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比较宪法概念在近代中国的演变

作者:韩大元   点击量:1491

 摘要:在清末新政的背景下,“比较宪法”一词首次出现于《译书汇编》1901年第6期,此后陆续出现于晚清时期的报纸期刊、学术著作和法政学堂。在清末民初这一阶段,比较宪法概念虽大致确立,但内涵限于外国宪法著作和文本的翻译。但1930年前后出版的以比较宪法为主题的著作凸显了中国比较宪法概念的主体性内涵。1949年后,比较宪法概念并没有随着六法全书的废除而中断,而继续以多种形式延续。
   关键词:比较宪法 概念史 主体性 译书汇编

一、引言

当前中国,概念史研究方兴未艾,(1)南京大学孙江教授、北京师范大学方维规教授和中国人民大学黄兴涛教授可谓首倡者、实践者和推广者。概念史尽管和社会史、文化史、思想史、观念史、学术史的关系尚待深入探究,到底是方法还是目的也存在学术争论,但至少是一种方法,一种反求诸己、推陈出新的方法,一种重视主体性兼顾开放性的方法。在法学领域以及宪法学研究领域,也有一些概念史的论文和著作陆续问世。(2)

同样,比较宪法是一种方法还是一门学科,是宪法学的分支学科还是比较法学的分支学科,也存在争议。不过,无论怎么争议,比较宪法是宪法学的基本概念,学界已形成共识。晚清内忧外患,加之清朝政府洋务运动的失败,日本明治维新的成功,越来越多的中国人开始认识到,“宪法者,立国之元气”。(3)而欧美社会是宪政的先行者,要立宪,就应向欧美国家学习。因此,比较宪法对中国宪法学的研究和成长具有不可或缺的地位,有关比较宪法概念的理解一定程度上影响中国宪法学的基本范畴与理论体系建设。

总之,概念史要解决的是古今问题,比较宪法要处理的是中外问题。依据概念史方法研究比较宪法概念在中国的流变,面对的就是古今中外的复杂宪法问题。自20世纪80年代以来,有关比较宪法的著作和论文尽管问世不少,(4)但学术研究仍面临不少挑战,(5)比较宪法的概念史研究仍遗留了很大的空间。因此,我们需要系统地研究比较宪法概念的演变过程,丰富比较宪法概念的主体性内涵,梳理比较宪法概念的学术脉络。

二、1901年:“比较宪法”语词的首次出现

比较宪法概念史研究首先要关注“比较宪法”语词的演变。据考证,“比较宪法”这一语词最早出现于《译书汇编》1901年第6期,该期“杂录”栏目推荐一些有关英国国会和英国宪法史,以及德国、法国、日本行政法方面的书籍。栏目中涉及“比较宪法”的内容并不多,共有两段,内容如下:

至比较宪法之书,译出者尚无所见,本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版。冈松参太郎氏所译之布脱密氏之英美佛比较宪法论一书足资参考也。

今日本校出版部发行之比较行政法,系美国哥伦比亚大学教授古德脑氏所著浮田和民氏所译,是书将英美法德四国之行政制度分析而比较之,宜与巴德尔氏之比较宪法参看。

“比较宪法”语词在此共出现三次。其中后两次是作为某作者的书名时使用的,而第一次是在“类”的意义上使用“比较宪法”语词的,意思是比较宪法这一类的书籍还没有发现译出的,“伯耳这斯”的比较宪法著作将很快出版。“比较宪法”语词不仅在“类”的意义上出现,而且和“比较行政法”、“宪法史”并列使用。

(一)“比较宪法”语词从日文翻译而来

《译书汇编》由译书汇编社1900年12月在东京创办,被誉为“留日学生发行的杂志的始祖”。译书汇编社社长为戢翼翚,主要成员有王植善、陆世芬、雷奋、杨荫杭、杨廷栋、周祖培、金邦平、富士英、章宗祥、汪荣宝、曹汝霖、钱承赫、吴振麟。这些成员还组成了励志会,是第一个中国留日学生学术团体。《译书汇编》的宗旨是借助日文编译欧美法政名著。(6)晚清民国期刊全文数据库显示《译书汇编》第4 -9期均设有“杂录”栏目,介绍日本的官制、文部省、东洋学会和法政书籍。鉴于期刊名称、编译主体、编译地点、编译宗旨,可推知《译书汇编》1901年第6期“杂录”栏目使用的“比较宪法”语词是从日文直接翻译而来的。此栏目中有关比较宪法的原文作者均非日本学者而是欧美学者,这就意味着欧美学者使用的“比较宪法”语词是借道日本才传入中国的。(7)

(二)“比较宪法”语词在中国出现的时间早于“比较法”

据华东政法大学何勤华教授考证,“汉字‘比较法’一词最早在中国出现是在1902年2月,该月出版的《译书汇编》上刊登了由户水宽人撰写的《法律学纲领》一文。此文的第五章,标题就是‘比较法学’”。(8)该文中曾多次使用“比较法”语词,如,“伊太利之还苦氏,法国之孟德斯鸿氏,罗列诸国之法律,附以评论,尤极比较法学之能”。“所谓比较法学者,亦分二种”。“故比较法学,一名之下,系以两项”。目前看到《法律学纲领》一文载于《译书汇编》1902年第2卷第1期。何勤华教授在《比较法学史》一书中未具体说明“比较法”语词最早出现于“1902年2月”的推理依抵。《译书汇编》为月刊,最早使用“比较宪法”语词的1901年第6期《译书汇编》的出版社时间大概是1901年6月前后,早于“比较法”语词的出现时间。此外,《法律学纲领》的落款时间为“明治三十四年十二月二十七日记”,即1901年12月27日,而译成中文并出版的时间是1902年2月。这意味着,该文是译者根据户水宽人的讲解翻译而成。

(三)“伯耳这斯”即“巴路捷斯”

前述引文在第一次使用“比较宪法”语词处,提到“本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版”。其中的“伯耳这斯”,在读音上很接近“拔珥杰思”和“巴路捷斯”。《新译界》1906年第2期刊载一篇译文,标题为《论英美德法宪法之成立》,署名为“美国拔珥杰思Burgess著,湖北范熙壬译述”。1907年商务印书馆出版《政治学及比较宪法论》,其原文作者为“巴路捷斯”,日文译者为高田早苗,中文译者为刘莹泽、朱学曾、董荣光。该书第一编第三卷标题为“英吉利亚、美利加合众国、德意志及法兰西宪法之成立”。书中提到“巴路捷斯”对应的英文为“J. W. Burgess”。因此可推断“拔珥杰思”和“巴路捷斯”为同一人名。

译书汇编社社长戢翼翚1896年留学日本入亦乐书院,1899年入东京专门学校学习,(9)而东京专门学校1902年改称早稻田大学。高田早苗参与创办东京专门学校,并曾任早稻田大学校长,而且前述巴路捷斯所著《政治学及比较宪法论》的日文译者正是高田早苗,该书日文译本的出版时间是1902年。(10)因此,“本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版”中的“本校”指的应该是东京专门学校即后来的早稻田大学。鉴于当时翻译人名地名多采用音译“伯耳这斯”和“巴路捷斯”读音很接近,研究对象均为比较宪法,以及前述的一些事实,可推知“伯耳这斯”正是“巴路捷斯”,即将出版的比较宪法著作即《政治学及比较宪法论》。

三、晚清时期:“比较宪法”从语词到概念

语词和概念的关系是涉及语言学和逻辑学的基本问题。简单地说,语词是概念的物质外壳,概念是“事物或者过程在人脑中的映像”,(11)而“映像”在人脑中的形成需要一个过程,一个反复使用的过程,正是在这种反复使用的过程中逐渐赋予概念各种内涵。如前所述,“比较宪法”语词在最早的文献中连续出现三次,且是通过翻译而传到中文世界。同时,“比较宪法”语词具有简洁明快、便于使用的特点,便于形成为一种概念。事实上,“比较宪法”语词自1901年起反复出现于晚清时期的各种报纸期刊、学术著作和法政学堂。

“比较宪法”语词自首次出现于《译书汇编》1901年第6期起,即反复出现于晚清时期的报纸期刊上,尤其多用于介绍有关比较宪法的书籍时,其中巴路捷斯《政治学及比较宪法论》一书出现频率最高,如《东方杂志》1909年第4期“立宪国民必读”栏目和1911年3月4日《申报》“文官必读”栏目推荐的著作均为《政治学及比较宪法论》,《东方杂志》1911年第11期刊载的文章“再论国体与政体之别”也引用了《政治学及比较宪法论》的内容;又如1907年3月21日《申报》“广告版”较为详细地介绍了日本学者上杉吉所著《汉译各国比较宪法论》。另外,“比较宪法”语词出现在报纸期刊刊载的文章中,如1908年8月23日《申报》刊载的文章《考察宪政大臣达寿进呈书卷册数》记载进呈的书籍共五种,分别是日本宪政史、欧美各国宪政史略、日本宪法论、比较宪法、议院说明书。1908年8月24日《申报》刊载的文章《达大臣奏呈书籍之要旨》进一步描述达寿进呈书籍的经过和内容,其中提到,“依宪政编查馆所开要目与日本子爵伊东已代治商订区分六类:一日本宪法历史、一比较各国宪法、一议院法、一司法、一行政、一财政”,“将奴才所讲之宪法历史、比较宪法、议院法等一手接洽”,“随后逐类分析编辑成文,首日本宪政史,所以明日本国情与其立宪之由来,次欧美宪政史,次日本宪法论,次比较宪法”。《东方杂志》1908年第8期刊载的《宪政篇》(作者为孟森)也描述了达寿呈宪政书籍之事,其中提到,“所已讲者为宪法历史、比较宪法、议院法等”。(12)还有一篇专门论述比较宪法的文章《比较宪法学》,连载于《北洋法政学报》1908年第59 -73期,署名为“刘鸿翔编”,实为根据美浓部达吉的讲授编译而成的一本比较宪法著作。该文开篇即提到,“美浓部博士曰比较宪法者,取各宪政国之宪法,比较其同点与异点而说明之也。由其同点可以见一般之法理而推其原则。由其异点可以见一国之特质而研其真相”。(13)

“比较宪法”语词也反复出现于晚清学术著作,有些学术著作直接以“比较宪法”为题,如巴路捷斯的《政治学及比较宪法论》和美浓部达吉的《比较宪法》。《政治学及比较宪法论》是晚清民国时期出现频率最高的比较宪法著作,在论文和著作中常常被引用,常常出现于各种报纸的广告,且该书在当前中国也有直接的影响,多种宪法著作和论文提及该书,只是译法不同。美浓部达吉所著《比较宪法》在晚清时期就有三个中文译本。这三个译本的译者、时间和出处分别是张孝慈1906年东京秀光社,刘鸿翔1908年北洋法政学报,以及刘作霖1911年政法学社。晚清时期还出版有以相似语词为题的著作,如辰巳小二郎1902年的《万国宪法比较》,末冈精一1906年的《比较国法学》,刘嘉猷1907年的《中外宪法比较》,更早的有梁启超1899年的《各国宪法异同论》。除刘嘉猷1907年的《中外宪法比较》外,(14)其余比较宪法著作均为译本,而且全部从日文翻译而来。

为培养清末新政和仿行宪政所需要的法政人才,清政府根据各部大臣和各省督抚的奏请在天津中西学堂和南洋公学的基础上陆续设置若干法政学堂。这些法政学堂通常开设宪法课程。在此基础上,京师大学堂1904年开设各国宪法课程,(15)而1906年北洋法政专门学堂首次开设比较宪法课程,随后1907年贵州法政学堂开设政治学及比较宪法课程,(16)1909年贵胄法政学堂正科课程包括比较宪法。(17)在此期间,一些地方还开办法政讲习所,部分法政讲习所开设的课程也包括比较宪法,如1906年江苏教育总会设立的法政讲习所(18)和1908年福建省法政研究所。(19)另外,也出现了与比较宪法词意相接近的语词,如1907年浙江法政学堂开设比较国法学课程,(20)1908年宪政学堂开设万国宪法比较课程等。(21)1911年清政府以法令的形式颁布《学部奏改订法政学堂章程》,正式规定全国各法政学堂下设的法律门、政治学门、经济门和别科均须开设比较宪法课程。(22)

如上所述,晚清时期,“比较宪法”语词的出现和反复使用多与译文有关,这一方面反映了当时中国比较宪法处于起步和模仿阶段,尚不成熟;另一方面也决定了外国宪法著作和宪法文本对于中国宪法的研究具有重要意义,同时也意味着中国比较宪法研究从一开始就秉持开放的心态,接受宪法的普遍性和公共性特征,关注外国宪法著作和宪法文本的翻译。欧美是宪政的先行者,比较宪法在欧美社会有一个自然成长的过程。在中国出现“比较宪法”一词时,比较宪法在日本已有较长时间的发展,已形成比较宪法学科。在晚清法律移植的过程中,比较宪法的学术成果也一并被译介到中国。通过移植比较宪法理论,逐步形成了比较宪法的中国话语,为建立具有一定共识的知识体系奠定了基础。但“概念的迻译还不等于移植的完成,成功的概念移植有待于移植对象真正融入移植国家自身相应的观念或制度之中”。(23)

四、民国时期:比较宪法概念的主体性

在1912年清帝逊位和1928年改旗易帜时“比较宪法”语词并没有停止使用,反而这一时期更多的以比较宪法为题的著作陆续问世,(24)不少公立和私立大学开设比较宪法课程,(25)甚至若干省市检定考试试题将比较宪法单独作为其中的一类,(26)还出现了“比较宪法教授”的称呼,(27)甚至东吴法学院创办的期刊《法政杂志》分上下两编开辟了“比较宪法专号”,刊载于1940年第11卷第2期和1941年第11卷第3期,其中还刊载了东吴法学院图书馆馆长喻友信专门为此编辑的“比较宪法论文索引”。

民国时期的宪法学者认真研究欧美和日本宪法制度和理论,从各个方面探索中国自身宪法问题的解决之道,不断赋予比较宪法概念以新的内涵,具体的学术努力体现在以下方面。

第一,重视比较宪法理论的本土性。如前所述,晚清以比较宪法为题的著作几乎均为译著,多数译自日文。民国时期撰写比较宪法的作者均为中国学者,他们有着多元的留学背景。留学日本的有孙松龄、丁元普、程树德、吕复、郁嶷、汪馥炎、萨孟武、郑毓秀,留学法国的有郑毓秀、王世杰、阮毅成,留学美国的有王宠惠、章友江、钱端升、黄公觉,(28)留学英国的有王世杰、费巩,留学德国的有王宠惠,留学苏联的有章友江等。有些作者同时留学多个国家,如王宠惠留学美国和德国,郑毓秀留学日本和法国,王世杰留学法国和英国,章友江留学美国和苏联。钱端升从哈佛大学毕业后,“借由校长洛厄尔的介绍函,漫游欧洲各国半载有余,就教于英法德奥等国一些宪法或政治学教授学者,访问各国议会议员和工作人员”。(29)兼听则明,偏听则暗。留学背景的多样化,有助于形成比较宪法知识来源的多样性。

将三民主义五权宪法融入比较宪法研究是本土化努力的重要成果。孙中山1906年正式提出五权宪法观点,在三权基础上增加两权,即考试权和监察权,是复活中国固有的“两大优良制度”,将“创立各国至今所未有的政治学说,创建破天荒的政体,以使各机关能充分发挥它们的效能”。孙中山五权宪法思想本身就是比较宪法概念主体性内涵的体现,并被引入比较宪法著作。1930年丁元普所著《比较宪法》结论部分的目录为:“结论:各国新宪法与三民五权之比较。第一,欧战后世界宪法之新趋势;第二,世界宪法——三民主义精神之体现;第三,民族主义之趋势;第四,民权主义之趋势:(1)人民权高于政府权,(2)创制复决罢免诸直接民权之应用,(3)选举制度之大革新;第五,民生主义之趋势:(1)地权之平均,(2)资本之节制,(3)劳工之保护,(4)社会生活之改善;第六,三权宪法与五权宪法。”陈和铣在为该书所作的序言中特别提到,“篇末以三民五权与各国新宪法之精神相参证,为宪政史放一大异彩”。

第二,重视宪法文本。宪法首先是法律,文本是法学的基础。宪法研究的首要对象是宪法文本。1927年郑毓秀的《中国比较宪法论》“例言”第一项内容为“中国宪法至今未定,本书以已成之宪法与欧美各国之宪法,作比较之研究,故定名为中国比较宪法论”。此处“已成之宪法”指的是1923年中华民国宪法。郑毓秀并不喜欢这个宪法文本,甚至在该书“自序”斥之为“伪宪”,但仍以之为依据。然而吕复对于“民国十二年宪典”功败“垂成”深表遗憾,在其1933年的《比较宪法论》“凡例”中也主张比较宪法研究应以宪法文本为依归,其中第一项内容为“本书虽取比较体裁,但一以中华民国十二年十月十日宣布之宪法为准以求有所归结”。

第三,以宪法问题为中心。王世杰编写比较宪法著作以问题为中心,而选择问题的标准有二:一是各国宪法上通常规定的内容,二是结合本国宪法和法律的规定。在其1927年的《比较宪法》“自序”中明确提出,“本书内容的分类,不以国别为标准,而以现代一般宪法上所规定之问题为标准:在各个问题之下,本书将摭述列国宪法上或法律上诸种不同的规定,以及学者间诸种不同的意见,即十数年来吾国中央及各省所曾颁布的宪法或法律,凡足为讨论之资者,亦当述及”。钱实甫认为王世杰的《比较宪法》“主要的改变,是以比较宪法学为其两例的原则,着眼于各种专题的比较研究”。(30)钱端升也认为王世杰《比较宪法》“是不以国别而以宪法中的诸个问题为讨论的比较标准的。这种比较方法不但法国治宪法者多数采用,而且确实要比列国分述的方法要高明。不过中国人的比较宪法也不是完全模仿爱思曼或者狄骥的书”。(31)1933年费巩的《比较宪法》“序言”也提到,“编目以问题为单位,不以国家为单位,举一问题为题材,而以各国实例缕列其下,俾易归纳,并使比较”。1936年孙增修的《中国宪法问题》“编辑凡例”第一项就明确说明,“本书以民国二十四年国民政府立法院所通过之宪法草案为经,以各国比较宪法为纬”,其第三项重申“本书专注于中国宪法之特别问题”。

在强调宪法文本的比较时,也有学者关注知识体系的专业性问题。如黄公觉呼吁应区分比较宪法与政治学,其在1931年的《比较宪法》“自序”中提到,“余尝于国内坊间搜集关于比较宪法之中文著作。遍阅之后,深感其所论述者,多非比较宪法范围所应有之材料,非特非比较宪法范围所应有,即普通之宪法学亦不应有。其所论述者多属普通政治学之问题”。还提到,“余意‘比较宪法’与‘政治学’两者讨论的问题,必当严其区别。是书之编撰,即本诸此意”。

第四,将苏联宪法纳入比较宪法的研究范围。章友江1927年加入美国共产党,后在莫斯科中山大学学习,1931年受聘于国立北平大学法学院,讲比较宪法课程,将苏联宪法纳入比较宪法的研究范围。白经天先生在1933年章友江《比较宪法》一书的序中言:“近年来研究宪法者,必首推王雪艇之比较宪法为良书。王著纲举目张,极便初学,然其取材仅限欧战后一部分之新宪法为止,苏联及意大利尚未采入。自孟德斯鸿氏倡三权分立之说以还,其说早已成为宪法学之一种原则,而苏联宪法,则蹴破从来之典型,已开一三权合一之途径矣。”章友江在“著者自序”中明白指出,“以苏联宪法和资本主义国家宪法为比较研究的对象,而旁及资本主义国家宪法之间的比较”。“对于宪法上的许多问题,不但要叙述资本主义学者的意见,还要略略介绍社会主义学者的意见”。“特别提出苏联和意大利的宪法,以便和现在欧美各国的宪法比较”。章友江还特别提醒,“本书只是一种学术上的著述,绝对不希望读者相信某种学说,某种方法论和某种宪法见解”。

第五,注重本国历史和文化。程树德1933年出版《宪法历史及比较研究》,其在“例言”中指出,“欧化东渐,国人迷信西方文明已成积重难返之势。印度学者泰戈尔言之详矣,是书毁誉并陈,瑕瑜互见于彼国学者,对于其国制度之不满,必详为介绍,庶异时立法者知所去取”。“中国古称华夏,有四千余年之历史,岂得妄自菲薄。是书,凡与自国历史有关者,必略述其沿革或参论其得失,附于每编之次”。程树德1931年还出版《比较宪法》一书。当年何光远曾评论该书,“最近华通书局又出了《比较宪法》一书,是程树德所著。程为老年的名教授,在北平的声誉是无人不知道,生平最擅长的研究是中国法制史和比较宪法”。“因著者对中国法制史研究甚深,于中国古代于宪法之发明均有所援引,这是一般新进作者所不能望其项背”。(32)阮毅成在1945年的一篇文章中主张比较宪法应注重历史研究,“比较立法又正与比较宪法、比较政治制度等,同需要历史的方法,所以在纵的方面,法律史的研究,也与横的方面比较立法同等进步,相辅为用”。(33)

正如孙晓楼1935年所言,“我们研究比较法的目的,是希望中国法律上有所改善;我们是为改善中国法律而研究外国法的,决不是为好新立异而研究外国法的”。“必须于认识法律之外,进而推究其法律应有的态度,是否适应社会和国家的需要”。(34)1935年,《文化建设》杂志第1卷第4期发表了《中国本位的文化建设宣言》,该文认为“中国是中国”,主张以中国传统文化为本位,为主体,建设现代国家,以增强民族自信心。该文由十位教授联合署名,又称“十教授宣言”,其中一位是萨孟武。萨孟武长期致力于宪法学的教学和研究,1936年出版《政治学与比较宪法论》,1943年出版《宪法新论》。由此可见,中国比较宪法概念的主体性内涵是在整个中国文化自觉的背景下逐步形成的,体现了本土化的特色。

第六,注重基本权利。王世杰注意到,“现代一般国家的宪法,大率有一重要部分,规定个人基本权利与基本义务”,(35)并以该书1 /3的篇幅介绍个人的基本权利和公民团体权利问题。钱端升认为有关基本权利的论述是王世杰《比较宪法》最精彩的部分之一,“于个人的基本权利一章中,著者把个人在现代一般宪治所容之自由逐个说明,而且说得比不少的外国名著还要明白,更算是难能可贵”。(36)1933年章友江在《比较宪法》“著者自序”言:“我认为比较宪法这门功课应当特别注重人民权利,所以我对于它有较详细的叙述。”章亘在有关章友江《比较宪法》的书评中也认为,“关于宪法上人民的权利,在资本主义国家里只是有名无实的,本书第二编中不仅就苏联宪法与资本主义国家宪法作了详细的比较,并罗列许多人民权利的保障办法,对于即将实行宪政的中国人民更是一种指示,这亦是本书特点之一”。(37)

第七,学术自由的尊重。费巩主张进行比较宪法研究应当有批评的精神,客观全面评价外国宪法制度的利弊得失,并非外国宪法各方面都好,即使好的方面也并非一定适合中国。1934年费巩在《比较宪法》“自序”言:“近人著述多重客观之介绍,不作主观之批评,余独以为既欲取法异国,以制吾宪,所谓取人之长,去人之短,取其精华,弃其糟粕,则于其典章制度,当先为下评估,乃能知其利弊,衡其优劣。一国有一国之国情政情,不能强效人好,固不必谓他人之长,置诸吾国亦长;他人之利,置诸吾国亦利。”

学术的发展有赖于批评和反思。对于民国时期的中国来说,宪法的创制和国家的建构有赖于比较法学和比较宪法学的繁荣。在1930年后相当长一段时间,学术批评的风气盛行,比较宪法概念主体性内涵的形成也正是在这个时期。蔡元培有关1920年前后北京大学比较法研究状况的回忆,以及1934年罗文干有关比较法研究方法的批评,实际就是对当时中国的比较宪法研究的一种批评和反思,因为其中涉及的人物均为比较宪法学专家,出版过比较宪法著作。

蔡元培1938年在一次演讲中回忆了1920年前后北大法科比较法研究和教学的情况:

北大旧日的法科,本最离奇,因本国尚无成文之公私法,乃讲外国法,分为三组:一曰德、日法,习德文、日文的听讲;二曰英美法,习英文的听讲;三曰法国法,习法文的听讲。我深不以为然,主张授比较法,而那时教员中能授比较法的,止有王亮畴(王宠惠)、罗钧任(罗文干)二君。二君均服务于司法部,止能任讲师,不能任教授。所以通盘改革,甚为不易,直到王雪艇(王世杰)、周鲠生诸君来任教授后,始组成正式的法科,而学生亦渐去猎官的陋习,引起求学的兴会。(38)

罗文干1934年3月11日在讨论“我国学法律者之责任”过程中批评了当时法学研究“数典忘祖”的现象,并提出建议:

予敢今日请我国法学者,于读现行法外,固应兼顾外国法,读外国法,最要能知异同得失,至中外法制之沿革,则重要之中,尤其重要,数典忘祖,不足语于学也。予固非谓尽旧法皆善,尽新法皆恶,予所冀于国人者,旧法之一存一废,新法之一采一舍,应慎重研究之,勿以为旧,便皆可弃,勿以为新,便皆可采,而弃旧取新之际,尤宜以演进方式。(39)

笔者以上梳理了比较宪法概念主体性内涵的形成过程。这些学者亲身经历了“中国三千年未有之大变局”,既有深厚的国学功底,又有宽广的国际视野,更重要的是主动肩负着拯救民族、伸张民权、改善民生的道义责任。在尊重学术自由的环境中,比较宪法概念的主体性内涵开始形成,直接影响了中国的制宪实践,如1936年“五五宪草”和1946年《中华民国宪法》。

五、结语

新中国成立后,比较宪法概念并没有因废除“六法全书”而出现断裂。如1949年前出版的比较宪法著作仍有学术影响力,部分作者生活在中国大陆,如章友江、吕复和钱端升,且吕复和钱端升都直接参与起草1954年宪法草案。据《谢觉哉日记》记载,谢觉哉阅读过王世杰的《比较宪法》和章友江的《比较宪法》,而谢觉哉自延安时期就负责起草各种宪法性文件。民国时期的比较宪法著作对1954年宪法制定过程的影响也是不可忽视的,毛泽东1954年1月15日建议政治局委员及在京中央委员阅读的文件包括1913年天坛宪法草案、1923年曹锟宪法、1946年蒋介石宪法。(40)比较宪法概念在中国台湾地区延续和发展,构成两岸学术交流的重要脉络。

当然,我们也不能否认,比较宪法概念的发展虽未中断,但从20世纪50年代后期开始,比较宪法概念过于意识形态化。其结果,1958年废除了宪法课程,比较宪法研究失去传播的重要平台。在“文化大革命”期间,比较宪法学的教学与研究处于停滞状态,比较宪法的档案史料长期被封存,有关宪法文本的翻译整理严重匿乏。

改革开放、对外交流,为我们进行比较宪法研究开阔了视野;信息技术的发展,为我们进行比较宪法研究提供了便利;特别是十八届四中全会《决定》提出依宪治国、依宪执政的目标,为我们进行比较宪法研究明确了方向。中国比较宪法概念的内涵将在立足中国、放眼世界、反求诸己、推陈出新的过程中日益丰富。

Evolution of the Concept of Comparative Constitution in Modern China

Abstract: Under the background of the new policy in the late Qing Dynasty,the  "Comparative Constitution" first appeared in the 6th period of Compilation of Translated Books in 1901,then it gradually appeared in the newspapers and periodicals,academic works and law and politics schools in the late Qing Dynasty. Although,at this stage in the late Qing Dynasty and early Republic of China, the concept of Comparative Constitution was broadly established,the content was limited to the translation from the foreign constitutional works and text.  But published works,whose theme was Comparative Constitution around 1930,highlighted the main content of the concept of Comparative Constitution in China. After 1949,the concept of Comparative Constitution did not stop with the abolition of the Six Laws,and it continued in various forms. But due to the influence of various factors such as ideology and so on, no one took part in the study of Comparative Constitution for a long time. Until the middle of 1980,some books,whose title was concerned with Comparative Constitution had been published.

Keywords: comparative constitution; concept history; subjectivity; compilation of translated books

 注释:
*中国人民人学法学院博士生周威协助笔者收集资料,核对相关文献,在此表示感谢。本文曾在2015年6月6日东吴人学举办的“东吴法学百年”研讨会上发表,感谢评议人的学术评议和与会者提出的问题。
(1)参见李里峰:“概念史研究在中国:回顾与展望”,载《福建论坛》2012年第5期。
(2)如《民法概念史•总则》(顾祝轩,法律出版社2014年版),《法益概念史研究》(秦一禾译,中国人民人学出版社 2014年版,原著伊东研祐,日本成文堂1984年版),《概念变迁与美国宪法》(谈丽译,华东师范人学出版社2010年,原著主编特伦斯•鲍尔、约翰•波考克,剑桥学派概念史译丛),“中国司法概念史研究”(周永坤,《法治研究》2011年第4期),“一项关于近代‘宪法’概念史的研究——以清末民初的若法律辞书为考察视角”(屈文生,《贵州社会科学》2012年第7期),“国体概念史:跨国移植与演变”(林来梵,《中国社会科学》2013年第3期)。此外,《中国宪政史上的关键词》(王人博,法律出版社2009年版)和《中国宪法学说史研究》(韩大元,中国人民人学出版社2012年版)采用的研究方法也接近于概念史。
(3)参见《万国宪法志》3卷,周逵编译,上海广智书局,光绪二十八年(1902年)。引文出自该书序言。
(4)《中国法学》1982年第2期刊文“建立新的比较宪法学当议”,作者何华辉认为,“比较宪法学在我国是一门亟待恢复和重新建立的学科”。此后的比较宪法著作,如龚祥瑞的《比较宪法与行政法》(法律出版社1985年版),何华辉的《比较宪法学》(武汉人学出版社1998年版),张光博的《比较宪法纲要》(辽宁人学出版社1990年版),李步云的《宪法比较研究》(法律出版社1998年版),赵树民的《比较宪法学新论》(中国社会科学出版社2000年版),沈宗灵的《比较宪法》(北京人学出版社2002年版),韩大元的《比较宪法学》(高教出版社2003年版)。
(5)如“研究对象未能准确界定”,“学科特色不突出”,“轻视基本权利”,参见王广辉:《比较宪法学》,北京大学出版社2007年版,第5-9页。“严格意义的比较宪法学著作并不多见”,“没有学术界公认的学科体系”,“外国宪法学与比较宪法之间的界限并不清楚”,“以问题为中心的研究相对薄弱”,“对非西方国家宪法体制的研究缺乏必要的关注”,参见韩人元《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第10页。
(6)《译书汇编》1900年第1期的内容是:[美]盎葢司《政治学》,[德]伯伦知理《国法汎论》,[日]鸟谷部铣太郎《政治学提纲》,[德]海留司烈《社会行政法论》,[法]孟德斯鸠《万法精理》,[日]有贺长雄《近世政治史》,[日]有贺长雄《近时外交史》,[日]酒井雄三郎《十九世界欧洲政治史论》,[法]卢骚《民约论》,[德]伊耶陵《权利竞争论》。
(7)据中国人民人学法学院王贵松教授考证,日文“比较宪法”一词是通过翻译英文著作而传到日本的,在标题中最早使用“比较宪法”的日本著作,是1893年深井英五翻译并由民友社出版的《英米佛比较宪法论》和1894年冈松参太郎翻译并由八尾书店出版的《英米佛比较宪法论》(原文作者为Boutmy, émile Gaston, 1835一1906)。这里的《英米佛比较宪法论》和1901年第6期《译书汇编》所提到的“冈松参太郎所译之布脱密氏之英美佛比较宪法论”,虽名称稍有不同,可能是同一本著作。此外,可能更早使用“比较宪法”一词的日文著作,有1888年辰巳小二郎翻译并由哲学书院出版的《万国宪法比较论》和1886年草间时福翻译并由日野商店出版的《英米宪法比较论》。
(8)何勤华:《比较法学史》,法律出版社2011年版,第87页。
(9)参见维基百科词条戢翼翚,网址https://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E6%88%A2%E7%BF%BC%E7%BF%AC,2015年10月3日最后访问。
(10)参见百度百科词条译书汇编,网址http://baike.baidu.com/view/7137611.htm。2015年10月3日最后访问。此处“巴路捷斯”的另一个译法为“伯盖司”。事实上,“伯盖司”的使用范围更广,时间上也更早。此外《比较宪法学》(韩大元,高等教育出版社2003年版)第6页谈到“1890年布戈尔( Burgess)撰写的《政治科学与比较宪法》一书是西方国家比较早的比较宪法学著作”,还谈到“其书的第三编中比较了英国、美国、德国与法国的宪法制度和具体运用过程”。从“布戈尔”对应的英文,论述的内容及其在著作中的章节位置看,此处的《政治科学与比较宪法》和1907年商务印书馆出版的《政治学及比较宪法论》为同一本书。
(11)冯春田、梁苑、杨淑敏主编:《王力语言学词典》,山东教育出版社1995年版,第199页。
(12)需要注意的是,在此处,比较宪法是和宪法历史、议院法并列使用的。
(13)刘鸿翔:“比较宪法学”,载《北洋法政学报》1908年第59期。
(14)刘嘉猷1907年《中外宪法比较》,尚未看到原书,但张群2008年《中国近代的住宅不可侵犯权》一文的注释显示“刘嘉猷著《中外宪法比较》,上海文明书局光绪三十三年初版”。
(15)王健《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第161、175、192、200、211页。
(16)“京外学务报告:黔抚咨送贵州法政学堂试办章程”,载《学部官报》1907年第26、27期。
(17)“学制:宪政编查馆奏定贵胄法政学堂章程”,载《直隶教育官报》 1909年第5期。
(18)“江苏教育总会附设法政讲习所广告”,载《申报》1906年12月31日,“(科目)政治学、国家学、国法学、比较宪法、行政法、地方自治、法学通论、民法要论、刑法訉论、诉讼法、国际公法、国际私法、经济学、财政”。
(19)“法政研究所招生”,载1908年2月13日《申报》,“闽省法政研究所现拟并入法政讲习所,内以郑澹庵太史为经理,另招学生入堂肄习其课程,分西洋历史、国际公法、比较宪法、国法学、经济学、法学通论、民法总则、东语爲八门定期三年毕业”。
(20)“京外学务报告:浙抚咨送浙江法政学堂章程”,载《学部官报》1907年第27期。
(21)“别录:宪政学堂之课程(同文沪报)”,载《四川教育官报》1908年第2期。
(22)“学制:学部奏改订法政学堂章程”,载《浙江教育官报》1911年第52期。
(23)林来梵:“国体概念史:跨国移植与演变”,载《中国社会科学》2013年第3期。
(24)如1912年唐士杰《比较共和国宪法》,1912年孙松岭《比较宪法》,1913年王黻炜《比较宪法学》,1913年王宠惠《比较宪法》,1927年郑毓秀《中国比较宪法论》,1927年王世杰《比较宪法》,1930年丁元普《比较宪法》,1931年程树德《比较宪法》,1931年黄公觉《比较宪法》,1933年章友江《比较宪法》,1933年吕复《比较宪法论》,1933年周逸云《比较宪法》,1933年郁嶷《比较宪法讲义》,1933年程树德《宪法历史及比较研究》,1934年汪馥炎《比较宪法纲要》,1934年阮毅成《比较宪法》,1934年费巩《比较宪法》,1936年沈瑞麟《各国宪法之比较》,1936年萨孟武《政治学与比较宪法》,1936年王世杰、钱端升《比较宪法》。
(25)如1912年3月13日《申报》刊载“重订民国法政人学校暂行规则”,规定的课程包括比较宪法;1912年6月30日《申报》刊载“中华律师人学校专章”,开设的课程包括比较宪法;1927年9月14日《申报》刊载“东吴法学院之教授”:“乔万选推事(比较宪法)”;1928年2月15日《申报》刊载“大夏大学新聘教授”:“巴黎大学博士毛以亨教授比较宪法及外交史”;1931年黄公觉的《比较宪法》“编者序”:“以余于上学期在北平中国大学所授比较宪法之讲稿付梓”;1931年10月6日《申报》刊载“欧洲新民主宪法之比较的研究”:“李先生译是书之主旨,原在供国立武汉人学所授‘比较宪法’学程参考之用”;1933年章友江的《比较宪法》“著者自序”,“这本比较宪法是我在北平人学法学院、商学院、东北人学民国平民诸校教授本科的讲义”;1934年9月27日《申报》刊载“中国公学开课”:“汪馥炎授比较宪法”。
(26)如1933年7月21日《申报》刊载“苏省检定考试开始”:“苏省第二届高等检定考试”,“计试国市中外地理、历史、物理、教育史、比较宪法、动植物、生理卫生学等”;“本局办理高等检定考试及普通检定考试之经过:青岛市高等检定考试(第一种):比较宪法试题(民国廿四年八月十五日)”,载《青岛教育》1935年第3卷第4期。
(27)如刘勉已的“国会制度之真义”,载《法政学报》1925年第4卷第1期,“刘先生系巴黎大学法学博士现任本校政治科比较宪法教授”。
(28)黄公觉1925年翻译《民族主义》一书,该书“译者序”提到译者就读于美国哥伦比亚大学。
(29)孙宏云:《中国近代思想家文库•钱端升卷》,中国人民大学出版社2014年版,第2页。
(30)钱实甫:“民权论在政治学中的地位”,载《东方杂志》1948年第8期。
(31)钱端升:“书评:王世杰氏的比较宪法”,载《现代评论》1927年第7卷第157期。
(32)何光远:“制宪声中之比较宪法”,载《中国新书月报》1931第5期。
(33)阮毅成:“现代法学的特征”,载《东方杂志》1945年第9期。
(34)孙晓楼:《法律教育》,商务印书馆1935年版,第89、91页。
(35)工世杰:《比较宪法》,武汉人学出版社2013年版,第57页。
(36)同注31引文。
(37)章亘:“新书介绍:比较宪法”,载《学习》1940年第9期。
(38)蔡元培1937年12月的演讲“我在教育界的经验”,载《蔡元培选集》下卷,浙江教育出版社1993年版,第1355 -1356页。转引自王健《中国近代的法律教育》,中国政法人学出版社2001年版,第178页。
(39)罗文干:“附录二:司法行政部长罗钧任先生三月二十一日在本校法学院第十教室讲演:我国学法律者之责任”,载《社会科学论丛》1934年第1卷第2期。
(40)韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第84页。

作者简介:韩大元,法学博士,中国人民大学法学院教授。
文章来源:《比较法研究》2015年第6期。
Li Xing