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新世纪行政法发展的走向

作者:姜明安   点击量:5708



内容提要:20世纪后期,西方发达国家和许多发展中国家的行政法,受经济全球化、信息化、市场化与民主化等世界潮流的影响,其基本原则和具体制度均发生了和还正在发生着重大变迁和变革,这些变迁和变革决定了新世纪各国(包括我国)行政法发展的走向和趋势。本文从行政法调整的对象及其范围──行政的“疆域”、行政权行使的主体、行政法治原则、行政的目标和手段、行政控权机制五个方面较详细地探讨了行政法的这种变迁和变革的主要内容。透过本文关于行政法已发生和正发生着的这五个方面变迁和变革的描述,我们可以看到新世纪我国行政法发展走向和趋势的一个大致图景。


关键词:行政法 行政法治 行政权 行政主体、行政职能、行政目标行政手段 司法审查 行政程序 行政控权机制



受二十世纪后期全球涌动的经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流的影响,行政法──作为主要调整政府行政行为的法律部门──发生了和还正发生着重大而深刻的变化。这些变化主要表现在下述五个方面,这五个方面的变化决定和预示着新世纪我国行政法发展的走向:


一、行政“疆域”的变迁:从“行政国家”(“全能政府”)到“有限政府”

在十九世纪,西方国家大多实行自由放任政策,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。 那个时候,“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。这种说法也许有点夸张,但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实,通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入二十世纪,特别是两次世界大战以后,人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后,转而过分地相信政府, 相信行政权,认为政府及其行政权是万灵的,能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是,国家行政职能大为扩张,行政的疆域大大地突破了国防、外交、治安、税收、邮政等传统的边界,新扩充的领域主要包括:(1)干预经济,对经济活动进行规制;(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开化和利用资源;(7)控制环境污染和改善人类生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)管理城市规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业;等等

上述国家行政职能的扩张包括两种情况:一种情况是适应社会发展的需要,为保障社会的发展和进步所必须,如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等(这些“公共物品”是否全部应由政府提供,公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题)。就环境的保护、改善而言,政府干预即非常必要:首先,环境关系到经济、社会和人类本身的可持续发展。环境破坏了,动植物不能生存,人类本身也就无存身之地。其次,环境作为一种“公共物品”,不同于经济,不易于为企业、组织、个人所重视、关注。对于经济,即使行政机关不过问,企业、组织、个人为自己的生计,也会努力去发展;但是对于环境,行政机关如果不干预,企业、组织、个人往往就会听之任之,很少会有人花钱去治理污染、改善自己和他人共享的环境。此外,治理和改善环境有时需要多方面的合作和大量的财政支出,个别企业、组织、个人往往难以胜任,一般须由行政机关加以组织,协调或由行政机关直接进行相关工程建设。过去由于人们环境意识差,为了发展经济而掠夺性、破坏性地开发资源,导致了严重的污染和其他公害,给人类的生活环境和生态环境造成了极大的损害。二十世纪中叶以来,一些国家开始意识到环境问题的严重性,开始进行治理,但地球整个环境恶化的势头目前尚没有完全遏制住。 因此,保护和改善环境不能不仍然成为21世纪世界各国政府的共同的重要职责。

国家行政职能扩大的第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的,暂时的现象所迷惑,如西方国家在上世纪三十年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例, 苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在五十年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等,许多人进而认为,国家和政府无所不能,从而赋予政府全面干预经济、干预社会,甚至干预人们私生活的种种职能,使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府, 国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

“行政国家”、“全能政府”是人们在“市场失灵”后对“公共物品”(包括抑制垄断、防止不正当竞争,调节社会收入分配,防止贫富过分两极分化,解决工人失业、环境污染、信息不对称等“外部性”“内部性”问题)需求大量增加后,人们为满足此种需求而自觉或不自觉制造出来的一种奇特之物。此种奇特之物一经制造出来,确实给人们神奇般地生产和提供了各种各样所需要的“公共物品”,但是,其在生产和提供“公共物品”的同时,也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品。而且,行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越发展,以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化,亦称“政府失灵”,其主要表现在下述五个方面:(1)对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中,人们为了保障民主、自由、人权,必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序,就必须有强有力的行政权,行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而,行政权过于强大,如果没有同样强有力的控制机制,它又必然形成对民主、自由、人权的威胁:使议会徒具形式,使法院听命于政府,使人民对行政官员心存畏惧。(2)腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的,但是当其异化以后,它即在为公众提供“公共物品”的幌子下,大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”.。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物,甚至美色(所谓“权钱交易”、“权色交易”等)。他们本来是人民的“公仆”,但却以权力把自己塑造成“主人”,将行政相对人作为自己任意驱使的对象,他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令,相对人若不服从,他们即对之予以强制或制裁,甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败,有时可以达到令人发指的地步。(3)官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下,由于“帕金森定律”的作用,行政人员增加,行政机构膨胀。按照一般规律,人多应该是好办事,多办事,但是异化的规律却是“一个和尚挑水吃,两个和尚抬水吃,三个和尚没水吃”。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。本来是一个衙门能办的事,相对人要找几十个衙门,拜几十尊菩萨,盖几十个图章,更不要说这些衙门门难进,事难办,这些菩萨脸难看,话难听了。(4)人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出,这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后,行政权行使的成本会成倍地增加,以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业,而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系;国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设,而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支(所谓“吃饭财政”)。除了正常的“皇粮”开支外,一些公仆坐超标车,住超标房和在宾馆饭店山吃海喝造成的浪费恐怕也不是一个小数目。(5)人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明,计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下,人们会逐渐养成依赖,甚至懒惰的品质,其生存能力会逐渐退化,以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下,政府可能本是好心地为国民考虑一切,提供一切,但最终反而害了国民,最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现

行政国家、全能政府的产生,既有历史必然的因素,又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府,本来是为人的发展创造条件,但是,在其运作过程中,它却一步一步演变成阻碍人的发展,甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域,否则,就不仅不能发展,而且有自我毁灭的危险。自从二十世纪中期以后,世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权,控制行政权,转化行政权,限制和缩减行政的“疆域”。这样,到二十世纪后期,大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是:(1)转变和缩减政府职能,限制行政权。在“行政国家”时期,政府什么事都管,什么事都做,政府不仅进行管理,而且从事生产和经营,不仅宏观调控,而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家,首先要做的自然就是转变和缩减政府职能,让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入,没有必要管的“闲事”(如企业的产、供、销、人、财、物), 这些事如果让“看不见的手”去调节, 会比政府管理更有效,而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。(2)规范行政行为,控制行政权。行政权必须限制、削减,但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此,人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使,控制行政权。关于控制行政权,本文在后面还要专题论述。故这里从略。(3)加强社会自治,转化行政权。在任何社会,社会公共体都是必要的,因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。如前所述,政府不是唯一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外,还可由其他公共体──社会自治组织(如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等)提供。而且,非政府的社会公共体行使公共权力,即行政权力转化为社会权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民,公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。
行政法的调整范围决定于行政的“疆域”,而行政的“疆域”究竟应有多大,这又取决于对“公共物品”的界定。另外,“公共物品”哪些只能由政府提供,哪些则可由政府以外的“第三部门”提供,这又取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是,无论如何,政府职能将进一步转变、转移,国家行政的“疆域”将逐步缩减,这是新世纪行政法发展的明显走向。

二、行政权行使主体的变迁:从责任政府到参与民主

分权学说是西方民主的基石。根据《法国人权宣言》的精神,没有分权,就没有宪法,
就没有民主。分权学说有四个要素:其一,国家机关分为立法机关、行政机关和司法机关;其二,国家职能相应分为立法、行政、司法三种职能;其三,国家三机关应当由不同的人员组成;其四,每个国家机关都构成对其他国家机关行使专断权力的制约。据此,国家行政权由政府(狭义的政府,即国家行政机关)行使。政府行使行政权直接受议会监督,向议会负责,间接受人民监督和向人民负责。议会和人民不信任政府,政府必须辞职。政府在任职期内,则有权制定政策、发布命令和采取行政措施,人民必须遵守政府的政策和服从政府的管理。这些即是传统行政法下责任政府的模式。

很显然,上述分权学说的“分权”是指国家权力在国家机关之间的分配,而不是在国家机关和人民之间的分配。根据分权学说所基于的古典政治学理论,国家权力本是人民的权力。人民为了安全和秩序,将部分权力转移给国家而成为国家权力。国家权力在国家机关之间分配,分别由不同的国家机关行使。至于“责任政府”, 主要指国家行政权由政府行使,政府向议会和人民负责。“责任政府”并不要求人民直接参与国家行政权或其他国家权力的行使。

二十世纪中期以后,分权学说和“责任政府”仍是现代行政法的理论基础之一, 但是它们的内容有了重大的修正和补充。这主要表现在两个方面:其一,人民转移给国家的权力(特别是国家行政权)不再只是由国家机关行使,其中一部分国家权力已通过立法将之交付介于国家与公民之间的,人们称之为“市民社会”(Civil Society)、“非政府组织”(NGO)、“非营利性组织”(NPO)、“准政府组织”、“社会中介组织” 、“第三部门”等的社会组织行使。国家权力向社会转移已经成为现代社会一种越来越强劲的趋势。其二,人民通过多种途径和形式参与政府的行政管理,如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见,或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政政策的制定;通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为,如行政给付、行政征收、行政许可、行政裁决、行政处罚等

由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理,行政主体已不再是国家行政机关一家了,在现代行政法制下,行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了,尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言,自八十年代以来,公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。其主要的形式和途径有下述诸种:

(一)通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权

法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使国家行政职权主要有下述几种情形:其一,国家在行政管理体制改革,特别是在政府机构改革过程中,撤销某些行政机关,使其不合理的管理职能消失,对于某些必要的管理职能,则通过法律、法规、规章授予有关行业协会或其他社会组织行使;其二,某些社会团体。如工会、妇联等,因与作为其成员的公民有着非常密切的联系,故国家将某些相关行政职能,如劳动保护、社会救济、物价监督、计生管理等,通过法律、法规、规章授予它们行使或授权它们协助国家行政机关行使;其三,某些事业组织的职能因与相应国家行政职能有较密切的联系,国家从方便管理的角度将相应行政职能授予这些组织行使;其四,村民委员会、居民委员会是广大公民的群众自治性组织,政府的许多行政管理职能通过它们的协作和配合方得以实现。法律(如《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等)、法规、规章常常将某些行政管理职能直接授予它们行使或授权它们协助基层人民政府行使。
法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使行政职权是行政权转移和社会化的重要形式。在这种情况下,行政主体已不再是国家行政机关而已转变为非国家行政机关的组织了。

(二)行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权

为了防止行政机关自我扩张、自我膨胀的趋势,现代国家通常必须严格控制行政机关
的编制。行政机关在人员不足的情况下,要完成其担负的管理职责,实现其管理目标,往往将其部分行政职能委托非国家行政机关的社会组织、团体行使,行政机关则对被委托组织实施指导和监督的职责。例如,我国1996年制定的《行政处罚法》规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。行政机关委托非行政机关的组织、团体行使行政职权,虽然其行政主体仍是行政机关,但行为主体已是非国家行政机关的组织。这样,一方面有利于防止行政权的膨胀和滥用,另一方面为公民参与行政管理提供了机会和途径。

(三)社会公共组织根据内部章程行使公共权力

现代社会行政权力社会化的一个重要表现形式即是社会公共组织通过自治实现自我管理,以减少和部分取代国家行政机关实施的国家行政管理。社会公共组织通过内部民主程序产生的机构根据组织内部章程行使公共权力,对其内部相对人实施的管理与国家行政管理既有共性,又有特殊性。二者的共性在于,两种管理都是公行政,都源于公权力,目的都是为相对人提供秩序、安全和服务。二者的区别在于,国家行政管理以国家强制力为后盾,而社会组织内部的管理则是更多地建立在内部相对人自觉服从和相应内部纪律的基础上。国家行政管理由于国家权力的坚硬外壳和与行政相对人的相对较远距离,以及国家机关内部的复杂结构,容易产生官僚主义和腐败,社会公共组织的自治管理则与相对人保持着最小距离和给予相对人最大的透明度,管理者处于被管理者近乎随时随地的监督之下,从而较易于防止或避免官僚主义和腐败。另外,社会自治管理的成本要大大小于国家行政管理。正是由于这些缘故,在许多国家,社会自治管理在二十世纪初期或中期以后得到较大发展,部分国家行政管理职能向社会公共组织转移。在我国,这种发展和转移要晚于西方发达国家,大约始于上世纪八十年代。经过上世纪最后二十年的四次政府机构改革,特别是1998年开始的第四次政府机构改革,国家的行政机构和人员较前大为精简,政府的许多职能开始转移给了社会公共组织。

行使社会公权力的组织是各种各样的,如作为基层群众性自治组织的村民委员会、城市居民委员会,作为行业组织的律师协会、医师协会,作为学术机构的大学、研究院,等等。这些组织既可根据法律、法规、规章的授权或行政机关的委托行使一定的国家行政职权,也可根据其本身的章程对其内部公共事务进行自治管理,行使社会公权力。如村民委员会可制定村规民约,调整村民内部关系;律师协会可制定律师自律性规则,规范律师行为;大学可制定内部行政管理和学术管理规范,调整学校内部的各种关系。

社会公行政与国家行政同属公共行政,二十世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化,而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政,即公民自治的范围逐步增大。因此,在现代社会,行政民主的要求已不再仅仅是责任政府,而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充。很显然,在新世纪,公民自治和公民参与将是我国行政法发展的另一重要特色。


三、行政法原则的变迁:从形式法治到实质法治

无论是现代行政法,还是传统行政法,都是以民主、法治作为其基础的。在任何民主
国家的任何时期,法治均是行政法的基本原则。但不同时代,法治原则的内容并不完全相同。现代行政法治原则的内容更是大有别于传统行政法治原则的内容:传统行政法治更多注重的是法治的形式,主要强调政府依法行政:政府管理有法可依,有法必依和公民在法律面前人人平等,从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容,例如,以合理性原则补充合法性原则,通过合理性原则限制行政自由裁量权;以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则,限制政府滥用权力;确立政府对侵权行为承担赔偿责任,保障公民权益不受政府侵犯;在行政领域建立程序法制,赋予和保障公民正当程序权利,等等,从而使形式法治逐步转化为实质法治。

(一)以合理性原则补充合法性原则,承认行政自由裁量权并加以控制

传统法治主义否认行政自由裁量权的存在,主张“无法律即无行政”。英国著名宪法学
家戴雪(A.V.Dicey)提出,法治主要由三个要要素构成:其一,政府没有专横的自由裁量权;其二,无论何人何事,均受普通法院管辖和适用普通法律;其三,公民的权利非源于宪法,而由普通法院的判例形成。戴雪描述的这种法治当然主要是以英国为模型的,并不完全符合当时所有西方国家的法治情形。台湾行政法学者城仲模先生则将西方传统法治主义的表现形式归纳为六个方面:(1)议会之形式法律至上;(2)无法律即无行政;(3)行政之准据唯制定法是赖:(4)立法务求细密,避免概括条款;(5)习惯法、法理及司法判例、行政解释均不得为行政法之法源;(6)行政规章、命令仅为内务行政事项之规范,不得使之亦具拘束人民之效果。很显然,这些要素反映了传统行政法治的形式性、机械性和消极性。

现代行政法治则承认行政自由裁量权:“由于行政事务的复杂性,立法机关不能通过严密的法律规范完全约束行政行为,不得不在事实上和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权,即自由裁量权”。英国现代著名行政法学家韦德(H.W.R.Wade)认为,行政自由裁量权并不与法治原则相冲突,法治承认行政自由裁量权但要求对之加以限制。“法治并不要求消除广泛的自由裁量权,而是应使法律能控制它的行使。现代政府要求尽可能多和尽可能广泛的自由裁量权”。因此,他解析法治原则有四个含义:其一,依法办事 (Everything must be done according to law ); 其二,限制自由裁量权 ( Government should be conducted within a framework of recognizedrules and principles which restrict discretionary power); 其三,行政争议由独立的司法裁决 (Disputes as to thelegality of acts of government areto be decided by judges who are wholly independent of the executive );其四,法律应公正、平等对待政府和公民(Law should beeven-handed between government and citizen )

现代行政法治承认行政自由裁量权,同时要求对自由裁量权加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法,而是法律的原则和精神,主要不是依靠实体法,而是行政程序。这样,合理性原则就在法治的土壤上生长出来了,并与合法性原则一道规范和控制行政权,构筑现代行政法治的基本架构。关于合理性原则的具体内容,罗豪才教授曾将之归纳为三项要求:(1)行政行为的动因应符合行政目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上;(3)行政行为的内容应合乎情理。并指出,“现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等,在我国,通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等”。关于对行政自由裁量权的限制,台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限是:(1)最高之法律原则,如诚信原则、人格尊严原则等;(2)宪法与不成文宪法原则,如禁止过分原则;(3)规定行政行为成立的法律,如行政手续法、公务员法等;(4)对于具体行为的特别法,包括仅一般性规定的,法律的指导原则及其目的;(5)行政习惯法规则。行政自由裁量权的内部界限是:(1)平等原则;(2)法治国宪法之固有原则,如比例原则等;(3)裁量行为附处分理由;(4)不放弃行使应享有的裁量权;(5)不将应在非常状态适用之原则适用于一般情形。对于行政裁量行为的此种内部界限,翁岳生教授还根据德国行政法院的判例,概括出裁量者违反界限的主观瑕疵的十项情形:(1)依行政人员个人之意欲而来之随意;(2)无动机的情绪;(3)不能理解的对事物之谬误而引起之恣意;(4)加以损害之意图;(5)奸计或恶意之妨害、(6)政治上之偏见而引起之权力滥用;(7)对个人不利之先天的反感或嫌恶;(8)对个人有利之同情;(9)个人之动机或利益;(10)一般对事件之无关连性与违背目的性。这样,法院即可根据上述有关行政自由裁量权的内外界限,对行政裁量行为进行司法审查和控制。

(二)以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则,限制政府滥用权力

传统的依法行政原则以议会法律至上为基本内容。德国行政法学者将依法行政概括为三项要求:1)法律创制。指法律对行政权的运作、产生绝对有效的拘束力,行政权不可逾越法律而行为;(2)法律优越。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令,一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触;(3)法律保留。指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关透过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。

现代行政法治同样承认和坚持法律至上,但对法律的理解不拘泥于法律的文字,而更注重法律的精神,这主要表现在执行依法行政原则时,同时要考虑和执行比例原则和信赖保护原则。

比例原则的基本涵义是:行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的
权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定:“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当”;《葡萄牙行政程序法典》第五条规定,“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益”。对于比例原则,有的学者作更广泛的解释,认为该原则包含下述三个子原则:(1)妥当性(适当性)原则,指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的,有用的;(2)必要性原则,指行政行为对于达到行政目的、目标是必要的,给相对人权益造成的不利影响是难以避免的,即行政权行使只能限于必要的度,以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害;(3)比例性原则,指行政行为的实施应衡量其目的达成的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者,其行为才具合理性, 行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。

信赖保护原则的基本涵义是:政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,
不得反复无常。信赖保护原则要求:(1)行政行为具有确定力,行为一经作出,未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变;(2)对行政相对人的授益行政行为作出后,事后即使发现有轻微违法或对政府不利,只要行为不是因相对人过错所造成,亦不得撤销、废止或改变;(3)行政行为作出后,如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失,必须撤销或改变此种行为时,行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

在普通法国家,信赖保护原则的另一种表述是“不准翻供”(Estoppel)。“不准翻供”的基本含意是,一个人提出或陈述了某种事实或意见后,别人以他提出或陈述的事实或意见为依据做出了某种对他不利的行为,他不能再否认或收回原已提出或陈述的事实或意见,即使这种事实或意见有误或不真实。“不准翻供”过去在普通法上是一项刑诉法原则,适用于被告对其犯罪事实的陈述。后来行政法引入这一原则并赋予这样的涵意:行政机关一经作出某种行为,特别是赋予相对人一定权益的行为,其后不得任意变更,即使这种行为有轻微违法和对行政机关造成了某种不利。当然,“不准翻供”原则的适用不是绝对的,行政机关对于自己完全无权限或严重违法、越权做出的行为,对于严重损害社会公共利益的行为,事后是可以和应该撤销或变更的,但对这种撤销或变更给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。另外,行政机关因法律和政策的变化(法律和政策一般不溯及既往,但国家、社会公共利益特别需要时可例外)也可以撤销或变更原已作出的行为,同样,它应给因此对特定相对人造成的特别损失给予补偿。

(三)放弃或限制“主权豁免”原则,确立国家侵权赔偿责任

行政法治原则在上世纪的另一个重大发展就是世界上许多国家放弃或限制主权豁免,
确立国家侵权赔偿责任。在十九世纪,甚至直至二十世纪四十年代,许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。国家不负赔偿责任的理论根据是“主权豁免”学说:“因为国家是主权者,主权的特征是对一切人无条件地发布命令”。国家若对自己的行为承担赔偿责任,就取消了国家的主权。“而且公民由于国家的行政活动而受到利益,承受行政上的损害,是享受利益的代价,不能追问国家的责任” 。在英国,英王及其政府机构不承担侵权赔偿责任还源于封建时代的两个法律原则:“一个是程序法上的原则,一个是实体法上的原则。在诉讼程序方面,英王象所有的封建领主一样,不受自己领地内法院的审判。英王只能作为原告,不能作为被告。在实体法方面,封建时代的一个法律原则是国王不能为非(The King can do no wrong )。因此,英王不可能有侵权行为。英王也和一般的雇主不一样,不对受雇人的侵权行为负责。既然英王不能为非,英王也就不可能授权英王的公仆实施侵权行为。一切侵权行为的责任只能由行为人自己负担”

这种主权豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会,这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权,行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代,这一原则引发的矛盾和冲突就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继了,越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了。于是,许多国家开始放弃或限制主权豁免原则,建立国家侵权赔偿责任制度。例如,法国早在1873年即通过权限争议法庭对“布朗戈案件”的判决承认了国家赔偿责任;德国的一些邦在二十世纪初亦通过立法承认了国家赔偿责任, 1919年德国魏玛宪法第131条更是明确规定,“官吏行使所受委托之公权时,对于第三者违反其职务上义务,其责任应由该官吏所服役之国家及政治机关担负,不得起诉官吏”。英美法系国家承认国家赔偿责任晚于大陆法系国家,美国直到1946年才制定《联邦侵权求偿法》;英国直到1947年才制定《王权诉讼法》。尽管英美立法较晚,而且法律规定的国家赔偿条件较严,并设定了很多例外,但毕竟最终放弃或限制了主权豁免,确立了国家赔偿责任制度。

随着各国国家赔偿法的陆续制定和国家赔偿制度的相继建立,国家承担行政侵权责任终于构成法治原则的一个必要要素。韦德在论述现代英国的法治原则时,指出法治由四个要素构成,其中第四个要素是法律应公正、平等地对待政府和公民:政府不应享有不必要的特权和豁免,对其公职人员的侵权行为,应象普通法上雇主对雇员的侵权行为负责一样,承担侵权赔偿责任。德国行政法学家哈.毛雷尔在论述现代德国法治国原则时,指出德国法治国原则包括九项要求,其中第六项要求即是国家赔偿。

我国只到1994年才制定《国家赔偿法》,1995年实施,正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。尽管现在我国有了国家赔偿法律制度,但它还很不完善。所以,在新世纪,进一步健全和完善我国国家赔偿法律制度仍是实现行政法治原则的一个重要任务。

(四)以程序法治补充实体法治,保护公民“正当程序权利”

“正当程序权利”的确立并非始于二十世纪,早在1791年和1868年,美国宪法
第五修正案和第十四修正案即规定了“正当程序条款”(Due Processof Law),赋予公民以正当程序权利。英国普通法更是早在几个世纪以前即形成了“自然正义原则”(Natural Justice)。根据该原则,公民在遇到争议和纠纷时,有一个获得当事人之外的第三者进行审理和裁决的权利;在受到不利处分时,有一个获得处分者听取其陈述和申辩的权利。但是,二十世纪以前,正当程序权利保护并没有作为法治原则的构成要件和基本要求,法治的涵义中并没有正当程序权利保护的内容。那时,洛克、卢梭、霍尔(Jerome Hall)、戴雪等人论述法治的构成要件时,都没有将正当程序权利保护作为法治的一个要素

二十世纪四十年代以后,随着美国《联邦行政程序法》的制定 ,行政程序受到人们越来越多的重视。许多国家,如德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等,相继制定行政程序法,将行政相对人的程序权利通过立法加以固定,并将相对人程序权利的保护作为现代行政法治原则的构成要件加以确立。日本著名行政法学家室井力教授指出:“宪法规定的实质性的法治主义要求行政履行公正程序,即必须保障国民有根据公正的程序接受行政决定的权利。¼¼与此同时,也需要加强对行政裁量的统制,以便保障国民的“知情权”、“参与权”, 使法治主义朝着实质性方向发展”。德国行政法学者哈.毛雷尔将正当程序权利归类为公民的基本权利,而公民基本权利的保护则是其归纳的法治国家原则九个要素的第一个要素。他指出,“基本权利的出发点是作为自负其责的,独立人格的人,它要求不得将公民作为国家程序的客体对待,而应当作为“成熟公民”和在决定程序中具有独立权利的当事人对待,当事人享有实现自己的认识、要求和观点的机会。法治国家原则要求程序的设计不仅要明确、可预测,而且要公平,这主要是为了公民的程序权利” 。“基本权利的程序法效力不仅约束立法机关──应当制定实现基本权利的程序法,而且约束行政机关──对已有的程序法规定以符合宪法的方式理解、适用和补充。实体决定的事件越困难和复杂,程序的设计要求就应当越严格”。由此可见,公民正当程序权利保护作为现代行政法治原则的一个要件不仅在英美法系,而且在欧洲大陆法系均得到了确立。

至于行政程序的兴起导致控权机制的变迁──从传统行政法重司法审查的事后控权到现代行政法重行政程序的事前、事中控权,我们将在后面专题论述。

四、行政目标和手段的变迁:从管理、强制到服务、指导、合作

根据传统行政法,行政的主要目标是管理,管理的主要手段是强制。前苏联时代的行
政法学者提出,“行政法调整方法是以当事人意志不平等为前提,一方当事人以自己的意志加于另一方当事人,使另一方的意志服从自己的意志。国家管理机关和管理对象(企业、事业单位和组织)之间,国家管理机关和公民之间,上级管理机关和下级管理机关之间的相互关系均属这种情况。在行政法律关系中,一方当事人常常被赋予国家政权权限:它可以作出管理决定,可以对另一方的行动实行国家监督,在法律规定的场合,可以对另一方适用强制措施”。强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。以往行政法教科书在论述行政行为的特征时,一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等;在论述行政行为的效力时,一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等。很显然,以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段的基础上加以分析、归纳所抽象出的。一般来说,传统行政手段主要有下述六类:(1)行政命令。即行政机关运用发布命令、禁令的方式,要求行政相对人必须作出某种行为或不准相对人作出某种行为;(2)行政征收。即行政机关通过向相对人征收税费,维持政府运作的财政需要(传统税收一般不具有现代税收的对经济的宏观调控功能);(3)行政许可。即行政机关通过设定一定领域、一定行业的准入审查制度,要求相对人进入相应领域、相应行业必须具备某种条件、某种资格、某种技术等,以保证他人和从业者本人的健康、安全和社会安全;(4)行政监督。即行政机关通过检查、调查、审查等方式,对行政相对人是否遵守和履行法律、法规和行政命令所确定的义务实施监督;(5)行政强制。即行政机关对不履行法律、法规或行政命令的相对人采取一定的强制措施,迫使其履行义务或达到与其履行义务相同的状态;(6)行政处罚。即行政机关对违反行政法律规范或行政管理义务的相对人实施制裁,以保证法律规范的实施和行政管理的秩序

二十世纪中期以后,传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化,一些西方国家展开了“新公共管理”运动(New PublicManagement)。“新公共管理”有四项主要内容,其中第一和第二项的内容是:将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义。张康之先生在《论“新公共管理”》一文中认为以往的公共管理经历了从“统治行政”到“管理行政”的变迁。“统治行政在对政治秩序的强化中所要实现的是维护统治的目标,统治权和统治行为处于整个社会的中心位置;管理行政在社会秩序的要求中总是把行政管理体系及其运行状况作为基本的关注点,行政权和行政行为被置于整个社会的中心位置”。此二者“都是一种主体中心主义的权力体制和运行机制,无论是管理者还是统治者,都是以自我为中心,被管理者和被统治者作为‘我’的对象是从属于‘我’和为了‘我’而存在的”。新公共管理与此二者不同,行政权力和行政行为均从属于为“顾客”(即行政相对人)服务的中心目标。“公共管理把需要服务的公众视为公共机构的顾客,通过调查,倾听顾客的意见,建立明确的服务标准,向顾客做出承诺以及赋予顾客选择‘卖主’的权利”,从而把公共管理变成了为公众服务

与行政管理目标的变迁相适应,行政管理的手段在二十世纪中后期也发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段,现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了,淡化了,而越来越多地体现出民主、协商的品格,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。这种新的品格和精神既在变革后的传统管理手段中得到反映(如在行政许可、行政处罚中增加听取相对人陈述意见和举行听证的程序,在行政征收、行政强制中增加事前告知程序和为相对人提供申辩的机会,等等),更在二十世纪中后期新出现,新发展的许多新管理手段中得到体现。这些新管理手段主要有下述四种:

(一)行政指导

行政指导是现代行政管理一种使用频率很高的手段。行政机关通过发布各种政策文件、
纲要、指南或通过直接向相对人提供建议、劝告、咨询等,引导行政相对人作出某种行为或不作出某种行为,发展哪些领域、事业,或抑制哪些领域、事业等。行政指导不具有要求相对人必须执行的直接法律效力,但行政机关可通过各种宏观调控措施(如财政、计划、税收、利率等)和其他利益机制(如建设规划、土地利用规划、水、电、道路、交通的配置与使用等),引导相对人遵循行政指导,做出符合行政指导目标的行为。行政指导由于不具有直接强制性,使相对人有较大选择的空间,体现了对其意志的尊重和行政管理的民主性。在许多场合,行政相对人往往自愿接受行政指导,按行政机关的指导行事,从而使行政管理的目标以较小的阻力、较小的代价、较有效地得以实现。但是行政指导也有另外的一面:相对人信任政府,相信行政机关的指导,而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导,实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当,导致相对人利益重大损失,行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制为由而不负责任。对此种情况,现在许多国家都在研究解决办法,法律开始对行政指导手段适用的范围、程序和责任加以规范。在新世纪,各国行政法无疑将对行政指导进一步在制度上予以完善,行政指导将不再是完全自由裁量的事实行为,而是应受一定法律规范约束的法律性行为(亦非完全的法律行为)。

(二)行政合同

在现代行政管理中,行政机关越来越多地运用行政合同手段实现其管理职能。特别是在经济领域、城乡建设和规划领域、科教文卫领域、社会保险和社会福利领域,行政合同运用得越来越频繁。相对于传统行政管理的单方行为来说,行政合同的签订要与行政相对人协商,行政机关要求相对人作出某种行为或不作出某种行为要取得相对人的自愿和同意,行政机关和行政相对人履行合同的权利、义务都要经双方相互认可,并写入合同之中。这种管理方式充分体现了行政机关对相对方意志的尊重,从而有利于调动相对方的积极性、创造性,有利于取得相对方对其管理行为的配合,从而能更有效地实现行政管理目标。当然,行政合同并不完全同于民事合同,行政机关在合同关系中仍然享有某些优益权,如对行政相对方履行合同的监督权和某些相应的强制权,根据社会公共利益需要而单方面解除合同权。对于行政机关的这些优益权,行政相对方通过履行合同取得的优厚的报酬,优惠条件等而获得补偿。

行政合同作为一种行政管理手段,并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许多涉及重要国家和公共利益的领域,一般都不适用行政合同。而且,在可能适用行政合同的领域,法律对行政合同手段的运用亦应加以严格的规范和控制,如合同的缔结在可能的条件下,应采用招标、投标的方式。否则,这一管理方式也极易导致腐败和权力滥用。

(三)行政奖励

行政奖励是行政机关运用精神和物质激励的方式引导行政相对人做出某种行为,以促
成一定行政目标实现的行政管理方式。行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的,但它对一般公众有普遍的激励作用。首先,行政奖励的适用范围、对象和条件通常通过法律、法规向社会公开,人们欲获得相应奖励,即会自觉努力创造条件,去实现法律、法规规定的要求;其次,受奖的先进模范人物及其事迹通常会通过新闻媒介或行政文件向社会公布,这对广大社会公众无疑会起到相应的宣传教育作用,激发他们向先进模范人物学习,从而积极做出相应奖励设立者欲鼓励人们做出的某种行为,达到行政管理的相应目的。很显然,这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式,淡化了权力色彩,体现了对相对人的尊重,更多地体现了民主性。当然,行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段,作为一种新的管理手段,它只能是传统管理手段的补充。

(四)行政给付

行政给付主要是“福利国家”时代发展起来的一种管理手段,即行政机关通过给特定行
政相对人发放抚恤金、救济金、养老金、失业补助、最低生活补贴等,以维持处在年老、疾病、贫穷、失业和其他困难情境下的相对人的基本生活,并进而维持社会的安定和社会正常的生产、生活秩序。在现代社会,虽然许多原实行过分“福利国家”政策的西方国家正在修改其过高的福利政策,但是行政给付作为一种伴之而生的管理手段,并没有消失。不仅没有消失,而且适用范围还有所扩大。例如,一些国家的行政机关将行政给付与税收等传统行政手段结合适用,共同实现对经济的宏观调控和对社会收入的再分配,以保障社会公正。如我国政府对老少边穷地区实行的财政补贴即属于起这种作用的行政给付。当然,行政给付的运用亦不可过头,而只能与其他行政手段适当地配合和协调运用。否则,会导致“行政国家”弊端的出现。

上述行政管理手段的变迁,无论是传统手段内容和程序的变革,还是新的手段的产生和形成,都还只限于国家行政机关行使行政职权,对社会实施行政管理的领域,至于在行政权力社会化情形下,非国家的社会公共体行使特定行政职权,实施一定范围、一定领域的行政管理,其行政手段则更为多样化,更体现了权力弱化和与相对人的协商、合作精神。


五、行政控权机制的变迁:从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重

在许多西方传统行政法学者看来,行政法就是控制行政权的法,而控权的主要手段是司法审查。这种观点的典型代表可以认为是英国的著名行政法学家韦德和美国行政法泰斗戴维斯。韦德在其名著《行政法》中提出,行政法即是有关控制政府权力的法(Law relating to the control of governmental power )。戴维斯在其上世纪五十年代末出版的《行政法教程》中指出,“行政法是有关行政机关权力和程序的法,特别是包括对行政行为司法审查的法律”。从现代行政法的实践考察,这种控权论的观点显然是片面的。行政法的功能并非仅仅是控权,行政法对于行政主体亦有激励的作用。即使行政法的基本功能或主要功能是控权,控权也不限于消极的事后控制,而应包括积极的事前、事中控制,甚至积极控制比消极控制有更重要的意义,在现代控权机制中有更重要的地位。但是这都是从现代行政法考察,如果我们研究传统行政法,研究十九世纪和二十世纪初的行政法,控权论是基本符合当时的实际的,司法审查确实是当时行政法控权的基本手段。

在“夜警国家”时代,人们视行政权为“必要的恶”,极为不信任行政权,不欢迎行政权。议会仅授予行政机关极为有限的权限,除国防、外交以外,在内政方面,主要限于治安、邮政、税收等项,到二十世纪初期,行政权开始涉足经济、贸易等领域,但范围和权力仍非常有限。对于当时政府这些极为有限的权限,人们还是感到对其自由、权利构成威胁,并设置严格的监督制约机制对其控制。在当时的监督制约机制中,最重要的环节就是司法审查。

司法审查之所以成为当时最重要的行政控权制度,其原因主要有三:(1)传统法治原则的影响。传统法治理论认为,人民权利、自由最可靠的保障是独立的司法。人民之间,人民和政府之间的一切争议都必须由法院(普通法院)解决, 而法院解决行政争议就意味着对行政行为进行司法审查;(2)传统分权理论的影响。根据传统分权学说,权力有扩张和腐败的趋势,集权必然导致专制和权力滥用。要防止专制,防止权力滥用,必须建立权力制约机制,据此,国家权力分成立法、行政、司法三个组成部分,三权相互制约平衡。在三权中,行政权被认为最强大,它掌握着刀剑;立法部门的权力同样不小,它掌握着钱包;唯有司法权最弱小。为了保持权力平衡,故必须赋予司法部门以司法审查权(3)法院在人们心目中长时期树立起来的公正形象。法院由于有一套公开、公正、公平的司法程序,在人们心目中历来是公正、廉洁的化身。因此,人们在选择行政控权主体和建立行政控权机制时,首选的自然是法院及其司法审查。

在十九世纪和二十世纪前期,司法审查一直是行政控权机制的最基本环节(虽然不是唯一环节)。人们信任法院,信任司法审查,认为有了法院司法审查的屏障,行政权的腐败和滥用就可以有效得到抑制,人民的权利和自由就可以有效得到保障,人们完全可以放心地获得行政正义。但是,二十世纪中期以后,这种情况发生了变化:司法审查的事后控制已不足以抑制行政权的滥用、腐败和维护行政正义,人们已不能仅依靠司法审查而有效地保护自己的权利和自由。这种变化是怎么发生的呢?其最重要的原因是“行政国家”的出现。二十世纪中期以后,国家行政职能大为扩张:行政机关不仅享有过去不曾享有的大量的法定职权,而且开始享有越来越广泛的自由裁量权。行政机关过去管的事很少,滥权和侵权的机会本来就少,加上司法审查所具有的威慑力,控权的目的能有效实现。而在行政机关职能大为膨胀,管理领域越来越多,管理范围越来越大的情况下,其滥权、侵权的机会几十倍、上百倍地增加,且与日俱增。对此,司法审查自然难以事后一一加以监督、救济。即使司法审查能够在事后一一予以监督和救济,但行政滥权、侵权造成的许多损失是事后不可弥补的,对之进行事后司法审查也在很大程度上失去了意义。

对于“行政国家”时代法定职权的监控,司法审查的功效尚且如此,对于行政自由裁量权,司法审查对之监控的作用就更是有限。因为司法审查主要是审查行政行为的合法性问题,合法性的标准是法律,而自由裁量的行政行为不是根据法律,而是行政机关根据特定事件的具体情况,依有关政策考量而作出的,故法院很难对之进行审查。只要行政机关裁量没有超出法定范围,法院即使认为其不合理,一般也不能以司法裁量代替行政裁量。

由此可见,在“行政国家”的条件下,司法审查的控权功效发生了危机:行政权越来越大,而监控却越来越不力。这样,人民的权利和自由不是要重新处于专制权力(不受控制的权力即是专制权力)的威胁下吗?人们当然不会允许这种情况出现。于是,新的控权机制被创建出来:自上世纪四十年代以后,世界上许多国家和地区陆续制定出专门规范行政行为的行政程序法,对行政权的行使进行事前、事中控制,并为司法审查对行政行为,特别是自由裁量行为进行事后控制提供审查标准和依据。

行政程序是现代行政控权机制最重要的环节。不同国家、不同地区的行政程序法的内容和体例不尽相同,但其控权功能大致相同。大多数国家和地区的行政程序法设立了下述控权程序制度:

(一)听证制度

听证制度是行政程序的核心制度。听证既适用于具体行政行为,也适用于抽象行政行
为。听证既可以是正式的,也可以是非正式的。正式的听证制度吸收了某些司法或司法性程序:行政机关在作出行政决定前,要由专门的听证机构或听证官员(如美国的行政法官)主持有行政官员和行政相对人及其代理人参加的听证会,行政官员对欲作出的决定应进行说明,行政相对人可对之提出不同意见,双方可进行辩论、对质。听证必须做详细记录,行政机关必须在考虑听证记录的基础上作出最后行政决定。非正式听证则不要求举行听证会,只要求行政机关在作出行政行为前采取一定方式听取相对人的陈述或申辩,即给予相对人一个说话和表示异议的机会。很显然,这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误(而不是到事后再纠正错误)。

(二)资讯公开制度

资讯公开是防止行政腐败的一项重要制度。所谓“阳光是最好的防腐剂”、“暗箱操作是腐败的温床”,均是说明政府资讯公开的必要性和重要意义。资讯公开要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息,包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等,只要不是法律规定应予保密的,均应以一定方式向社会公开,允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了行政运作的信息,不仅有利于保护自己的合法权益,而且有利于监督和制约行政机关滥用权力。

(三)职能分离制度

职能分离制度是分权制度在行政机关内部的运用,它要求行政机关将其内部的某些相
关职能加以分离,使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使,如行政处罚中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离,处罚决定职能与决定执行职能(如收缴罚款)分离等。职能分离制度的意义在于在行政机关内部建立相互制约机制,防止权力腐败。

(四)不单方接触制度

不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的
行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时,不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触,听取其陈述,接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止行政腐败的需要,而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。

(五)回避制度

回避制度是“自己不做自己的法官”的自然正义原则(Natural Justice)的要求。该制度要求行政机关及其工作人员在作出行政决定和实施行政行为时,如自己或自己的近亲属与相应决定、行为有利害关系,应主动回避或应相对人申请回避,不参与相应决定的制作和相应行为的执行。回避制度对于防止行政机关及其工作人员实施行政行为时以权谋私和维持行政机关在公众心目中的公正形象均有重要意义。

(六)说明理由制度

说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人
权益的决定、裁决,特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时,必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约,防止其主观武断和滥用权力,也是为事后的司法审查提供根据,从而构成对行政行为的间接制约。

二十世纪中后期的行政控权实践证明,行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。当然,行政程序控权不能脱离司法审查。没有司法审查的保障,行政程序的作用会大打折扣。因此,现代行政控权机制是行政程序和司法审查并重,而不是以行政程序控权代替司法审查控权。


新世纪行政法是旧世纪行政法的继续和发展,旧世纪行政法在四大世界潮流(经济全球化、信息化、市场化、民主化)影响下已开始的变革在新世纪无疑将会更加深入地继续下去,新世纪行政法发展的走向从旧世纪行政法的五大变迁中已初露端倪。






关于“当代四大国际性潮流”的提法,参见“经济全球化与政府作用”课题组:《经济全球化背景下的政府改革:中国的经验、问题与前景》,载《新华文摘》2001年第8期第1-8页。

H.W.R.Wade, Administrative Law, Oxford, 1989, p.3-4.

参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999版,第4、99-101页。

行政国家的另一面是“福利国家”,瑞典等北欧国家可以认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊,实践证明,政府管得过多,公民福利过多,确实不利于激发人们的进取精神,不利于社会经济的发展。

分权学说的最一般意义是关于将国家权力划分成若干部分,使之相互平衡、相互制约,以防止权力滥用和专制的理论。但具体就国家权力划分成几个部分而言,分权论者则有不同的主张,如洛克的两权分立说、孟德斯鸠的三权分立说、孙中山的五权分立说等。其中最为流行者为三权分立说,通常人们说到分权学说时,即指三权分立学说。

[英]M.J.维尔著, 苏力译:《宪政与分权》、生活.读书.新知三联书店1997年版,第14-17页。

参见罗豪才、吴撷英《资本主义国家的宪法和政治制度》,北京大学出版社1983年版, 第264-267页。

上述概念的内涵和外延许多是相同或近似的,有些则有一定程度或较大程度的区别。参见黎军博士的博士学位论文《行业组织的行政法问题研究》,第3-4页。

关于国家权力向社会转移的趋势,可参见郭道晖:《权力的多元化与社会化》,载《法学研究》,2001年第一期。

参见《中华人民共和国立法法》第58条;《美国行政程序法》第553条。

参见《中华人民共和国行政处罚法》第30-43条;《日本行政程序法》第5-31条。
例如《村民委员会组织法》第二条规定,村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见,要求和提出建议。第四条规定,村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。第二十六条规定,村民委员会应当协助有关部门,对被依法剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督。

所谓“法定条件”,指《行政处罚法》第十九条规定的三项条件:(一)是依法成立管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)行政处罚需对违法行为进行技术检查或

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