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WTO与依法行政

作者:姜明安   点击量:4939

  记者:我国入世在即,入世对我国各级政府行政管理意味着什么?入世会给我国行政管理带来什么机遇和挑战?

  答:入世将给我国行政管理带来的机遇和挑战是多方面的。就机遇而言,最大的机遇可能是对我国依法行政的推动和促进。我国一旦加入WTO,各级政府将必须依法行政。也许一些政府机关和政府工作人员开始会对此不适应,但是历史会逼迫你适应。我预计,经过几年或十几年时间,在我国这块有着人治深厚根基的土地上将会逐步生长出一个法治政府。

  我之所以这样预计。根据有三:其一,WTO本身是一个依法,依规则运作的国际经济组织,它不听命于任何一国政府对它的发号施令,反之,任何一国政府,只要你加入WTO,你就必须遵守WTO的共同规则,依规则运作;其二,入世意味着我国的市场要更大限度地向国外、境外开放,国外、境外的市场也将更大限度地向我国开放。开放将使政府的管理对象、管理客体发生变化,政府将面对大量的外资、外企、外国组织和个人,对于这些非属于你“臣民”的行政相对人,你很难以言代法,以权压法。你最终不得不按规则办事,依法办事;其三,中国入世,意味着中国进入国际主流社会。你进入国际主流社会就必须接受国际主流社会的基本价值观。依法行政、行政法治即是现代国际主流社会最重要的基本价值观。从另一个角度讲,你一旦进入国际主流社会,即使你不愿意接受其主流价值观,主流价值观也会潜移默化地影响你。所以说,入世对于中国在行政管理领域实现法治和在整体上建设法治国家绝对是一个机遇。

  当然,入世对于我国各级政府行政管理的现状无疑也构成巨大的挑战。其中最大的挑战也许是我国现行的行政管理体制、行政管理运作机制以及行政立法、行政执法、行政法制监督和行政救济机制不适应入世后依法行政的要求。另外,我们各级政府机关和政府工作人员的依法行政意识和依法行政水平更有待提高。这在一定意义上也许是一个更根本性的问题。因为体制的问题、机制的问题都要靠人去解决,如果我们执掌权力的人不懂得依法行政的意义,不懂得依法行政的实质和内容,不懂得如何依法行政,不懂得依法行政的基本方法和途径,那么体制和机制问题不可能因入世而自然而然地解决好。入世对于我们解决问题只是一种机遇,而机遇的把握和利用则全靠我们自己。如果我们不是主动地抓住机遇,迎接挑战,主动地从人治转变为法治,转变为依法行政,而是被动地应付,被迫依法行政,那我们就可能要付出沉重的代价。

  记者:那么,在你看来,我们怎么把握和利用好入世的机遇,并迎接入世给我国各级政府行政管理带来的挑战呢?

  答:这有很多方面的工作要做。在目前,最重要的是加强对依法行政的认识,这包括三个方面:其一是明确依法行政的意义,即为什么要依法行政;其二是要了解依法行政的具体内容和要求,即什么是依法行政;其三是要弄清依法行政的途径,即怎样实现依法行政。

  为什么要依法行政?道理很简单,主要理由有这么几条:第一,依法行政是民主的要求。民主意味着人民当家做主。一个国家,数以亿计的人民,怎么当家做主?只能组成一定的代表机关,由人民代表机关集中全体人民的意志并制定成法律,再由人民代表机关产生政府,授权政府依据体现人民意志和利益的法律对国家进行管理;第二,依法行政是市场经济的要求。市场经济有两个最重要的条件:一是自由,二是秩序。怎么实现自由和秩序,首先必须以法律限制政府的权力。政府对市场进行适度干预和管理是必要的,但不能进行无限制的干预和管理:不能想干预就干预,想管理就管理,想怎么干预就怎么干预,想怎么管理就怎么管理,怎么保障政府既干预、管理又不超过适度的界线呢?基本的制约机制是行政法,是对政府的依法行政要求;第三,依法行政是现代法治文明的要求。传统法治文明对行政管理的要求是“以法行政”, 即以法作为行政管理的工具,以法作为治民的手段。韩非说,“治民无常,唯治为法”;商鞅说,“法为治民之本,故善治者,塞民以法”。这都是对“以法行政”的注释。而现代法治文明,则把人(行政相对人)作为法的主体而不是作为治的客体。法主要不是为了治民,法主要是保护民的权利和限制政府的权力。为此,依法行政就是必然的要求;第四,依法行政是对外开放,加入WTO,参与经济全球化的要求。对于经济全球化,人们有各种各样的评价,或谓福,或谓祸,或谓利大于弊,或谓弊大于利。但不管人们怎样评价它,不管人们喜欢它还是讨厌它,它都是一个客观存在,是一个不以人的意志为转移的发展趋势。对此,我们无法回避,要么主动参与,要么被动卷入。被动卷入可能会迫使我们付出太多、太大的代价。明智的选择看来是主动参与,而主动参与就要求我们的各级政府认同依法行政,学会依法行政,并逐步做到依法行政。

  那么,什么是依法行政?依法行政说起来似乎很简单:按照法进行管理呗,法怎么规定我就怎么做呗。这样说不能说错,但过于简单。我们稍深究一下,什么是法呢?法律是法,法规、规章和其他规范性文件是不是法?法律原则是不是法?法院的判决是不是法?国际条约、协定是不是法?我们再深究一下,什么是依法呢?根据法的明确规定实施行政行为是依法,法没有明确规定你怎么依法?对同一法律条文各个方面有不同理解你怎么依法?上级的指示、领导的命令、政策的规定与法不一致你怎么依法?在某些情况下,严格按法律条文办事可能会造成公民生命财产、社会公共利益的重大损害,你怎么依法?

  依法行政有形式和实质两个层面的要求,形式层面的要求主要有三个:一是行政行为主体合法;二是行政行为内容合法;三是行政行为程序合法。

  主体合法的要件有四:其一,作出行政行为的机关、组织必须依法享有管理相应事项的行政主体资格,行政行为的内部机构、派出机构、公务员个人、受委托组织等均不具有行政主体资格,如其以自己名义对外作出行政行为即违法。其二,具体实施行政行为的人应享有行政执法资格,没有执法资格的人员不能代表行政主体作出行政行为。其三,不得超越法定权限,越权有各种情形,包括横向越权和纵向越权,横向越权指行政机关行使了其他行政机关、其他国家机关,甚至其他非国家机关的组织的权限;纵向越权,纵向越权指下级行政机关行使了上级行政机关的权限或上级行政机关行使了下级行政机关的权限;横向和纵向越权又包括管理事项越权、管理手段越权、管理手段运用幅度越权等。其四,合议制机关作出的行为必须经过相应会议通过,会议有法定人数出席,决议有法定票数通过,否则,也会构成主体不合法。

  内容合法的具体要求有五:其一,行为的对象、客体确定合法。其二,行为事实的性质、情节认定合法。性质如走私还是违反海关监管、偷税还是漏税,情节如重大还是轻微、结伙还是未结伙、手段恶劣还是一般。其三,证据确凿。其四,适用法律、法规正确,即适用法律、法规符合全面性、有效性、位阶性和针对性四项要求。其五,不得违法不作为,行政机关无权不行使法定职责。否则,亦构成行政行为内容不合法。

  程序合法的具体要求有四:其一,行为符合法定步骤。其二,行为符合法定方式。其三,行为符合法定顺序。如行政处罚先调查取证,后作出处罚决定;先作出处罚决定,后公布。其四,行为符合法定时限。

  记者:你刚才讲到的主体合法、内容合法、程序合法是依法行政形式层面的要求。那么,从实质层面讲,依法行政的要求是什么呢?

  答:传统法治主要是形式层面的要求,现代法治则重视实质层面的要求。当然,现代法治同样也重视法治形式层面的要求,因为离开形式讲法治,离开法的明文规定讲公正,有可能使法治大厦发生倾斜,甚至有可能被人将法治偷换成人治。但现代法治在重视形式层面要求的同时,越来越多地以实质层面的要求作为补充。这是为什么呢?其主要原因有二:一是在现代社会条件下,由于社会经济的发展和科技的进步,行政管理事务越来越复杂,法律不可能对各种行政事务预先都作出细密的规定,而必须给行政机关留下广泛自由裁量的余地。而对行政机关行使行政自由裁量权的行为,法治不可能在形式层面上要求其严格依法行政。如《教育法》第18条规定,各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学,这一规定就给行政机关留下了广泛的自由裁量余地。二是过分机械地依法行政在某些情况下会导致严重的不公正,甚至导致公民生命财产或社会公共利益的重大损害。正因为如此,法治在实践中形成了一套实质层面的依法行政要求。依法行政的实质层面的要求主要体现在行政法的各项基本原则之中。行政机关实施行政行为,不仅要遵循法的明文规定,而且要遵循行政法的基本原则,如比例原则、信赖保护原则、公正原则、公平原则、公开原则、正当程序原则等。

  比例原则:此原则要求行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标不得不对相对人权益造成某种不利影响,则应使这种影响限制在尽可能小的范围和限度之内。

  信赖保护原则(又称“不准翻供”原则):这一原则要求行政机关向相对人作出某种行为或许诺后,不得随意改变,不得反复无常。如因社会公共利益必须改变,行政机关应对因此给善意相对人所造成的损失予以公正补偿。

  公正原则:这一原则要求行政机关作出行政行为不偏私、不专断、不单方接触和实行必要的职能分离。 不偏私指办事公道,不以权谋私;不专断指行政行为必须考虑与相应行为有关的因素,而不能考虑与相应行为无关的因素,不得滥用职权;不单方接触指行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时,不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触,听取其陈述,接受其证据等。必要的职能分离指行政机关行使行政职权应将其相关职能加以分离,使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使,以利于相互制约,如行政处罚听证中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离,处罚决定职能与决定执行职能(如收缴罚款)分离等。

  公平原则:这一原则要求行政机关实施行政行为应平等对待任何相对人,即同样情况,同样对待,不同情况,不同对待,不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰的不同而予以任何歧视(WTO的非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则与此原则有相同之处)。

  公开原则:这一原则要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息,包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等,只要不是法律规定应予保密的,均应以一定方式向社会公开,允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。

  正当程序原则:这一原则包含两项重要要求:一是自己不做自己法官,即行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。;二是行政机关作出影响行政相对人权益的行为,特别是对相对人作出不利的行为,应事先告知相对人,向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述,申辩。正当程序原则的最主要制度是听证制度。

  记者:由此看来,依法行政的依法,不仅指依法的明文规定,而且指依法的原则、精神。做到后者可能比做到前者要更为困难、艰巨。现在我们不少政府机关和公职人员,连形式的依法行政都没有做到,都还有很大差距,现在要同时实现形式和实质的依法行政,恐怕难度相当大。那么,你认为,要实现完全的依法行政,我们应该做些什么?应该采取什么措施?

  答:依法行政是一个系统工程,包括立法、执法、法律争议解决、法制监督、法律救济等多个环节。要使这个系统工程全面地、顺畅地运作,立法是前提,执法是关键、监控是保障。就立法而言,依法行政的法应包括规范行政权的范围、行政权行使的主体、行政权行使的手段和方式、行政程序以及行政权监控机制的整个法律规范系统。这个系统包括三大类规范:行政组织法、行政行为法(主要指行政程序法)、行政责任、行政救济与行政法制监督法。目前,为适应入世的需要, 最迫切需要立的法是行政程序法。 我们前面讲到的行政法的基本原则以及WTO的许多法律基本原则,都可以通过行政程序法加以确立。就执法而言,依法行政首先取决于执法人员的素质。因此,必须大力加强培训,提高行政执法人员的依法行政意识和依法行政水平;其次是制度,必须通过持续的坚忍不拔的行政改革,逐步建立起一套公正、公平、公开的行政执法制度。就法制监控而言,除了权力机关和专门监督机关的监督以外,最重要的是行政相对人的监督。因为,行政行为与行政相对人有着最切身的利害关系,从而他们具有监督的最大的积极性。为此,我们必须扩大人民法院行政诉讼的受案范围,以使更多的行政行为能接受司法审查。法院在司法审查中,不仅适用法的明文规定,而且应适用法的基本原则,以保证依法行政原则从形式到实质的全面实现。当然,要做到这一点需要特别提高法官的素质。没有高素质的法官,形式的和实质的依法行政都无从得到保障。

  听众:你刚才谈到,为迎接入世,我们必须加强依法行政。依法行政似乎主要是政府的事, 与我们老百姓有什么关系?

  答 :依法行政主要是对政府的要求, 但与我们老百姓也有密切的关系。首先,政府是否依法行政,关系到我们的合法权益能否实现,能否得到保障。政府违法行政,对我们权益造成的损害可能比一个企业、一个私人违法造成的损害要大得多;其次,政府是否依法行政,关系到我们国家能否建设好,能否富强。国家富强了,老百姓日子就好过,国家衰弱了,我们不仅要过苦日子,可能还要当亡国奴,受外国鬼子欺侮;再次,政府是否依法行政,关系到入世后我国政府的形象。国家是我们大家的国家,我国政府在世界上形象好,我们大家脸上都有光嘛。既然依法行政与我们老百姓利益密切相关,我们老百姓能为此做点什么呢?我想,我们至少可以做两件事:一是参与;二是监督。参与是指我们通过参加行政机关举行的听证会、论证会、征求意见会等形式和途径参加行政管理,通过我们自己的行为保证依法行政的实现;监督是指我们通过行政复议、行政诉讼或申诉、控告、检举等方式和途径对行政机关的行政行为实施监督,促其纠正违法行为,实行依法行政。为做好这两件事,我们必须提高自身的素质,特别是法律素质。

  听众:依法行政必须有法可依。我国目前行政法是否完善?据你所知,现在正在制定什么重要的行政法?

  答:行政法主要包括三大部分:一是行政组织法;二是行政行为法,主要指行政程序法;三是行政法制监督、行政救济和行政责任法。目前,这三大部分行政法都不完善,但最不完善的是行政程序法:我们现在不仅没有总的行政程序法典,单行行政程序法较完善的也只有一个行政处罚法。因此,我们现在和下一步行政法立法的重点是行政程序法。目前,行政许可法已有了比较成熟的稿子,行政强制法也已有了初稿,行政收费法已列入了立法计划。行政程序法总法典现正在研究,力争在十年内出台。另外,行政公开法、情报自由法、行政法规、规章制定程序法、行政征收、征用法、行政给付法、行政合同法、行政裁决法等也正在研究和准备起草。当然,各种行政组织法 编制法、公务员法以及行政法制监督法、行政责任法的起草和行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法等的修改现也已或即将列入我们行政法的立法日程。

  听众:你认为,依法行政与入世是什么关系?入世要求依法行政,不入世难道我们就可以不依法行政吗?我们不是早就提出了依法治国,建设社会主义法治国家吗?

  答:依法行政当然不只是为了应付入世,前面我已讲了,依法行政是民主、市场经济、现代法治文明以及对外开放,参与经济全球化的要求。依法行政首先是我们中国人自己的需要,是我们为了把自己国家的事情办好,使我们老百姓的权利、自由得到保障而选择的治国方略。当然,入世对我们依法行政是一个促进,使我们增加了依法行政的紧迫感,我们的步子会迈得大一些、快一些。

  听众:依法行政讲了好多年了,我们知道,政府机关和政府工作人员更加知道,但是有些政府机关和政府工作人员就是不依法行政?这是为什么?是不是因为腐败?

  答:有法不依,违法行政的原因是多方面的,腐败当然是重要原因之一,但不是唯一的原因。导致违法行政的其他因素还有:首先,一些行政工作人员法律素质低,法律知识,尤其是行政法知识缺乏;其次,行政执法体制存在问题,如环境保护管理、国土资源管理、技术监督管理等过分受地方控制,有时在地方党政领导或地方各种利益集团的压力下,难于依法行政;此外,监督和救济制度不完善,行政激励和责任机制存在缺陷等也使依法行政缺乏有效保障,实际助长了违法行政。

  听众:政府机关和政府工作人员不依法行政,侵犯了老百姓的权益?老百姓有哪些法律途径告他们?

  答:我国行政救济的途径主要有四:其一,行政复议;其二,行政诉讼;其三,申诉、控告、检举;其四,行政赔偿。四种途径的区别是:第一,救济主体不同。行政复议是向行为机关所在的人民政府或其上一级主管部门提出;,行政诉讼是向人民法院提起;申诉、控告、检举是向有关国家机关提出(通常由其信访部门受理);行政赔偿是向行政赔偿义务机关提出,也可在复议、诉讼时一并提出。其二,救济内容不同。行政复议既审查行为的合法性,也审查行为的适当性;既审查具体行为,也可附带审查抽象行为;行政诉讼只审查具体行为的合法性;信访部门可对各种行为进行全面审查;行政赔偿程序只审查行为是否侵权和是否造成相对人的损失。其三,救济程序不同。行政复议有严格的时效和管辖要求,通常进行书面审查;行政诉讼同样有严格的时效(稍长于复议)和管辖要求,一般进行公开审理;信访没有严格的时效和管辖要求,案件大多转交有关主管部门审理,信访部门行监督督促之责;行政赔偿亦有时效和管辖要求,但请求时效较长(通常2年,复议申请时效通常2个月,行政诉讼起诉时效通常3个月),行政赔偿的行政审查程序通常是书面的,但行政赔偿诉讼程序公开进行。

  听众:入世后,老百姓到法院提起行政诉讼还会不会有限制,如果有,会有什么限制?

  答:限制总还是会有的,如国家行为,政治性、政策性的抽象行政行为、部分内部行政行为等,但限制会逐步缩小,行政诉讼范围会逐步扩大。另外,行政诉讼原告资格也会进一步拓宽,今后公民为了公共利益(例如环保)也可以打行政官司。但原告资格不会取消,不能谁想告就可以告。如果这样,行政管理的效率就没有办法保障。

  听众:行政机关违法行政,侵犯了公民权益,能否都申请国家赔偿?是不是有什么条件限制?

  答:申请国家赔偿当然是有条件限制的,第一,侵权行为必须是行政主体行使行政职权的行为,如果不是行使行政职权的行为,那就是民事赔偿而不是国家赔偿的问题;第二,行政行为必须是违法的,如果是合法行政行为造成损害,就不是国家赔偿而是国家补偿的问题了;第三,相对人被侵害的权益是合法权益,如果是违法利益,即使行政主体的行为违法,其也只承担其他行政法律责任,而不由国家承担赔偿责任;第四,行政侵权行为必须造成了相对人的损失,相对人如果没有受到实际损失,就不存在赔偿的问题;第五,申请国家赔偿通常还应有明确的法律根据,属于国家赔偿法规定的赔偿范围,如果不属法定赔偿范围,相对人也得不到国家赔偿。

  听众:行政机关违法行使职权,要求老百姓做出某种行为或不做出某种行为,老百姓能否直接抵制,不予执行?

  答:老百姓对于行政机关作出的行政行为,无论是合法行为,还是违法行为,一般都不具有直接抵制的权利。老百姓如果认为行政机关的行政行为违法,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼,但不能拒绝执行,除非复议机关或人民法院通过审理确认被异议的行政行为违法和撤销该行政行为。为什么?因为行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力。如果每个个人、组织均有自行判断行政行为合法性和自行决定是否执行的权利,行政管理就难以顺利进行,就可能给国家、社会公共利益造成重大损失。当然,行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力不是绝对的,如果行政行为具有明显、重大违法的情形,该行为就不产生公定力、确定力、拘束力、执行力,相对人可以直接予以抵制。如行政行为的实施会导致人民生命财产或国家社会利益的重大损失,行政行为的实施会导致相对人犯罪,行政行为主体不明确,行为人不表明身份,不出示证件,行政决定书上不签署行政主体的名称和盖上行政主体的印章等,行政相对人就可以予以直接抵制(有关法律、法规已有规定)。

  听众:行政诉讼法规定,人民法院在行政诉讼中可以撤销行政机关滥用职权的具体行政行为,请问,什么是滥用职权的行政行为?滥用职权有哪些情形?

  答:滥用职权的行为主要指行政主体违反法律目的而实施的行为。从表面形式上看,该行为是合法的,但在实质上违反法律的原则、精神。滥用职权的情形主要包括:以权谋私、打击报复、专断、反复无常、故意拖延、歧视或虐待相对人等。

  听众:依法行政与民主集中制是什么关系?民主集中制要求少数服从多数,下级服从上级。如果多数和上级违法怎么办,少数和下级要不要服从?

  答:依法行政与民主集中制在大多数情况下是统一的,一致的:民主集中制是我国宪法和法律的要求,依法行政就必须实行民主集中制,实行民主集中制就是在实行依法行政的原则。但是,在某些特定情况下,二者也会发生不一致,发生冲突:多数人违法,上级违法,少数怎么办?下级怎么办?要不要服从?根据依法行政的原则,少数、下级认为多数、上级违法,可以向有权监督机关反映,要求有权机关纠正,在有权机关纠正前,其还必须服从多数、上级的决定。为什么?因为多数、上级的决定在通常情况下具有公定力、确定力、拘束力、执行力。如果少数、下级有任意判断多数、上级决定合法性和决定是否服从的权利,行政权的运作就会陷于混乱,可能给国家、人民利益造成重大损失。当然,这也不是绝对的,如果多数、上级的决定有明显、重大违法的情形,少数、下级可以,而且应该加以抵制。如果不抵制,其同样要承担违法责任。

  听众:依法行政要求行政机关平等对待任何个人、组织,入世后对外国人、外国组织都要完全平等对待吗?他们是否享有与中国公民、组织同样的权利和义务?

  答:入世后,根据WTO的非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则,在行政管理领域,特别是在投资、贸易等管理领域,中国政府对外国人、外国企业、组织和中国公民、中国企业、组织应平等对待:不能歧视外国人、外国企业、组织,当然,也不能歧视中国公民、企业、组织;不能对中国公民、企业、组织给予特殊优惠,当然,也不能给予外国人、外国企业、组织以特殊优惠(如减免税收等)。不过,平等对待也不是绝对的,如果某一外国政府对我国公民、企业、组织在其境内的权利实行限制,我国政府对该国在我国的公民、企业、组织的权利会实行同样的限制,即实行对等原则。当然,对此可以通过双方协商或启动WTO争议解决机制解决,不宜一开始就报复。至于政治方面的权利,不论是否进入WTO,外国人不可能享有与中国公民同样的权利,如选举权、被选举权、担任国家公职权等。

  听众:您是研究行政法的,请你预测一下,中国入世后,行政法的前景怎样?有哪些发展趋势?

  答:中国入世后,行政法无疑会有一个大的发展。其发展趋势将大致体现在下述方面:其一,行政职权将逐渐减少,或逐渐向社会转移;其二,行政方式将逐步改革,行政相对人将更多地参与行政管理;其三,行政管理手段的权力色彩将逐渐弱化,行政指导、行政合同、行政协商等非权力性手段的作用将逐渐加强;其四,行政控权机制将进一步完善,行政程序、司法审查将成为核心的控权手段;其五,行政管理的目标将向更重视人、更关心人,以人为本的方向转化,为人民服务,为人民谋幸福将真正成为行政的首要目标。

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