。[15]基于这些价值期待,行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如,关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述,一般认为公务员不是独立的一方当事人,而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力,由此引发的外部法律责任也由行政主体承担;在论述行政行为合法有效的要件时,一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一;而对行政诉讼被告资格的认定,也是建立在行政主体理论基础之上。

  由此可见,自20世纪80年代末至今,行政主体范式已然确立而成为新的传统范式(下文“传统范式”皆指现有的行政主体范式)。有必要指出,就行政主体范式所要解决的问题而言,其最初的目的和意义是自我限制的。在学术层面,它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望,行政法学也由此基点而得到相当程度的整合,避免了逻辑思维和学术理论上的混乱;在制度层面,它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础,进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答。

  三、当前对传统范式的质疑和批评

  行政主体范式历经近十年的主导地位,虽然对我国大陆行政法学之进步和行政诉讼制度之推动卓有成效,但是,近来的研究已经开始向其发出激烈的质疑和批评。在这些质疑和批评中,有相当部分运用比较的方法,将我国大陆现有行政主体理论与法国、德国、日本及台湾地区的行政主体理论对照,以后者为镜映射前者的瑕疵,总体上批评强于建构。[16]另有学者主要倾向于重新建构行政主体范畴,在重构过程中指出传统理论之不足。[17]概括其中质疑和批评的内容,可以认为主要围绕以下三个方面展开:[18]

  1.行政主体范式内在的逻辑矛盾

  行政主体一般被界定为“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”[19],主要有两类:行政机关和法律法规授权组织。可以从中演绎而出的结论是:行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。但是,有时候在传统范式框架下的关于行政责任的界定,把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员,而这种界定又的确与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符。[20]此逻辑矛盾一。更进一步而言,传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家,而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关,并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体,并非真正“独立的”赔偿主体。[21]此逻辑矛盾二。

  2.行政主体范式的学术功能局限

  从语言范畴角度着眼,主体与客体乃相伴相随的术语。行政主体概念的隐含之意视行政管理的相对一方为行政客体,易形成管理者优越于被管理者、公民处于被动地位的误解。这就在学术研究上依然保持对传统行政法上纯粹支配与服从关系的反映,而不能适应行政法治确保公民权益的时代要求。[22]

  行政主体范式的最初目的和意义比较狭隘,其取代更早的行政机关范式之后,学界在“行政组织法”这个重大研究领域,偏重于对行政主体的表象和浅层化研究,疏于深层次地探索行政主体及其内部结构,忽略甚至排斥有关中央与地方、机关与机关之间权责配置,行政机关的设置、编制以及行政组织内部有效监控等内容。此封闭状况阻滞了行政组织法的研究。[23]换一角度言之,行政组织的工作人员和内部机构在某种程度上也具有法律人格;行政组织的有效活动也必须取决于其内部机构的合理设置及内部机构间的权限分工等;法律对行政活动的控制应考虑到行政行为是行政机关(或其他公务组织)与工作人员相结合而构成的一种集体行为,而这些都是行政主体范式视野未及之处。[24]

  3.行政主体范式的制度功能缺陷。
  
  行政主体范式曾经被认为最值得称道的贡献和价值期待是其对行政诉讼被告资格问题的解决,然而,在诉讼实践中,该范式仍然面临其本身无法解决的难题。例如,一些非行政主体的组织(党组织、企事业单位)非法行使一定行政职权,由于其不具有行政主体资格故不能作为行政诉讼的被告,从而使这类案件不能通过行政诉讼途径解决;一些受委托组织超越委托权限而作出行为,由于受委托组织不能作为行政主体和行政诉讼的被告,而委托行政机关只对受委托组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义从事的行为负责,所以,也会出现无法确定行政诉讼被告的情况。[25]

  行政主体范式的运用还曾经被认为可以保证行政活动的连续性、统一性,这个预期是建立在行政主体可以统一各个公务员行为及其责任的论断基础上。[26]可是,这个预期忽视了传统范式在行政主体认定方面的过低标准,使大量林立的行政机关都具有独立的法律人格,且各自为政、各负其责,机关本位主义盛行,从而影响了行政组织和行政活动的统一性、协调性。[27]

  批评者在论证传统范式之不足以后,分别提出了完善行政主体理论的思路或具体方案。一种思路基本上以域外行政主体理论为摹本,建议立足于域外行政主体理论产生所欲解决的首要问题——行政权合理配置,进一步深入发展我们的行政主体理论;并且要理顺行政主体(行政权归属者)、行政机关(行政主体实施行政管理的手段和工具)和行政机关构成人员(行政行为的实际作出者)之间的关系。[28]另一种思路并未确切指明修正、完善的路径,而是着重阐明发展行政主体理论需要注意的三个方面:理论的普适性与本土性之间的关系;主体理论相比法人学说的优势;以主体分化为特性的中国改革给予主体理论发展的一种情境。[29]更有学者直接重新界定行政主体概念,即行政主体是行使行政职权的组织及其个人,包括名义行政主体(通说的行政主体)、过渡行政主体(内部机构;受委托组织)和实际行政主体(行政公务人员)。[30]

  综观现有对行政主体传统范式的质疑和批评,至少可以得出以下结论:其一,尽管传统范式存在诸多缺陷,但仅就行政主体这个概念的形式意义而言,其作为法学范畴之存在似乎无人愿意否定;其二,批评者指出的传统范式之不足,有相当部分是其最初在目的和意义上的自我限制使然;其三,在行政主体概念难以割舍的前提下,传统范式的自我限制加之其内在逻辑的无法自洽,已经使得一些敏锐的学者试图赋予其新的意义和期望。那么,这些新的意义和期望是否合理呢?如果合理的话,它们仅仅是对传统范式的补正与完善还是在同一术语之下力图重构一种新的范式?

  四、制度和学术实践在什么范围内构成挑战与机遇

  对以上概要介绍的质疑和批评细作考究,可以发现其中有些观点是值得商榷的。第一,逻辑矛盾一并非传统范式的固有之病,而是行政主体概念表述有欠严谨所致。行政主体理论在我国大陆生根伊始即把关注点落在外部性问题上,但其从未有否认公务员和受委托组织及其工作人员的内部责任之意。相反,解决哪些主体对行政相对人承担责任、哪些主体只承担内部责任的问题,正是该理论创设的本原意义之一。所以,若把行政主体概念重新表述为“能以自己的名义对行政管理相对一方行使行政权,并能独立地对行政管理相对一方承担因此而产生的法律责任的组织”,就可以解决逻辑矛盾一而又与此范式之初衷不相违背。

  第二,学界自接受和运用行政主体范畴以来,始终以行政相对人或其他近似的术语来指称被管理者,而从未使用行政客体一词。并且,传统范式的目的之一就是要在理清外部责任归属的基础上规范行政行为,更直接与行政诉讼被告之确定有相当的勾连,具有明显的维护公民权益之内涵。而日本有学者之所以试图用“行政体”来取代“行政主体”,是因为在日本“接受行政作用的一方法律主体称为行政客体”,而其行政主体概念所内涵的行政意思优越之意义,又恰与日本行政法学把公法关系解释为支配与服从关系的传统相一致。[31]若把日本学者遭遇的问题等同于我们必须解决的问题,并以此为由主张我们的行政主体概念不符合法治精神,就是对这种语境差异的忽视。

  第三,主要关注行政管理外部性法律关系的行政主体范式确实如批评者所言有其视野的局限,尤其是在力图消除更早的行政机关范式之弊端时,把浴盆里的婴儿和脏水一起泼将出去,一定程度上阻滞了在以往对行政组织有关法律问题的研究基础上继续探索我国大陆行政组织的理性建构。但是,应当承认,行政主体范式的这个缺憾更多地体现在教科书之中,实际上并未杜绝学者结合机构改革实践对行政组织问题进一步加以讨论。[32]而且,在有些教科书中,已经出现一种把行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力,[33]这种努力喻示,学术研究在行政管理主体方面的视域拓展和观察深化,可以在维系现有行政主体理论不变的条件下进行。与其说这是完全崭新的范式建构,不如说是对行政主体传统范式略加补充。

  至于有些批评者认为传统范式的自我限制应对当前中央与地方关系不顺、行政机关之间职责不明、机构滥设、令出多门等组织混乱问题负一定责任,则是对一种理论范式对现实的规范和建构作用寄与过高的价值期待,且容易造成一种简单化的想像:似乎行政主体理论完善了,行政体制积弊就可以迎刃而解了。恰恰相反,行政体制沉疴良久,绝非一种适当理论可化解之,而必须依赖于多种理论引导下的宪政与行政法制度实践的逐步展开,行政主体理论的完善或重构则需要在适时把握和解释这个过程的基础上渐趋完成。即便是批评者所极力推荐我们参考的国外较为系统的行政主体理论,也更多地是对其本土上已经形成的地方自治分权和公务分权之现实的反映。[34]

  上述分析表明,当前对传统范式的质疑和批评存在一些未经充分推敲的观点,仅就这些观点而言,传统范式还没有因此处于严重危机之中,无需作出新的建构。尽管如此,我们还是可以从质疑声中发现传统范式面临来源于制度和学术实践的真正挑战及机遇。

  首先,关于行政诉讼被告资格的确认问题。传统范式的诞生,虽然有确立法学专业化研究角度与方式之需要,有整理学术思维和逻辑之需要,有解释现实行政管理中依法行使行政权的社会组织的行政法地位之需要,有区分民事法律关系中行政机关与行政法律关系中行政机关之需要,但绝大多数学者都坦言直接的需要来自于行政诉讼立法和实施的制度实践中对行政诉讼被告资格的确认。正因为这种隐藏于传统范式背后的实用主义动机,自《行政诉讼法》起草开始,行政主体与行政诉讼被告被紧密地勾连在一起,被视为拥有同等的外延,简而言之即行政机关和法律法规授权的组织。法官在个案中的努力多为如何依据行政主体理论,去理解和运用行政诉讼法的规定,进而从错综复杂的行政组织网络关系中挑拣出应该为某个具体行政行为负责的应诉被告。在此意义上,行政实体法上的独立权利主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体被人为地假定为完全一致。

  然而,现有行政主体概念与行政诉讼被告认定之间的这种亲密性、一致性,因为最高法院扩大被告资格范围的努力而受到强烈冲击。根据1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条、第21条的规定,规章授权的组织已赫然独立地站在被告席位上。[35]那么,这是否意味着行政主体理论也应作相应的调整,以适应这样的制度变革呢?显然,这个设问本身有继续维系传统范式、继续维系传统范式确认行政诉讼被告资格的功能之意。但是,被告资格认定问题是否已经由最高法院的此次司法解释而盖棺定论了呢?假设最高法院根据各地行政审判未来的经验,仍然出于对诉讼便利或其他因素的考虑,在批复或再次的解释性文件中放宽被告资格,[36]行政主体理论是否要再次作适应性调整呢?

  正是出于对传统范式此类局促困境之反思,已经有学者考察国外行政诉讼被告确定的制度经验,获得以下结论:(1)在国外,行政诉讼被告多数情况下并非行政实体法上独立的“行政主体”(与我国行政主体概念不同),实体主体资格与诉讼主体资格存在错位现象;(2)被告的确定侧重从诉讼便利角度着眼,通常由归属于某种行政主体之下的行政机关(如日本的行政厅归属于作为行政主体的国家或地方公共团体)承担,如果没有则由行政主体本身担当,二者结合构成确定被告的完整体系加以确定;(3)诉讼法的相对独立性决定了实体责任的归属并非被告资格认定之标准,无论是非行政主体还是行政主体作被告,最终的实体责任都归于相应的行政主体;(4)建议国内学界利用他山之石,正确建构我们的行政主体理论,同时使行政诉讼被告资格确定简单化。[37]

  其次,关于实体行政权和行政责任的归属问题。对传统范式构成激烈挑战的另一个质疑落在前述逻辑矛盾二:既然在理论上承认行政赔偿的责任主体是国家而非行政机关和法律法规授权的组织,行政机关和被授权组织又怎么能是独立承担责任的行政主体?但是,这一质问的解构力极强而建构力极弱,也许有人会提出非常难解的反问:难道我们只把国家作为唯一的行政主体吗?相信几乎没有哪位学者愿意对此作出肯定的选择。

  那么,如何解决传统范式现有的逻辑悖论而又不至于形成行政主体的单一化?也许,同样采用行政主体理论的日本可以让我们从中获得启示。在日本,行政主体分为国家和公共团体两大类,[38]而日本国家赔偿法第1条是如此规定的,“行使国家或公共团体权力之公务员,就其执行职务,因故意或过失不法加害于他人者,国家或公共团体对此应负赔偿责任”。[39]可见,日本学界对行政主体的界定是名实相符的。在这样的理论与制度参照的背景下,我们也许可以尝试重新解释行政赔偿的责任主体,作为重构行政主体理论的一个路径。尽管当前学界一致认为行政赔偿的责任主体是国家,并且此种解说符合《国家赔偿法》起草和制定的原意,但是,从财权和事权相一致的原则出发去审视有关国家赔偿的法律规范,我们却可以发现:仅在讨论行政赔偿的有限范围内,事实上真正承担赔偿责任的主体是中央政府和地方各级政府。

  《国家赔偿法》第29条规定了赔偿费用列入各级财政预算的原则,1995年国务院颁布的《国家赔偿费用管理办法》第6条则规定,“国家赔偿费用,列入各级财政预算,由各级财政按照财政管理体制分级负担。各级政府应当根据本地区的实际情况,确定一定数额的国家赔偿费用,列入本级财政预算。”而从1994年开始实行并将继续展开的分税分级预算管理体制改革的主要内容之一就是中央和地方的事权与财权划分:中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费,调整国民经济结构,协调地区发展,实施宏观调控所必需的支出及中央直接管理的事业发展支出;地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出及本地区经济、事业发展所需支出。[40]这一改革建立在坚实的经济意义——对社会资源再分配的控制——之上,其对整个国家宪政结构发展的动力作用是不可估量的,它在现阶段喻示国家和地方实际上存在一种公共权力与公共责任的分化趋势。如果把以上有关国家赔偿费用的规定放在这样的情境之中,我们似乎可以基于各级财政(而非国家统一财政)承担本级公共行政机关的公务错误成本之规定与事实,[41]基于责任和权力并行之原理,获得对行政赔偿责任和实体行政权归属主体的另一种解释,即中央政府和地方各级政府。[42]至于所谓“国家赔偿”,当理解为赔偿的公共或公法性质,而非赔偿的责任主体。

  而且,这种解释还可以在我国宪法文本和理论上找到支撑。我们的宪法并未把国家和地方视为两种相对独立的统治实体,也未从这个角度规定中央和地方的分权以及在此基础上的行政权归属,这一点可以从宪法把地方各级人民代表大会定性为“地方国家权力机关”、把地方各级人民政府定性为“地方各级国家行政机关”看出。换言之,如果有较为明确的地方自治观念,立宪者是不会将“地方”和“国家”同用一体的。但是,与地方自治无涉的中央和地方分权,则既有宪法基础(第3条)又有制度运作之现实;加之宪法理论一般承认,地方各级政府负责本行政区域内的行政管理,所以,我们有理由对行政权的归属主体作上述解释。

  不过,仍然遗留一个问题:应该如何解释传统范式所承认的“法律法规授权的组织”之独立法律地位呢?的确,根据《国家赔偿法》和《国家赔偿费用管理办法》,赔偿义务机关(无论是行政机关还是法律法规授权的组织)的赔偿费用都列入各级财政预算,按照以上推理逻辑,法律法规授权组织似乎并非独立的责任主体,似乎难以给予其行政主体的定性。于是,我们面临一个选择,是放弃对这类组织的考虑,还是对它们的行政主体性予以恰当的解释。应当承认,传统范式引入这类组织,对于我们理解行政承担者的多样性,理解国家负担公共行政的限度及国家把部分公共行政职能移转给社会的现实,理解国家与社会在整体结构和功能上的相对化发展及其对宪政之影响,具有相当重要的学术启蒙意义。[43]在制度层面上,由于传统范式把此类组织与行政诉讼被告确认勾连起来,行政诉讼实践已经把越来越多过去处于民法和行政法两不管的非行政机关组织之公共管理行为纳入行政法控制范围,促使这些组织开始注意以行政法原则来改革其管理制度。[44]鉴于这些积极意义,传统范式对此类组织之行政主体性的考虑,不应轻易摈弃。

  那么,此类组织之行政主体性如何在国家赔偿法律框架内获得正当解释呢?也许,这样的解释必须在转换角度的前提下作出。关于中央政府和地方各级政府具有行政主体性的讨论,主要是在中央与地方分权的语境中进行,分权的经济基础在于公共财政的层级化控制。而被授权组织之所以被赋予行政主体性,是因为国家与社会分权之故,是因为国家把部分在传统观念上属于其的行政权转移给社会组织,而这部分转移后的行政权又不能简单地判断其最终归属于中央政府还是地方政府,其具有相当程度的独立性。同时,既然是国家的一种权力自我转授,其不得不考虑如何保证这些组织实行公共行政的经费之需,对这些组织的经费拨付自然就成为公共财政的基本组成。所以,被授权组织的独立地位很难从公共财政角度予以解释清楚,但特殊的分权背景可以给出其特殊独立性的理由。

  五、小结:重构行政主体范式的前瞻设想

  行政主体范式因其在制度和学术研究方面的功能优于更早的行政机关范式而取代后者,但是,它同样在这两方面的功能局限已经引起挑战。如前所述,有些批评和质疑并未导致严重的范式危机,传统范式只需作适当的修补就可以回应之。然而,它在诉讼法和实体法上最初被认定具有的基本价值定位,制度和学术实践的检验已经昭显其存在捉襟见肘之处。既然一个理论范式的基本价值已经出现缺失现象,并且无法通过简单的修补可以找回,我们就有必要在既有制度和学术发展的基础上,建构一种新的理论范式。本文在此对以上所阐述的内容作一小结,概要说明笔者设想的新范式之构成要素:

  1.概念的描述。行政主体是行政法上行政权力、义务、责任的归属主体,是享有公共行政权力,通过其所属机关实施公共行政,并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。在我国大陆,行政主体有中央政府、地方各级政府和经过特别授权的公务组织。[45]至于经过特别授权、作为行政主体存在的公务组织有哪些种类,还有待进一步探索。

  2.基本问题的设定。行政主体范式针对的基本问题是行政权力、义务和责任的实质归属,而不是行政诉讼被告之确定。行政诉讼被告资格问题的解决不必拘泥于实体法主体和诉讼法主体之完全一致,在实践中可有赖于法院对各种因素的考虑,目前仍然可以依据行政诉讼法及其司法解释予以认定,但相信在不受行政主体理论过分限制的情况下会有新的发展。

  3.基本前提假定。当代公共行政的有效实施,必须建立在中央和地方合理分权以及国家和社会合理分权的基础之上。我国大陆目前进行的中央和地方分权没有地方自治之意,但不能断言未来不可能向此目标演进。若出现此制度变迁,行政主体概念也许可以像法国、德国、日本那样予以再次重构,具有统治实体的内涵。

  4.方法和框架。依然维持传统范式促使行政法学专业化的目的,着重于法学研究方法而不是立足于行政学、组织学之角度。不过,新范式将确立广阔视域的法学研究,而不是局限于诉讼法之视角。在新范式的框架之下,行政法学界也许可以在行政主体概念统引下,对行政组织的内在结构问题予以深入、细致研究。新框架既不像传统范式那样淡化甚至驱逐行政组织法的研究,也不是把行政组织和行政主体作为并行的而非融合的课题。

  5.功能预期。除了可以解开束缚行政诉讼被告资格认定的绳索、使其更具开放性与灵活性,以及容纳对行政组织法的深化研究之外,新范式还将因为基本前提假定的确立而至少具有以下两个功能:(1)可以促使行政法学关注具有宪政意义的中央与地方分权、国家与社会分权问题,并通过把行政主体范式定位于宪法理论基础之上,使得行政法学与宪法学的有机结合又增添一个路径;(2)法学研究的专业化并不意味着自我封闭,基本前提假定必将促使行政法学者关怀相关的政治学、行政管理学、经济学、社会学等方面的成果,以便在比较研究国外行政主体理论的同时,立足本土经验不断完善乃至再次重构我们的行政主体范式。





  【注释】

  [1] 参见[美]托马斯 S 库恩:《科学革命的结构》,李宝恒、纪树立译,上海科学技术出版社1980年版,序言第iv页,第8-9页。有必要提及的是,该书的译者将paradigm译作“规范”,但当前普遍认同的一种译法是“范式”,本文选择后一种。

  [2] 例如,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(面向21世纪课程教材),北京大学出版社、高等教育出版社1999年版;方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》(高等政法院校法学主干课程教材),中国政法大学出版社1999年版;罗豪才主编:《行政法学》(高等教育法学教材),北京大学出版社1996年版;胡建淼主编:《行政法教程》(成人高等法学教育通用教材),法律出版社1996年版;叶必丰:《行政法学》(武汉大学本科生系列教材),武汉大学出版社1996年版;王连昌主编:《行政法学》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1994年版。

  [3] 在库恩看来,一种理论之所以成为范式,是因为它比其他与之竞争的理论更好,但它更为成功之处并不在于从一开始就达到非常完美的范围与精确性,而在于为一定领域尚未解决的问题提供一种预期。科学工作者在一定范式之框架内进行研究,探讨这一范式能够加以说明的事实,加强事实同范式预期之间的契合,进一步详细表达范式本身,这就是一种促进知识进步的常规科学实践。然而,常规科学实践可能会发现反常的、与范式预期大大偏离的结果,如果这些反常不能在范式框架内得到满意的解释,危机状态就会产生并不断增长。为应对危机,科学工作者会努力对传统范式进行阐释,从而产生大量传统范式的变种。当传统范式及其变种仍然无法解决主要危机时,人们就会设计完全不同的范式,并在漫长的选择替代范式过程中(亦即长期的科学革命)不断追求对新范式的系统表达,解决导致传统范式危机的各种问题。最终,某一种新范式会取代传统范式,科学工作者在新范式之下继续进行常规科学的实践。参见库恩:前注1引书。

  [4] “库恩在哲学家、科学社会学家(以及诸如政治理论这样完全不同领域中的学者)中的影响要大于在科学家和实际科学史学家中的影响。”[美]I 伯纳德 科恩:《科学革命史》,杨爱华等译,军事科学出版社1992年版,前言第8页。具体而言,例如,参见[美]文森特 奥斯特罗姆:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联书店1999年版,特别是第21-29页;崔之元:《“看不见的手”范式的悖论》,经济科学出版社1999年版;姚慧琴:“试论经济学领域的范式与范式危机”,载《经济评论》1999年第1期;宁骚:“行政改革与行政范式”,载《新视野》1998年第3期。

  [5] 参见王民灿主编:《行政法概要》(高等学校法学试用教材),法律出版社1983年版;应松年、朱维究主编:《行政法与行政诉讼法教程》(监察干部岗位培训系列教材),中国政法大学出版社1985年版;姜明安:《行政法概论》(北京大学试用教材),北京大学出版社1986年版;罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1987年版。

  [6] “马克思指出:‘……行政是国家的组织活动。’这就正确地揭示了行政活动的性质,说明它最直接地体现着国家职能的行使……。”王民灿主编:前注5引书,第2页;“它(国家管理)是以国家的名义,在全国和全民范围内实施,通过法律的形式,并以国家的强制力为保证的。行政法上所说的行政管理,就是这样一种管理。”应松年、朱维究主编:前注5引书,第2页;“行政……是国家一类职能的总称,……其核心为国家的组织和管理活动。承担国家行政职能的机关就叫国家行政机关,行使这类职能的活动就叫行政活动,亦称行政管理活动。”罗豪才主编:前注5引书,第1页。

  [7] 姜明安教授曾经在《行政法概论》中指出,“行政管理的主体只能是行政机关和根据法律或受行政机关委托行使行政职能的组织和个人”。前注5引书,第33页。但该书其余涉及行政管理主体的论述皆以国家行政机关为唯一对象。

  [8] 张尚鷟教授曾经设问,“例如,关于哪些机关是国家行政机关,哪些人员是国家行政工作人员的问题。……在我国,企业事业单位如国营工厂、大学、科研单位以及剧团等,虽然他们不同于各级国家行政机关,但一般都在政府各行政部门的直接领导或指导下从事活动,其主要负责人员也大都由有关国家行政机关任命和管理。这些单位是从事生产、教学、科研和艺术活动的,但又不单纯从事这些活动,还具有行政管理的职能。即:管理生产、教学、科研和艺术的活动。这些管理活动是国家行政事务的一部分。那末,这些单位算不算国家行政机关?它们的工作人员算不算国家行政工作人员?”张尚鷟:“加强行政法学研究之我见”,载《政治与法律》1982年第3期,第60页。从设问本身可以看出“行政机关范式”的影响。

  [9] 例如,参见应松年、朱维究主编:前注5引书,第59-99页;姜明安:前注5引书,第39-169页。

  [10] 参见库恩:前注1引书,第20页。

  [11] 有学者认为,从1979年至1989年之间,行政法学在行政组织法和公务员法研究方面取得了若干明显的成果,为八十年代的政府机构改革和公务员条例的制定提供了理论依据和实践方案。参见罗豪才、姜明安、湛中乐、陈端洪:“行政法学研究现状与发展趋势”,载《中国法学》1996年第1期,第41页。本文无意细致研究“行政机关范式”之阶段性贡献,但笔者对某些学者的简单化论断不敢苟同。有学者认为,“最初,行政法学对行政组织的法律概括往往是就行政机关而论行政机关。这种方法无非是就行政组织法的内容进行介绍,基本上是‘白描式’的,甚至连研究都谈不上。”张树义:“行政主体研究”,载《中国法学》2000年第2期,第79页。有学者认为行政主体理论之前的研究是“就行政组织论行政组织,不解决实际问题的老框框”。参见胡锦光、杨建顺、李元起:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第112页。

  [12] 参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第77-78页,第81-82页;张树义主编:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第65-68页;袁曙宏、方世荣、黎军:《行政法律关系研究》,中国法制出版社1999年版,第57-58页;张树义:前注11引文,第79页。

  [13] 学者对行政法学专业化的期望,不仅体现在对行政学角度与行政法角度混淆的反思之上,也体现在力图运用行政主体概念以区别于民法学用法人概念对行政机关的定位。参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第116-117页。

  [14] 学者在最初并没有阐明这一点,但在叙述法律法规授权组织是行政主体时已经隐含此意,近来已有学者对此明确提出“行政职能社会化”的概念。参见姜明安:前注2引书,第111页。

  [15] 在有关的叙述中,一般将此四点视为行政主体概念存在的理由或意义。笔者更愿意把它们作为尚未完全实现的人为寄托的价值期望。参见张尚鷟主编:前注12引书,第86-87页;张树义主编:前注12引书,第71-73页;罗豪才主编:前注2引书,第60-62页;胡锦光、杨建顺、李元起:前注11引书,第109-112页。

  [16] 参见吕友臣:“‘行政主体理论’评析”,载《研究生法学》1998年第2期,第21-24页;薛刚凌:“我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性”,载《政府论坛》1998年第6期,第63-71页;李昕:“中外行政主体理论之比较分析”,载《行政法学研究》1999年第1期,第28-34页。

  [17] 参见杨解君:“行政主体及其类型的理论界定与探索”,载《法学评论》1999年第5期。

  [18] 批评者并未使用“范式”这一术语而多用“行政主体理论”,笔者在此概括时应用“范式”一词,系出于保持本文前后一致性的考虑。

  [19] 参见罗豪才主编:前注2引书,第48页。虽然各家表述存在差异,但基本内核一致。较早对散见的行政主体概念所作的概括性介绍,参见张尚鷟主编:前注12引书,第83页。

  [20] 参见杨解君:前注17引文,第33页。

  [21] 参见吕友臣:前注16引文,第23页;薛刚凌:前注16引文,第66页;李昕:前注16引文,第33页。

  [22] 参见吕友臣:同上,第22-23页;薛刚凌:同上,第66页。

  [23] 参见吕友臣:同上,第23页;薛刚凌:同上,第69页;李昕:前注16引文,第32页。

  [24] 参见杨解君:前注17引文,第32-33页。关于行政主体范式未重视对公务员内部管理、监督与控制的观点,亦参见李昕:同上,第33页。

  [25] 参见杨解君:同上,第34页。

  [26] 参见张尚鷟:前注12引书,第87页。

  [27] 参见薛刚凌:前注16引文,第66页、第69页;李昕:前注16引文,第32页。

  [28] 参见李昕:同上,第33-34页。

  [29] 参见张树义:前注11引文,第80-85页。

  [30] 参见杨解君:前注17引文,第34-37页。这个具体方案明显是对传统概念的实质性重新建构,但它不仅没能很好地解决传统范式存在的不足,而且可能因为把行政主体的内涵与外延扩大、泛化而削弱其旧有的某些功能。

  [31] 参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第271-273页。

  [32] 例如,参见顾家麒:“关于行政机关机构编制立法的若干思考”,载《行政法学研究》1993年第1期,第37-43页;应松年、薛刚凌:“行政机关编制法论纲”,载《法学研究》1993年第3期,第3-11页;莫于川:“中政府:我国城市政府组织法制的理性选择”,载《现代法学》1995年第2期,第19-25页;应松年、薛刚凌:“行政组织法与依法行政”,载《行政法学研究》1998年第1期,第12-20页;魏秀玲、张越:“国家行政机构改革的前景与途径”,载《行政法学研究》1998年第2期,第1-7页;姜明安、沈岿:“法治原则与公共行政组织”,载《行政法学研究》1998年第4期,第16-25页。

  [33] “在行政法学体系中,行政组织和行政主体都是非常重要的内容。行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究,以确保行政组织建立在理性基础上,对行政组织整体予以法律规范和控制。行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理,具有独立的法律地位。”方世荣主编:前注2引书,第61页,另参见该书第四章“行政组织与行政主体”(第61-85页)的内容。

  [34] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第38-46页;杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第232-236页;李洪雷:“德国行政法学中行政主体概念的探讨”,载《行政法学研究》2000年第1期,第76-95页。

  [35] 至于法院为什么作出这一明显与行政诉讼法相冲突的解释,尚未有权威的、详细的说明。解释的起草者也只是公开简单的理由:根据行政审判的实际情况;适应行政管理实践发展的状况。参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版,第3页、第79页。其实,在最高法院新的司法解释最终定论之前,规章授权的组织是否具有行政诉讼被告资格问题早已引起争议。实践中,问题的解答一般有三种:1.根据行政诉讼法之规定,规章授权的组织不具有被告资格,其地位相当于制定规章的行政机关委托的组织,由该行政机关作为被告;2.依据《行政复议条例》,规章授权的组织可以作为行政复议被申请人,经过复议之后,复议机关无论决定维持还是改变具体行政行为,都把复议机关作为行政诉讼被告;3.规章授权的组织的诉讼地位视为等同于法律法规授权的组织,可以直接作为被告。参见崔巍:“规章授权的组织与行政诉讼被告主体资格确立”,载《行政法学研究》1995年第1期,第63-65页。

  笔者认为,最高法院之所以最终确认规章授权组织的独立诉讼地位,也许至少考虑了以下这个理由:鉴于目前国家部委和地方政府通过规章授权非行政机关的机构或组织执行行政公务的情况较多,如果把规章授权组织视为行政机关委托的组织,那么,不仅规章制定主体将面临大量的应诉事务,而且行政诉讼原告也将为一个案件承担长途奔波的人力、物力成本。

  [36] 例如,如杨解君教授所指出的(参见前注25),目前有些既没有法律法规甚至规章授权又未经行政机关委托的非行政机关组织,事实上行使了具有行政管理性质的权力。在适用民事诉讼途径显然不合适的情况下,我们不能断言将来最高法院或地方法院不会从保护被侵权方的合法利益及获得司法救济机会的基本权利角度出发,把这些组织作为行政诉讼被告。

  [37] 参见杨伟东:“从被告的确定标准看我国行政诉讼主体划分之弊端”,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第6期,第14-16页。薛刚凌教授也曾提出“行政主体理论并不必然与行政诉讼被告制度相联”,参见前注16引文,第67页。

  [38] 公共团体又可分为地方公共团体(享有宪法规定的自治权、独立于国家的地域性统治团体,如都道府县、市町村、特别区、地方公共团体组合、财产区及地方开发事业团)、行政法人(国家或地方公共团体出资设立的公共财团法人)和公共组合(为实施属于公共行政的特定事业,由有利害关系的人组成的公共社团法人)。参见杨建顺:前注34引书,第232-236页。

  [39] 转引自皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第307页。

  [40] 参见袁晓玲、曹建安主编:《财政学》,西安交通大学出版社1998年版,第302-304页。

  [41] 当然,从财权、事权一致的原则出发,像各级国税等部门造成侵权应由中央财政支付赔偿费用,方能切实反映中央和地方的分权。

  [42] 在日本,国家和地方公共团体分别指向两类统治实体,而不是简单地指向两类行政权实体,其基础是地方自治的宪法原理。参见[日]室井力主编:前注31引书,第302-306页;[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第601-609页。在法国,国家和地方团体也具有相同意涵。参见王名扬:前注34引书,第38-44页。在我国大陆,宪法文本和法学理论上都没有相对应的概念。其实,从我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两个方面,我国现在的司法机关支出又归各级财政这一角度出发,结合本文关于事权和财权一致的阐述,对国家赔偿责任主体的抽象而统一的定位,应该更为准确地是“国家”和“地方各级政府”。这里的政府就应该是一种非常广义的概念,象征地方作为统治实体存在,而不仅仅是指称作为行政机关存在的“人民政府”。

  对于宪法学和行政法学而言,确立两个学理概念分别指称两类统治实体也许是有益的。但是,在当前,把地方视为相对独立于国家的一类自治实体,不仅在接受国家一统之传统观念的民间和官方难以获得有效认同,而且学者也会因为地方自治理念可能具有的负面影响而慎用之。更何况,正在展开的中央和地方分权的制度实践,并未以地方自治为目标定位;地方各机关主要负责人的选任和监督机制,也与地方分权制大相径庭。(“如果管理地方公务的机关不是地方的代表,而是国家的代表,它的产生完全依赖于国家时,仍然是中央集权制,而不是地方分权制。”王名扬:前注34引书,第43页)从术语确定来看,用“地方各级政府”来指向地方统治实体,也因为与宪法、组织法文本中的概念有错位而容易形成混乱。所以,尽管把赔偿责任主体定位为中央政府和地方各级政府,对司法赔偿方面缺乏解释力,但综合以上考虑,只能在自我限定讨论语境——关于行政赔偿责任主体——的基础上作出这一选择。也许,改变此种理论解释的尴尬,寄希望于我们未来的制度与学术实践。

  [43] 近来,已有学者在此基础上展开更为细致、深入的具体课题研究。例如,参见黎军:“行业组织的行政法问题研究”,北京大学博士学位论文。

  [44] 最近引起广泛关注的就是以学校为被告的行政诉讼实践。自从刘燕文状告北京大学之后,北京大学在修改诸如学术委员会条例等内部规章时,开始充分考虑与法律的基本原则和精神的一致性。

  [45] 之所以未采用“法律法规授权的组织”这一传统术语,是因为笔者对该术语在新范式之下的有效性尚存疑问。问题在于,某一非行政机关组织是否行政主体,恐怕不能简单地以法律、法规是否授权来判断。一则,如何从理论上解释代表机关通过法律、地方性法规的授权与国务院通过行政法规的授权具有同等的意义;二则,即便能够给予满意解释,由于法律、法规授权在文本上的表现形式多样,单凭对法律、法规授权的理解,很难作出准确判断。例如,《学位条例》规定学位授予单位下设的学位评定委员会负责作出是否授予硕士或博士学位的决议(第9条、第10条),由此,我们是应该认定学位授予单位还是学位评定委员会为行政主体?为适应新范式,我们有没有必要引入“法人标准”?诸如此类的问题需要学界共同研究。

  载《法律科学》2000年 第6期