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论行政执法

作者:姜明安   点击量:4909



内容提要:行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物,是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义,但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据,是执行法律(人民的意志)而不是执行长官的意志,是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间,我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的,不仅涉及执法的方式、方法,而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系,是整个执法机制的转换。


关键词:行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制



一、伟大的转变:从“管理”到“执法”

长期以来,人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”,即指国家政务管理。《汉语大词典》对行政的释义有二:其一为“执掌国家政权,管理国家事务”;其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作”。可见,无论古今,行政均指管理,管理无论内外,均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中,通常也将行政与管理等同,如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说,“行政”一词常用于超出公法的其他地方,例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政(作为行政法依归的行政),乃是国家机器及其组织的“公共行政”(公共管理)。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理,而且将行政法定义为“管理法”

行政虽然长期以来一直被人们视同于管理,或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前,行政通常指国家整个政务管理,是指管理整个国家事务,而在西方资产阶级革命以后,立法、行政、司法三权分立,行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义:所谓行政,乃除立法、司法以外的一类国家(及其他公权力主体)职能(作用、活动、行为)。至于作为行政的国家职能(作用、活动、行为)的实质和内容,则可归结为执行与管理。所谓执行,可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定,等等。所谓管理,可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制,等等。

执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理,但这是就广义的行政而言。在古代,同样存在狭义的行政,狭义行政不包括宏观决策,宏观决策是作为最高统治者国王(皇帝)的行为,而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示,下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示,对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律(一些国家的法律可能多一些,一些国家的法律可能少一些,却不可能存在完全无法律的国家),但是,数量无疑很少(主要是刑法),而且,古代一般没有由人民选举产生的,反映人民意志的专门立法机关(像我国这样的东方国家更是如此)。因此,古代官僚机构的行政主要是(或基本上是)执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示,而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素,它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理,而不可能是“行政执法”。

在现代,国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说,行政作为执行和管理,其执行主要应该是执行法律,其管理主要应该是依法实施法律。当然,除了法律以外,行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策,执行本级行政机关所作的决议、决定,执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务,执法应该是现代行政的基本要素。但是,从事实层面说,由于各国的国情不同,民主法治的水平不同,执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治,在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律,因此,这些国家的行政主要是执法,其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家,执政者轻视法律,他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设,但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律,既使有一些这样那样的法律,也并不准备真正使之付诸实施。因此,这些国家的行政主要不是执法,而是执行领导人的命令、指示,执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲,且往往是反复无常的意志管理社会,管理相对人,而不可能是行政执法。

我国在计划经济时代,国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设,但作为立法机关的人民代表大会很少立法,甚至很少开会,很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法,不是执行人民代表机关的决议、决定,而是执行党的政策,执行政府的计划,执行领导人的指示,执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初,我国行政各领域(公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等)尚处于基本无法,甚至完全无法的状态,此时的行政还只是“管理”(行政管理),而不是“执法”(行政执法)尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化,但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变(即性质上的根本转变)是从八十年代中期开始的。1984年,当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变:“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立、健全法制,依法办事”。此后,国家立法,特别是行政领域的立法,明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中:

涉及公安管理的有:《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等;

涉及工商、税务管理的有:《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等;

涉及外经、外贸管理的有:《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等;

涉及医药、卫生管理的有:《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等;
涉及海关管理的有:《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等;

涉及农业、林业管理的有:《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等;
涉及土地、水、矿产资源管理的有:《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等;

涉及城建、环保管理的有:《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等;

涉及交通、邮电管理的有:《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等;

涉及教育、科技、文化、体育管理的有:《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等;

涉及国防、外事管理的有:《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。

至上世纪九十年代以后,我国进一步加快了行政法的立法步伐,不仅部门行政法逐步趋于完善,而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法,如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。

作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先,部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域,而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域,而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门(公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等)的行政处罚,作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚,而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次,部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据,而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据,例如,《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督,对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究,对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三,部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件,没有部门行政法,执法即失去了前提:相应部门,相应行政领域没有法,无法可执,则只能按政策办事,按长官指示办事,“管理”不可能转化成“执法”;而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件,因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查,如果某部门行政法不健全、完善,败诉,赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法,而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。

改革开放二十多年来,我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章,虽然尚未达到健全、完善的程度,某些部门(如新闻、出版、结社等)可能还很不完善,但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言,作为构成行政法体系的支柱的基干法律,现在大多数也已制定出来了,并且由这些法律设计的制度(如行政复议制度、行政诉讼制度等)也已陆续开始运作。因此,我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”,由“人治型”到“法治型”的转变,“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法”。

行政由“管理”到“执法”的转变是一项具有重大历史意义的转变。首先,这一转变反映了民主政治对行政的要求。民主,意味着人民当家作主,政府和政府机关工作人员是人民的公仆。政府执行行政职能不应是以“主人”的身份“管理”人民,而是受人民的委托,根据人民的意志办理国家内政外交事务。因此,在民主制度下,行政的实质是执行人民的意志,而人民意志的集中体现是法律,故民主制度下的行政的实质即是执法。其次,这一转变反映了现代科学对行政的要求。科学行政,意味着行政要尊重和遵循事物的客观规律性,避免主观武断,随心所欲,而法律则通常是通过严格的立法程序,通过慎重讨论,广泛听取各方面意见,尽量反映民意,尽量反映客观规律的产物。因此,政府和政府机关工作人员依法律行政,即能使其行为较好地符合客观规律,防止重大失误,并避免因主观随意性造成重大失误而给国家和人民生命、财产和利益造成重大损失。第三,这一转变反映了市场经济对行政的要求。市场经济是法治经济,政府与市场主体的关系是法律关系,政府必须依法对市场进行干预和调节,政府不能像在计划经济时代一样,随意给企业发号施令,随意命令企业做什么,不做什么。在市场经济体制下,政府要求市场主体做什么和不做什么都必须有法律根据。从而它向市场主体提出这些要求即是“执法”,而不同于计划经济体制下“命令-服从”式的“管理”。第四,这一转变反映了现代文明(政治文明和精神文明)观念对行政的要求。一国行政的模式-—“管理”模式还是“执法”模式,或者说“人治”模式还是“法治”模式-—首先决定于一国的国体和政体,决定于一国的政治制度和经济制度,但它同时也决定执政者的文明(政治文明和精神文明)观念。执政者具有专制、独裁的观念,必然极力推行人治,推行“管理”型、“统治”型行政,执政者具有现代民主观念,必然努力实行法治,实行“执法”型、“服务”型行政。我国行政逐步由管理”到“执法”的转变可以认为正是我们的执政者观念逐步转变的体现。


     二、行政执法的涵义:行政行为之全部或一部?

关于行政执法,目前我国法律实务界和学术界对之内涵和外延有不同的界定。有的将之等同于行政行为,谓行政执法乃行政行为之全部;有的将之区别于行政行为,谓行政执法仅为行政行为之一部。至于一部之大小,又有各种说法,有仅指行政行为中的行政处罚的,有指行政监督检查加行政处罚的,有指行政监督检查加行政处罚再加行政执行(主要指强制执行)的,还有认为行政审批亦应属行政执法范畴的。总之,有关行政执法的概念,存在着广义、较广义、狭义、较狭义的不同认识和主张。

许崇德、皮纯协教授主编的《新中国行政法学研究综述》归纳了行政执法广义论的观点:“行政执法是就国家行政机关执行宪法和法律的总体而言的。因此,它包括了全部的执行宪法和法律的行为,既包括中央政府的所有活动,也包括地方政府的所有活动,其中有行政决策行为,行政立法行为以及执行法律和实施国家行政管理的行政执行行为”。

罗豪才、应松年教授主编的行政法教科书《行政法学》提出了行政执法较广义的观点:“行政执法是行政机关执行法律的行为, 是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权力义务的行为;或者对个人、组织的权力义务的行使和履行情况进行监督检查的行为”。

杨惠基先生所著《行政执法概论》一书对“行政执法”的界定则是较狭义的:“行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的,依照法定职权和法定程序,执行法律法规和规章,直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为”。行政执法不包括“行政机关制定行政法规和规章等行政立法行为”以及“解决和处理争议和与行政管理密切相关的民事争议的行政司法行为”,“行政执法是与行政立法、行政司法相对应的”。

国务院办公厅2002年10月11日转发中央编办的《关于清理整顿行政执法队伍,实行综合行政执法试点工作的意见》中使用的“行政执法”显然是狭义的涵义,即仅指政府部门监督检查、实施行政处罚等职能。该文件提出,要“将制定政策、审查审批等职能与监督检查、实施处罚等职能(即行政执法)相对分开”,“将监督处罚职能(即行政执法)与技术检验职能相对分开”。也就是说,行政执法不包括制定政策、审查审批和技术检验,而仅指监督检查和实施处罚。

原国家经贸委法规司2002年7月23日完成的《关于国家经贸委行政执法职责调查情况的报告》中使用的“行政执法”则属较广义的范畴,“具体包括行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决和行政强制等职责”。

交通部科技教育司、体改法规司和上海海运学院2002年12月20日完成的《交通行政执法综合实施模式研究报告》中使用的“行政执法”概念的内涵似乎更丰富些,外延似乎更广泛一些:“行政执法是行政机关为实现行政管理职能,依据法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定,通过发布命令、许可、提供指导、订立合同等方式,针对特定事物所作的影响相对人权利义务的行为”。

北京市海淀区人民政府2003年1月16日提出的《综合执法改革思路》中使用的“行政执法”概念则主要指行政处罚及与之相关职能,原则上不包括行政审批。《思路》中有一节专门阐述执法与审批的关系,提出处理二者关系遵循下述五项要求:(一)凡按照权限实行层级管理的审批事项,原则上谁审批谁负责;(二)如果是审批与执法(处罚)相分离的,执法部门对审批事项有知情权,审批机关要通过正常的工作机制通报执法部门;(三)凡涉及海淀区域内有关事项的市级审批,区政府有知情权;(四)对已知审批项目,执法部门要及时行使监管职权,审批不当,执法部门有监督反馈建议权;(五)在审批与管理和执法的关系上,区政府与街乡(镇)的关系和处理原则同上述要求。 可见,《思路》是将审批与执法并列,而不是将审批纳入“执法”范畴之内的。

以上关于行政执法概念的理解、认识、界定和实际使用,何者正确,何者是错误的呢?我们能否在其中找出或归纳出一个关于行政执法的唯一正确的,能为学界和实务界普遍接受,并能适用于任何时间、任何地点的普遍性的定义呢?恐怕不能。因为社会科学不同于自然科学,人们研究的许多问题往往不是或不只是“是什么”的问题,而是或主要是“应该是什么”的问题。对“应该是什么”的问题往往难于有唯一正确的和普适的答案。人们对这类问题虽然也能达成共识,但这种共识往往是以特定时间、地点和条件为前提的,离开了特定时间、地点和条件,其共识就可能不再存在。就“行政执法”这一概念来说,在不同的场合,针对不同的事物,人们对它的内涵和外延会有不完全相同的界定。这种不完全相同的界定在社会科学中,在法学中应该是允许的。当然,在特定的场合,我们使用任何概念必须确定。否则,我们就会出现形式逻辑混乱,人们之间就无法进行思想的或学术的交流,说话者就不可能说清楚任何问题和不可能让别人明白你所说的任何问题。

人们通常在下述三种场合使用“行政执法”,并赋予其以相应的涵义:

其一,为说明现代行政的性质和功能而使用“行政执法”。此种场合使用这一术语,旨在强调,(一)行政是执法,是执行法律,而不是创制法律,因此,行政从属于法律;(二)行政是执法,是依法办事,而不是和不能唯长官意志是从;(三)行政是执法,是基于法定职权和法定职责对社会进行管理,依法作出影响行政相对人权利义务的行为,而不能对相对人任意发号施令,对相对人实施没有法律根据的行为。在这种场合,在这个意义上,“行政执法”即等于“行政”。

其二,为区别行政的不同内容而使用“行政执法”。在行政法学研究中,许多学者习惯于将行政的内容一分为二或一分为三。一分为二即将行政的内容分为两类:一类为制定规范行为(行政机关制定规范的行为在性质上不同于立法机关的立法行为,在实质上仍属行政而不属立法);一类为直接实施法律和行政规范(包括行政法规、规章和其他规范性文件)的行为。前者谓之“行政立法”,后者谓之“行政执法”。一分为三即将行政的内容分为三类:一类仍为制定规范行为,另两类即将前述“行政执法”行为再一分为二:一类为直接处理涉及行政相对人权利义务的各种事务的行为;一类为裁决行政相对人与行政主体之间或行政相对人相互之间的与行政管理有关的纠纷的行为。在这两类行为中,前者仍谓之“行政执法”,后者则谓之“行政司法”。在这种场合,在这个意义上,行政执法只是行政行为的一类。

其三,作为行政行为的一种特定方式而使用“行政执法”。行政行为有各种各样的方式,如许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、处罚、强制等。在行政实务界,人们一般习惯于将监督检查、实施行政处罚和采取行政强制措施一类行为方式称为“行政执法”。某种行政行为方式被确定为“行政执法”并无完全统一的标准,大致的依据有:(一)法律、法规或规章对这类行为的条件、标准、程序以及相对人的权利、义务和违法责任通常有比较明确的规定,便于理解和适用。从而实施这类行为一般较为快捷,许多情况下是当场发现问题,当场处理。而行政机关实施许可、审批、征收、给付行为,往往需要较多时间:几天、十几天、几十天,甚至更长时间;(二)这类行为的目的通常是直接维持某一行政管理领域(如治安、交通、城建、环境、卫生、文化等)的秩序,而行政征收、行政给付等行为的目的并不直接与秩序相关,更多地是为了保障公正,协调国家、社会公共利益与私人利益的关系;(三)这类行为通常由相应行政机关中一个相对独立、相对专门的机构(如执法局、执法处、执法大队等)行使,而行政审批、许可等行为通常由相应行政机关内的一般业务主管机构办理;(四)这类行为通常在行政机关办公室之外进行,执行公务的地点往往是流动的和不固定的,而且实施此类公务的人员一般统一着装(人们戏称为“大盖幅”)和佩戴专门标志,而行政机关公职人员办理其他公务通常在固定的办公地点进行,一般也不要求统一着装;(五)这类行政行为与行政相对人关系最为密切,最经常、最广泛地涉及相对人权益,也最易于侵害相对人权益。因而这类行为的实施最直接影响人民对政府的评价,对政府的信任。也正因为如此,政府对这类行为特别重视,通过制定很多规范性文件(如中央编办《关于清理整顿行政执法队伍,实行综合行政执法试点工作的意见》及国务院办公厅2002年10月11日转发此《意见》的通知)对之加以规范。根据各级政府规范性文件的规定和实践中的作法,归入“行政执法”的行政行为方式大致包括:检查、巡查、查验、勘验、给予行政处罚、即时强制、查封、扣押及采取其他强制执行措施等。可见,在这种意义上,行政执法只是行政主体采取特定方式实施的部分行政行为,其范围不仅小于第一种场合使用的行政执法,而且也小于第二种场合使用的行政执法。

因此,我们在探求“行政执法”的涵义时,一定要明确使用者是在什么场合使用这一概念。只有明确了使用者使用该概念的场合,我们才能比较准确地把握其所使用概念的内涵和外延。同样,我们自己在使用“行政执法”这一概念时,也应首先明确自己使用的场合,然后再决定自己在何种意义上使用这一概念,以不至于发生逻辑混乱。

本文多在第一种意义上使用“行政执法”,但有时也会在第二、三种意义上使用。各种场合具体使用赋予该概念的涵义,作者将在上下文中予以明确。


     三、行政执法的改革:方式变革或机制转换?

自上世纪七十年代末以来,中国进入了改革的时代:经济改革、政治改革、行政改革,以及文化改革、教育改革、科技改革,等等。改革席卷了中国社会的各个领域,改革使中国社会发生了翻天覆地的变化。

什么是行政执法改革,行政执法改革与其他改革是什么关系,行政执法改革包括哪些内容,是管理方式、方法的变革,还是行政管理体制、行政执法机制的转换?从“管理型”、“人治型”行政到“执法型”“法治型”行政,这显然不只是一个单纯管理方式、方法变革的问题,尽管其中包含着管理方式、方法的变革,并且,管理方式、方法变革在整个行政执法改革中也占有重要地位。

中国在二十世纪末开始,二十一世纪仍方兴未艾的行政改革是涉及行政目标、行政体制、行政职能、行政作用方式、行政程序等的全方位的改革。在这种全方位的改革过程中,整个行政执法机制在逐步转换。

中国的改革是从经济领域开始的,经济体制改革孕育和催生了政治体制、行政体制和中国整个社会的改革。就行政体制来说,其与经济体制有着极为密切的关系:与计划经济体制相适应的必然是“管理型”、“人治型”行政,而与市场经济体制相适应的只能是“服务型”、“法治型”行政。

在计划经济体制下,行政的中心任务和目标是保证国家计划的实现。计划就是政治,计划就是法律,行政必须以计划为出发点和归宿。根据这种计划逻辑,人的权利、自由和幸福只是第二位,是从属性的。因为计划是党和人民政府制定的,党和人民政府天然代表了人民的最根本利益,人民无疑应该相信党和人民政府,相信、服从、执行党和人民政府制定的计划。行政的中心任务自然应是领导和组织人民在各个领域,各个部门、各个单位实现国家计划,如企业实现生产计划,学校实现教学计划,科研机构实现教学计划。至于这些计划是否科学,是否符合客观规律,是否能产生预期的经济和社会效益,是否能增进人民的福祉,行政是无须过问的,行政也没有法律责任采取相应形式、途径、程序(如论证会、听证会等)保证相对人对计划的参与,以保证计划的民主性和科学性。总之,行政就是一层一层、一级一级地贯彻和执行上级指示,一层一层、一级一级地贯彻和执行上级的计划。

在计划经济体制下,行政的范围几乎是无边无际的,政府几乎无所不管,一切企业、事业组织、社会团体和公民个人的一切活动、一切行为几乎都直接或间接地被置于政府和单位(单位实质是“小政府”)的管辖之下。政府管企业的人、财、物、产、供、销;管学校、医院、研究所的吃、喝、拉、撒、睡;管公民个人穿什么衣服(如不准穿喇叭裤),留什么发型(如不准烫发),恋爱谈什么对象(如干预党员和积极分子青年与“四类分子”子女谈恋爱),等等。政府和单位如同一个传统家庭的家长,个人的一切他都要过问,都要干预。小平同志曾经说,在那种体制下,各级领导机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”,政府无所不能、无所不管,结果导致整个社会失去活力,经济停滞,政府失灵。

在计划经济体制下,行政主体与行政相对人的一般关系是命令-服从的关系,行政更多地具有管理、命令、强制的色彩,而较少有服务、指导、合作的理念融入其中。政府通常直接向企业、事业组织、社会团体,乃至公民个人发号施令。个人附属于单位,单位附属于政府。政府不仅通过计划对国家实行宏观管理,而且通过各种红头文件、命令、指示对单位实行微观管理,单位对个人实行直接控制。这种管理体制对于保障和维护“秩序”也许是有效的(那时很少需要现时这种狭义的“行政执法”来维持秩序),但是那种“秩序”是以牺牲人的个性、权利、自由,抑制人的主动性、积极性、创造性,从而窒息社会的活力,扼制经济发展的潜力,阻碍生产力的发展为代价的。

很显然,计划经济体制下形成的,且适应计划经济体制的上述行政管理机制不可能适应市场经济。要建立和发展市场经济体制,就必须改革和转换整个行政管理机制,即不仅要改革行政管理的方式、方法,而且要改革行政管理的体制,转换行政管理的职能,乃至改变行政对社会、经济、文化作用的目标、范围和方式。

首先,市场经济体制要求政企分开,企业对自己的生产、经营必须享有自主权,政府不能直接干预企业的人、财、物、产、供、销。为此,行政必须变以直接管理为主为间接管理为主,尽可能以宏观调控代替微观干预。政府更多地需要运用法律手段,而不是运用红头文件、行政命令对相对人发号施令。市场经济体制下的行政管理方式具有以下特征:其一,以法律规定行政主体和行政相对人各自的权利义务,使二者的关系由纯行政上的命令-服从关系转化为法律上的权利义务关系;其二,既然双方权利义务是法定的,行政主体对相对人的管理就应当依法进行,依法行政、依法执法是市场经济体制对行政的必然要求;其三,行政相对人有权通过多种途径和形式参与行政管理,行政主体实施任何涉及行政相对人权益的行政行为,都必须事前通知相对人,听取相对人的意见,除非法律、法规有相反的规定;其四,行政执法要遵循正当法律程序,即公开、公正、公平的程序。行政主体实施行政执法,事前要向相对人公开相应执法行为的标准、条件和其他有关资讯,执法过程中要遵循回避、不单方接触、平等对待(如通过招标、投票、拍卖等实施有关行政执法行为)和信赖保护、比例原则等要求;其五,为行政相对人提供有效的救济途径,任何行政执法行为,无论事前设定了多么严格的程序要求,仍难免发生这样那样的偏差和瑕疵,给行政相对人的权益造成这样那样的损害。因此,法律为相对人提供各种有效的救济途径(如行政申诉、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等)是必要的。市场经济体制下的行政管理与计划经济体制下的行政管理的区别不仅在于法律是否为行政主体实施行政执法行为设定了事前、事中的严格的正当法律程序,而且,还在于法律是否为权益受到行政主体行政行为侵犯的行政相对人提供了有效的救济途径。

其次,市场经济体制对计划经济体制下政府的地位和目标提出了挑战。在市场经济体制下,政府不仅是管理者,而且更是服务者。管理相对于服务只是手段,服务相对于管理乃是目的。政府管理的目的不仅是秩序,而且更是企业、组织的效益,个人的自由、幸福。管理相对于效益、自由、幸福只是手段,效益、自由、幸福相对于管理乃是目的。政府的此种地位、目标是由市场经济体制所决定的,而政府的此种地位、目标又决定着政府行政执法的整个模式:政府对于行政相对人不再是高高在上的,不再被神化为人民利益的天然代表,不再能随意向相对人发号施令。政府对于市场来说,其作用只是为了弥补市场的缺陷、失灵而对市场提供一定规制,为了克服市场的“信息不对称”和“外部性”而向社会提供某种“公共物品”。政府对于公民来说,政府只是公民为了获得秩序和保障其权利、自由而创造的一种设施,一项工具。政府的创设是为公民、为市场服务的。政府为了实现公民和市场主体创设政府的目的,在执法过程中有时要对特定市场主体,特定公民个人采取强制措施,实施行政处罚等,但这种强制、处罚不是目的,而是手段。行政主体如果为强制而强制,为处罚而处罚,甚至为了自己的利益而实施行政执法行为,或为了实现某种“秩序”而无视和侵犯行政相对人的权益,那就是政府“异化”。事实上,在健全的市场经济体制下,这种“异化”现象虽然难以避免,但难于形成“气候”。因为市场主体有强大的财力支持,公民(分别构成不同的利益团体)有强大的代表机关支持,他们在认为自己的权益受到行政主体违法侵犯时,会随时向行政主体讨“说法”。甚至直接“抵制”其侵犯,而不像在计划经济体制下那样,人微言轻,个人只能服从集体,服从单位,服从政府,服从国家。集体,单位,政府、国家的利益就是个人的利益,个人是为了集体,单位,政府、国家而活着,而不是集体,单位,政府、国家为了个人而存在。

再次,市场经济体制下行政管理的范围和权限发生了重大的转变。前已述及,行政由“管理”转变为执法,这主要是行政方式的转变。行政由主要追求“秩序”,主要追求集体,单位,政府、国家利益转变为主要追求效益、权益,主要追求为相对人服务,这主要是行政目标的转变。就整个行政执法机制而言,除了目标、方式以外,还有一个重要要素就是其作用的范围:行政究竟管哪些事,不管哪些事,其权限的界限在哪里。市场经济体制下行政的范围和行政权的界限与计划经济体制下是很不相同的。计划经济体制下,政府万能,行政无所不管。而市场经济体制下的政府是“小政府”、“有限政府”,政府只行使为消除“外部性”和“信息不对称”等而提供“公共物品”等必要的和有限的公共职能。那么,政府在计划经济体制下原有的那些职能到哪里去了呢,是不是完全废弃或全部被送进了历史博物馆了呢?显然不是。传统行政管理体制(或称“行政国家”体制)下政府的职能有许多确实是不必要的,是属于行政相对人自由、自主、自治的范畴。这些事政府就不该管,不仅政府不该管,其他公共组织、社会团体也不应该管。对于这些政府职能,当然只能废弃,只能送进历史博物馆。但是,传统行政管理体制下政府的某些职能,对于现代市场经济体制下的政府来说,可能是不必要的,但对于社会来说,却仍然是必要的。如果社会没有一定的组织来管理这些事务,社会的某一领域可能会出现“无序”,市场和社会的运转可能会出现“失灵”。在这些方面,政府职能和行政权不是完全消失,而是向社会转移,或与社会分享。例如,农村村民的公共事务、公益事业管理、民间纠纷调解、村民生产的服务和协调、村民集体所有土地和其他财产的管理等职能就转移给农村基层自治组织――村民委员会行使,而有关农村社会治安维护等职能,则由政府和农村基层自治组织共管,政府为主,村民委员会协助。城市社区居民的公共事务、公益事业管理、民间纠纷调解、社区服务活动、服务事业的兴办、相应财产的管理等职能就转移给城市基层自治组织――城市居民委员会行使,而有关城市社区内社会治安维护、公共卫生、计划生育、优抚救济等职能,则由政府和城市基层自治组织共管,政府为主,居民委员会协助。又如,在行业管理方面,政府将传统上由政府主管的许多行业管理职能转移给行业自治组织(如律师协会、医师协会、注册会计师协会等),如市场准入、职业资格确认、监督检查、投诉受理与处理、纠纷裁决乃至对组织成员的处罚制裁,都可能逐步转移给行业组织行使,或在完全转移之前先由政府与行业自治组织共同行使。另外,在资源和环境保护领域,在社会救济领域,许多社会团体、组织(如绿色和平组织、慈善组织、工会组织等)分享了政府的相应职能。总之,在现代市场经济体制下,政府传统行政职能中的许多职能(全部或部分)已经或正在转移给社会。这些职能并没有废弃,这些事还得有人做,但不能再由政府做,至少不能再全部由政府做。因为实践已经证明,政府做这些事不仅做不好、效率低下,而且滋生腐败。

综上可见,我国自上世纪后期开始,现在仍方兴未艾的行政执法改革(广义的行政执法改革即相当于行政改革)是一次全方位的改革,其不仅涉及到行政管理的方式、方法,而且涉及到行政的范围、国家行政与社会公行政的关系,进而涉及到行政的目标、宗旨,是机制的整体转换。当然,这种转换不是一天两天、一年两年能完成的,而是需要一个长时期的过程,我们现在的改革正处在这个过程中。
参见夏书章主编:《行政管理学》,山西人民出版社1985年版,第1页。

参见罗竹风主编:《汉语大词典》,汉语大词典出版社2000年版,第915页。

参见《新英汉词典》,上海译文出版社1985年版,第15页;《俄华大辞典》,时代出版社,
1956年版,第11页。

参见[德]平纳特著,朱林译:《德国普通行政法》中国政法大学出版社1999年版,第15页。

参见[俄]瓦西林科夫主编,姜明安等译:《苏维埃行政法总论》北京大学出版社1985年版,第1-4页;[俄]波巴瓦伊著:《苏维埃行政法总论》,法律文献出版社1982年版,第1页。

参见[美]古德诺著《政治与行政》,[德]奥托.迈耶、萨尔魏、阿恩特文、弗莱纳等人所著德国行政法著作以及[日]南博方、室井力、盐野宏等人所著日本行政法著作。

“行政管理”与“行政执法”在字面涵义上并非是对立的,在现代,行政管理应该和必须通过行政执法实现,行政执法就是实施行政管理。但是这里使用“行政管理”与“行政执法”是将二者作为行政的两种模式,赋予了二者某种对立的涵义:“行政管理”是指人治状态下的行政,此种行政以长官意志为依归;“行政执法”是指法治状态下的行政,此种行政以体现人民意志和利益的法律为依归。

见《人民日报》1984年4月8日第一版。

 许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社1991年版,第293页。

罗豪才主编,应松年副主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第133页。

 杨惠基著:《行政执法概论》,上海大学出版社1998年版,第1-3页。

参见该《意见》第二、三项。

见该《报告》第一部分。

 见该《研究报告》中“主报告”部分的“引言”。

见该《改革思路》第五部分第三节第四项。

见《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年版,第328页。

参见《中华人民共和国村民委员会组织法》第2、5条。

 参见《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3、4条。




(载《行政法学研究》2003年第4期)