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互联网时代呼唤软法硬法的协同治理——专访罗豪才教授

作者:罗豪才   点击量:1313

党的十八届五中全会将网络强国战略提升为国家战略,将会大大促进我国政治、经济、社会、文化的发展,亦必将带来法治领域的一系列变化。在全面推进依法治国的大背景下,这不仅关系着法治中国建设和网络强国战略的落实,也关系着伟大的中国梦的实现。为此,本刊执行总编陈惊天对第九届和第十届全国政协副主席、致公党中央主席、中国人权研究会会长、北京大学文科资深教授、博士生导师罗豪才进行了专访。

陈惊天:党的十八届五中全会提出实施“互联网+”行动计划,发展分享经济,实施国家大数据战略,并将“网络强国”纳入“十三五”规划,提升为国家战略。您如何看待中共中央的这一决定?

罗豪才:这一决定是中共中央面对深刻复杂变化的国内外形势,在经济发展新常态下作出的恰逢其时的战略判断,对于我国的经济社会发展将会产生长远而积极的影响。

首先,我国已成为名副其实的网络大国,互联网带动了相关产业的快速发展,互联网经济在GDP中的比重持续攀升,成为国家经济发展的重要驱动力。其次,我国还并非网络强国,与发达国家具有一定差距。我国互联网在一些技术领域还受制于人,没有完全摆脱对国外硬件和技术的依赖,互联网自主创新仍然存在不足。此外,我国不同地区间也存在着“数字鸿沟”,带来了相应的社会和经济发展问题,以信息化驱动工业化、城镇化、国家治理体系和治理能力现代化的任务还比较艰巨。

人类已经进入互联网时代,增强国家的互联网竞争力势在必行。在未来全球的竞争中,互联网技术的竞争将是一个重要的阵地,建设网络强国将成为推动我国全方位深化改革的强劲动力来源,“网络强国”战略,是大势所趋。“网络强国”战略的提出,具有划时代的意义。

陈惊天:党的十八届四中全会提出全面推进依法治国,建设法治中国,党的十八届五中全会提出要坚持依法治国。作为一个充满活力的新事物,互联网将会对法治中国建设产生哪些影响?

罗豪才:在我看来,互联网时代,既为法治中国建设带来了巨大的挑战,同时也为推动法治中国建设走向深化提供了良好机遇。

互联网为人类开辟了一个全新的、广袤的空间——网络空间。在此空间内,全球范围的个人、企业、组织、政府互相连接,彼此互动,人类经济、文化、社会活动空前活跃。互联网以其无所不在、无所不能、无出其右的科技魅力,影响着人们的社会观、价值观、世界观,冲击着传统的政治秩序、经济秩序、社会秩序等,重塑着人类的生产方式、生活方式和消费方式。在为人类带来便捷、高效以及繁荣的同时,互联网也带来了前所未有的问题。如经济问题,日益猖獗的网络诈骗、网络金融犯罪、网络知识产权犯罪等互联网犯罪严重扰乱了正常的经济秩序,给各国造成了巨额经济损失。再如安全问题,在国家层面,针对主权国家的网络窃密、网络攻击、网络煽动、网络谣言等行为,严重威胁到国家安全和社会稳定;在个人层面,公民信息被不法泄露、倒卖、利用,侵犯公民隐私权的问题前所未有地突出。其他问题也还有很多,如互联网的数字化、虚拟化、全球化等新特性对社会中固有的一些价值观念产生了较大冲击;互联互通的网络世界导致“国家”的地理界限愈发模糊,取而代之的是一种泛国家化趋势;“社会”的疆界也从现实扩展到网络,从线下延伸到线上;“民主”的实现形式与手段将发生革命性的变化等。以上都是随着互联网发展出现的新问题,也是互联网时代的法治建设必须要解决的问题,解决得不好,法治中国建设就会遭遇巨大阻碍。

同时,互联网又以其巨大的经济社会影响力推动法治中国建设走向深化。法治中国要求法治国家、法治政府、法治社会一体建设,互联网则能够起到极大促进作用。互联网时代,电子商务、移动互联、互联网金融、大数据、云计算、物联网等对我们的生产生活各个方面都产生了深远的影响。传统的实体社会形态与互联网日益交融,社会结构由金字塔型的层级结构向扁平化网状结构演变。在这种网状结构中,社会组织类型,以及人与组织关系模式,都将焕然一新,政府与社会的二元对立和单一的政府主导模式将会极大弱化,政府、社会、公民这三大主体的关系不再是简单的主导和被主导的关系,基于共同利益和目标的互动式关系将成为主流形态。这些变化都带来了强劲的法治需求,对国家治理体系和治理能力提出了更高的要求,用互联网思维与法治思维共同推进国家治理体系和治理能力现代化就成为国家治理模式创新的必然要求。互联网时代,将会极大地促进中国特色社会主义法律体系和法治体系内容的丰富与发展,将会为法治国家、法治政府、法治社会建设的转型升级提供良好机遇,互联网正在引领中国进入法治新常态。

陈惊天:在互联网时代,您认为该如何推进法治中国建设?

罗豪才:总的来说,互联网时代呼唤软法之治。软法是相对于硬法而言的,所谓硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系。所谓软法,则是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。具体而言,软法是由国家制定或认可的,行为模式未必十分明确,或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果,或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果,这些规则只具有软拘束力,其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制。从其表现形态来看,社会生活中的软法主要包括以下几类:一是国家法律、法规和规章中那些具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范;二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件;三是政治组织特别是执政党制定的章程和规范性文件;四是社会共同体制定的章程和规范性文件。

互联网以其崭新的特性改变着世界,同时也对我们的治理理念和治理模式带来了新的挑战,提出了新的要求。互联网思维强调“民主、开放、参与、共享”,互联网时代的法治建设,不应是简单的政府管制,而应是政府与社会、市场沟通互动、协作共建的秩序,实现政府、市场、社会的建设性合作。

传统上的国家管理以国家强制力为后盾,以硬法为主要手段,在行为模式上采用“命令—服从”和“违法—制裁”模式。面对互联网的广泛参与、多元共治等特性,这种模式在管理上面临一些矛盾,如传统立法的相对滞后与互联网飞速发展的现实之间的矛盾,如传统层级式管理与当下扁平化现实之间的矛盾等。由此带来一些不利后果,如管理滞后,在很多领域出现法律空白和监管真空;如规制不适,硬法相对固化的管理方式难以适应互联网的变动性、开放性、包容性,从而导致规制效果不佳等后果。

而软法在创制、形成、实施上都带来一系列新的变化。软法由社会多元主体共同制定,内容广泛,形式多样,制定程序灵活,能迅速出台弥补硬法空白。更重要的是软法不是简单依靠国家强制力,而是主要借助舆论、媒体、道德与社会影响力,以及自律、互律机制的运用来实现其效果,试错成本更小,适用性更强、执行效率更高,更能适应互联网时代的法治需求。可以说,软法为互联网时代的法治发展提供了绝佳的治理工具,而互联网时代为软法的充分发展提供了广阔空间。

陈惊天:以您看来,互联网时代的法治重点将是软法之治,那么您认为我们当前该如何推进软法治理呢?

罗豪才:我认为要推进互联网时代的软法治理,需要做好以下几个方面的工作:一是要完善软法规范体系建设。要重视现有国家法律、法规和规章中的非强制性的软法规范,充分发挥其宏观指导和激励促进作用。要积极鼓励相关主管部门创制非强制性的、引导性的规范性文件。如在互联网发展领域,今年国务院先后出台《促进大数据发展行动纲要》、《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》,央行等十部委出台《关于促进互联网金融建设发展的指导意见》等,这些纲要、指南、标准、规划等的出台,对整个行业发展均产生了积极影响。同时,我们还要大力推进社会组织的健康发展,支持行业组织、中介组织、自治组织积极参与治理,创制治理规范,推动治理完善。多举措并举,完善软法规范体系建设。二是要积极探索创新柔性实施机制。要充分尊重社会多元主体,在平等协商的基础上,多利用商谈建议等非强制性手段实现治理功效。要积极倡导标准化建设,要强调自律与互律,不断完善包括司法在内的监管体系,完善治理模式,提升治理能力,更好实现规制效果。三是要进一步建立和健全规范审查机制,解决好软法与软法、软法与硬法的冲突现象。要完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。要加强备案审查制度和能力建设,针对硬法规范和软法规范的不同特点,设立区别化的审查机制,确保无论是硬法还是软法,都统一纳入备案审查范围,都统一在宪法“一元”之下,维护法治统一。

陈惊天:既然软法治理对于互联网时代具有如此重要的意义,更深入地讲,作为治理的前提和基础,您认为我国软法发展需要注意哪些问题呢?

罗豪才:首先,要进一步加强软法基础理论研究。没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱必然会造成软法之治的贫血。软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源,符合人类认识规律。软法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的,对法学领域内的国家中心主义和形式主义法律观作了反思和修正,补充、完善了法律理念,推动了法治和社会发展。我们应加强对软法相关的社会文化根基的挖掘,提升软法的理论品质,为软法的深入持久发展打下更坚实的基础。对于互联网时代的软法,要研究互联网的特点,把握其发展脉络,遵从其发展规律,熟悉其技术平台,总结出符合我国国情的软法理论,为我国互联网时代的法治建设注入新鲜的血液。

其次,我们应更进一步贴近现实,加强对软法运作实践的总结。实践是软法研究取之不尽用之不竭的素材库和资料库,也是检验软法理论的实验场。加强实践总结,将有利于创新软法理论、扩展软法领域、完善软法治理。对于互联网时代出现的法律问题,现有的软法能够调整解决的,要积极总结经验,推而广之。不能解决的,要鼓励各方探索新型的软法之治,在不断的软法治理实践中创新和丰富我国的软法体系。

陈惊天:互联网时代要大力推行软法之治,是否意味着硬法就不再那么重要了呢,您如何看待软法和硬法在社会治理中的关系?

罗豪才:互联网时代需要加大力度推动软法的发展。但提倡软法并不意味着不要硬法,软法硬法协同共治才是现代社会治理的大势所趋。软法和硬法同为现代法的基本表现形式,二者功能互补、刚柔相济,在全面推进依法治国、建设法治国家中都是不可缺少的。当然,由于二者在特征、理念、运作机制等方面的不同,其作用的领域和发挥的功能也有区别。依其功能和特点,有的场合下是以硬法为主,以软法来配合;有的时候则要以软法为主要治理手段,而以硬法为辅助。

我国自改革开放后,随着法律创制活动的全面展开和加速进行,立法机关为规范公共关系创制了一大批硬法制度,公法体系中的硬法规范日见增多。不过,就二者在公法体系中所占比例而言,软法规范在数量上要逐渐明显地超过硬法,这是法治化的一种必然现象。公域之治的核心是公权力问题。对公权力要全面看待,对其消极面要加以制约,既要加以硬法约束,也要注重软法主导下自我约束机制的建立。另一方面,也要发挥公权力积极能动作用,给其发挥空间。历史地看, 我国缺乏法治传统, 硬法体系不够完善,在公权力制约方面,来自硬法的约束既不全面、也不深刻, 政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准等类型的软法, 自然就成了我国公域之治的最大本土资源。现实地看, 硬法的发展仍然明显滞后于公域的扩张, 无法有效满足公域之治的需要, 软法在填补法律空白、调整公共关系、规范公共权力、实现公域之治方面,扮演着不可替代的角色, 公域之治因此需要一如既往地倚重软法。在我国的公域中软法与硬法基本上形影不离。我们或许可以发现少数软法发达、硬法落后的领域, 但恐怕很难找到只有硬法而无软法这样一个纯粹领域。硬法与软法在法治化进程中的并行不悖、在推动公域之治时的齐心协力, 已经成为我国法治的典型本土特色。


互联网时代的法治中国建设,在大力推动软法发展的同时,也要继续完善硬法规范。我们倡导在宪法框架下软法和硬法相结合的“一元多样混合法”治理模式,既发挥硬法的基础性、框架性调整功能,也发挥软法的延伸性、辅助性规范作用,综合运用软法之治与硬法之治这两种方式,全面回应互联网社会多样化利益诉求,为顺利实现“两个一百年”目标,实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障!

      文/陈惊天 耿振善
     来源:《人民法治》2015年12月号,转载自软法研究会公众号。

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