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维权VS维稳,第三轮司法改革与社会秩序转型

作者:李轩等   点击量:1991


时 间: 2015-10-09

地 点: 天则经济研究所会议厅

主讲人: 李轩

主持人: 盛洪

评议人: 李楯、徐昕、熊文钊

版权所有: 天则经济研究所,转载须注明出处。

实录

盛洪:今天是天则所双周学术论坛第535次。20多年来,风雨无阻,一直坚持,应该是北京坚持时间最长的论坛,主要是张老师主持这个论坛,所以才坚持到今天。

 

今天非常荣幸请到了李轩教授,李轩教授是中央财经大学法律硕士教育中心主任,全国律协宪法与人权委员会秘书长。他讲的题目我们也非常关注:维权VS维稳,第三轮司法改革与社会秩序转型。这个题目是当今大家特别关注的题目,而且是我们目前社会最重要的问题,所以这是一个很值得我们关注和热烈讨论的话题,我也非常期待李轩教授的演讲,我就不多介绍了。

 

下面请李轩教授开始演讲,大家欢迎!

 

非常感谢天则经济研究所盛洪老师的热情介绍,也特别感谢张曙光教授的盛情邀请,还有余大章老师的周到安排。正如盛洪老师说的那样,司法改革是最近几年中国社会的热点话题,今天话题的关键词还挺多,包括维权、维稳、社会转型、司法改革,应该说事关中国社会方方面面,尤其是未来数年的社会政治走向。天则所今天还邀请了其它社会各界的知名专家学者参与研讨,其中包括著名社会学家清华大学李楯教授,著名司法理论专家北京理工大学徐昕教授,著名行政法学者中央民族大学熊文钊教授,以及各位律师界和新闻界的朋友。

 

我今天的所谓主旨发言,只不过是抛砖引玉,对最近几年乃至过去十数年来,中国司法领域发生的改革事件做一个粗略的梳理,并且述说一下个人的心得体会,以便和大家分享与交流。

 

极端事件凸显司法失灵

 

今天这个话题可能也很沉重,为什么呢?众所周知,新一轮司法改革正在神州大地如火如荼地进行,但司法不公问题仍然时有发生。最近一段时期,在司法领域陆续发生了一些重大个案或者事件,而有些个案可能是悲剧性的,譬如湖北十堰四名法官被当事人捅伤的血案。另外还有分别发生在天津和柳州的两起爆炸案,貌似不过是社会公共安全事件,但是我们不要忽视,就在天津事发的三年之前,当地居民一万多人展开了一次轰轰烈烈的邻避运动,上街抗议在当地违法建设危险爆炸仓储设施,当时地方政府以非常强硬的压制手段平息了事态;而在柳州实施爆炸者似乎也与一起开矿纠纷处理不畅积累的戾气有关,“等到哪一天我变得疯狂,请记得我单纯时被你们像傻子一样耍的模样”,这句谶语不由让人联想,是否是因为司法失灵,导致了悲剧的发生?

 

或因疑似司法不公,或因司法失灵,导致当事人挺而走险,不寻求正当的法律程序来维护自己的权益,而采取了报复社会或者是被社会所报复的悲剧性结果,不能不再一次引起我们的警觉和深思。

 

“维权”优先还是“维稳”至上,仍然是当下必须正视的问题

 

由此我想到维权和维稳的关系,仍然是我们非常有必要重视的一个话题。三年之前,《民事诉讼法》修改之际,我就曾经专门撰文支出,只有“依法维权”才能“根本维稳”,希望立足于社会矛盾如何有效化解,如何通过司法权威来促进社会秩序的理性形成来全面修改法律。这两年我们在全面推进依法治国、在司法改革的过程当中,也听到了来自最高决策层的声音,即要求摆正“维稳”和“维权”的关系,强调以“维权”促“维稳”,这无疑是深化改革过程中治国理政思路的一个重要转变。

 

但是显然,问题仍然没有得到解决,现在很多决策者还在纠结于维权重要还是维稳更重要,司法领域也是如此。我们不妨观察一下,正在进行的这一轮司法改革,和以往已经进行的司法改革,有无本质改观。

 

三个时代,三轮司法改革

 

业界基本公认,新一轮司法改革的开启以中共十八届三中全会全面深化改革的决定为标志。在此之前,我们已经进行了两轮司法改革。

 

1、1998年-2007年,最高法院主导下的第一轮司法改革

 

自1998年到2007年这十年,为改革开放以来我国开启的第一轮司法改革。这一轮司法改革的主导者是最高法院,核心人物是当时的首席大法官肖扬。这一轮司法改革被认为是相对成功的,或者至少是有助于中国法治发展的,有人甚至称之为中国司法改革的“黄金十年”。改革的主要的思路就是对诉讼模式进行当事人主义的改造,或者说符合现代司法规律的改造。改革开放之初直到上个世纪的90年代中前期,司法领域基本以职权主义模式也就是以公安、司法机关为主体,以当事人、犯罪嫌疑人、被告人为追诉对象的诉讼模式为主,强调实体结果,忽视相关程序权利的保障。在通过修改宪法确立依法治国战略的背景下,在逐步完善立法的过程中,这一轮司法改革以各级法院为主体贯彻现代司法理念,强调当事人意思自治、强调程序权利保障、强调公正司法的当事人主义诉讼模式得到了初步确立,司法现代化渐次提上议事日程。

 

在刑事司法领域,《刑事诉讼法》、《刑法》于1996年、1997年相继修改,体现刑事诉讼公正和人权保障精神。肖扬上任之后,在民事诉讼领域也做了大张旗鼓的司法改革,其中有两个重要的标志性司法改革,一个是1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干意见》,一个是2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》。这两个规定使得民事司法也朝着当事人主义方向的发展。期间高院提出了两个五年改革纲要,包括2005年修改了《人民法院组织法》,收回了死刑复核权,解决了死刑过滥的问题。从改革的效果看,各级司法机关和司法人员从传统司法理念逐步过渡到现代司法理念,法律的权利维护价值有所提升,而法律的社会管制色彩有所淡化,司法公正程度有了较大的改观。当然,合议庭固定制、审判长常任制、举证时限制度等改革措施也引起部分争议甚至非议。

 

2、2008年-2013年,中央政法委主导下的第二轮司法改革

 

2008年最高法院换届,司法领域出现了戏剧性逆转,这一次中央政法委主导了第二轮司法改革,核心人物则是现已锒铛入狱的“大老虎”周永康。中央政法委专门提出了的60项改革任务,分解到公安部、最高法院和最高检察院。当然,非常遗憾的是,这个文件一直秘而不宣,所以这一轮司法改革被法学界认为是闭门的改革。这一轮政法委的改革相对于第一轮司法改革有什么不同呢?最显著的不同就是指导思想发生了变化。中央政法委开始提出迥异于现代司法理念的社会主义法治理念,“三个至上”、“司法能动主义”等一系列具有高度政治色彩的司法口号,逐步取代了此前十年培育起来的现代司法理念、正当程序原则,甚至还有权利保障思路。坊间分析,除了政治上保守主义的考量,社会矛盾日益突出和尖锐化趋势也是改革思路转型的重要动因。

 

所以在这个阶段,“稳定压倒一切”,“维稳”高于“维权”似乎成了司法主旋律。在刑事司法领域,出现了以重庆为典型的地方司法恶例:几乎完全不讲法律、不讲程序,对民营企业家、对有言辞批评政府的普通公民乱抓滥捕,动辄判刑或者劳教,几乎出现了法律程序失控、司法混乱的局面。民事司法领域“大调解格局”、“调判结合,调解优先”、“马锡五审判方式”等概念成了主流话语,因为强调一味强调“维稳”,强调调解优先于判决,就出现了立案前强制调解、诉讼中久调不决等,出现了对上访群体围追堵截有损人权的失控现象。这样的模式推行五年,实际将第一轮司法改革积累的成果几乎消解殆尽。所以这五年司法改革虽然也在大张旗鼓地进行,甚至最高法院也出台了第三个五年改革纲要,但是法学界、律师界一直批评不断,就如江平教授所指出的,这五年是司法大倒退、法治大倒退的五年,改革成果乏善可称,而与之相伴生的则是贪腐盛行,权贵滋张。

 

基本宣告失败的第二轮司法改革,其指导思想是一种典型的高压维稳模式,其负面效果是制造而不是化解社会矛盾,或者为掩盖较小的社会矛盾而酝酿更大的社会矛盾。高压维稳模式可以形象地比喻为“胡萝卜加大棒”模式,或者“枪打出头鸟”,或者“花钱买平安”,不听话的先把你抓了;如果碰到惹不起的,则通过高价收买。当然也有一种方式是先“枪打出头鸟”,事情闹大了,再“花钱买平安”。而更加恶劣的第三种方式是先“花钱买平安”,后“枪打出头鸟”,最近有很多起地方官员给访民适当的补偿或赔偿之后,栽赃法办这些访民,说他们敲诈政府。在社会矛盾加剧的情况下,如果司法还不能有效化解,就是一个问题。

 

3、2013年至今,中央最高决策层主导下的第三轮司法改革

 

中共十八大换届之后,进入全面深化改革和全面推进依法治国的新时期。以“十八届三中全会”为标志,在中央最高决策层主导下开启了意图扭转司法不公、重塑司法公信力的第三轮司法改革。这一轮司法改革主导者层次更高,实际上是由中央直接引导,而且最高领导人亲自过问,以深改组、司改组的名义发布司法改革文件,中央政法委协调公安部、最高法院、最高检察院、司法部等相关部门具体实施。在中央全面深化改革和全面推进依法治国的两个决定中,司法改革的话题都被浓墨重彩描述为重要的改革举措。

 

至少从目前看到的相关中央文件和有关领导人的讲话,以及两高的司法解释和司法政策性文件来看,新一轮司法改革旨在着力解决过去由于司法恣意、司法不作为、司法行政化、司法腐败导致的司法不公、司法公信力不高问题,并且要通过个案公正来建立公正、权威、高效的司法体系。司法恣意大家都明白,就是司法权约束力,可能侵犯当事人及诉讼参与人合法权益尤其是程序权益。所谓司法不作为,就是典型的该立案的不立案(今年五月一日实行立案登记制之后根本改观)、该调查的不调查,该保全的不保全,该执行的不执行,我也称之为消极职权主义,它实际上是职权主义得一种变种。与此同时,与职权主义相关的司法行政化还普遍存在,很多个案都受到了来自法院系统外部的干预,或者司法系统外部的干预。即使在内部也有层层的庭长、院长、审委会审批制度,法官不能独立办案,很难实现让审理者裁判、让裁判者负责。当然,还有我们深为诟病的司法腐败现象,司法腐败这些年虽然不像其它国家机关、企事业单位那样被揭露得淋漓尽致,因为司法机关有天生的自我保护倾向,但从最高副长黄松有、奚晓明等相继落马,我们不难看出司法腐败到了什么样的地步。这些因素导致司法不公,是这一轮改革要着力解决的问题。

 

与前述四大司法弊病相关,我还有一些个性化的理解,比如说很多司法机关和司法人员办案还存在司法神秘主义问题;在局部地区,在个别敏感性案件当中,公安司法机关可能完全不讲法律,不讲程序,甚至不让律师去会见当事人,出现了司法流氓化的倾向。当然,甚至还有有关方面部署的统一行动,在你既不是犯罪嫌疑人、也不是相关案件证人的情况下,可能突然就被强制传唤,被抓到公安局、派出所,甚至下落不明,我称之为司法恐怖主义。这样的一些司法弊端,也都是这一轮司法改革所要解决的问题。

 

上述问题在“十八大”四中全会的决定当中有非常明确的表述,其中有有一节专门讲保证公正司法,提高司法公信力,强调“公正是法治的生命线,司法公正对社会公正具有重要的引领作用,司法不公对社会公正具有致命的破坏作用”。事实上,这个决定,除了强化执政党的领导方面有所纠结之外,在专业方面,很多问题都是法学界这些年普遍关心、研究的问题,很多提法和思路也符合法学界的一些基本判断和要求。而在四中全会之前,最高法院还于2013发布了一个司法政策性文件,主题就是要促进司法公正、提高司法公信力。这个文件可能被业界普遍忽视了,但其中除了一些政策性的提法,它还直指人心,特别要求法官如何讲求司法良知,做到人格独立,排除一切干扰,杜绝“关系案”、“人情案”、“金钱案”,努力实现个案公正。所有这一切,似乎都让人看到了新的希望。

 

新一轮司改措施:悖离初衷,渐行渐远?

 

新一轮司改的目标既然如此清晰,那么现在已经推行的改革措施是否实现了初衷呢?答案显然是不如人意的,甚至是给人一种换汤不换药之感;司法不公局面依然,甚至还有恶化的趋势。据我个人的观察,三年下来,司法改革成果总体上是形式多于内容,口号高于实质,有很多改革措施要么是文不对题,要么是乏善可陈。譬如,最高法院设巡回法庭,被认为是去地方化、解决司法地方保护主义的一个有效措施,但是法学界可能更多的人希望将省一级的高院部分合并,建立10个左右的高等法院;在省市区范围内将部分中级法院合并,建立少数几个中级法院;同时在地级市范围内将部分基层法院合并,实现司法的国家化或去地方化的问题,可能司法效果会好得多。类似的改革举措还有知识产权法院的设立,很多人认为设立知识产权法院并不是司法改革的当务之急,恰恰相反,行政法学界强调要解决民告官的难题,建立独立的行政法院系统可能更加必要。

 

当然,受到诟病的还有横空出世的法官、检察官员额制。很多学者包括司法人员对此提出质疑,员额制与立案登记制同步推进不仅可能加剧案多人少的紧张关系,可能制造法院、检察院内部更多的人事矛盾,还可能淡化或掩盖目前司法不公的深层次问题。比如说谁能入额,谁不能入额,院长庭长能不能入额的问题;在确定入额的过程中,会不会产生遴选不公、逆向淘汰的问题,年轻法官的积极性会不会受到打压、司法人才会不会流失的问题。

 

此外,法院系统陪审审制改革、检察系统监督员制度改革等“存量”改革也受到质疑。我们的陪审制形同虚设,为什么?因为我们的人民陪审员很少有专业知识和独立人格,在陪审过程当中,他们难以独立地发表意见乃至法官抗衡。陪审员参与审判,更多的是一种凑成合议庭的实际需要或形式民主的作秀表达。在这样一种毫无疑义的陪审制的前提下,还要大张旗鼓实行陪审员的数量倍增制,或者推行多元化陪审组庭模式,又会有多少实际意义?

 

“重大改革必须于法有据”,司法改革的合法性存疑

 

新一轮司法改革还存在不容回避的合法性问题,但是很多人对此视而不见。但是,“凡属重大改革必须于法有据”,合法性问题不解决,冲突在所难免。比如司法改革的领导机构,在法治发达国家,如英国,类似的司法改革还在持续不断地进行,但他们的司法改革领导机构一般都是法定的国家权力机构,议会。但是我们目前主导者都是深改组、司改组,有时是中央政法委,甚至中办、国办都会发文部署司法改革。毋庸置疑,这些机构在法律上是没有地位的,他们的行文都只能姑且称之为司法政策性文件——有些机构甚至都不知道是执政党的机构还是国家机构。所以这样的领导、决策机构得合法性首先值得推敲。当然,还有改革措施的法律依据问题。现在很多改革措施实际上已经突破了宪法,法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法,但是在未经修改法律的情况下,就以政策性文件的方式大肆突破,并且没有人去重视这种现象(只有设立知识产权法院、人民陪审员制度改革等少数几项改革措施取得全国人大常委会立法授权),这恐怕也涉及合法性不足的问题。

 

中央、地方“两张皮”等现象亦不容忽视

 

司法领域中央地方“两张皮”的现象也非常突出。中央推行的司法改革政策,很多在地方落实起来仍然十分艰难,比如说去地方化和去行政化的问题,最高决策层希望将人财物由省一级的法院或者是权力机关统管,但是地方法院并不领情,因为某些地方过去给的相应的待遇可能会更高。

 

还有,作为改革的对象,最高法院、最高检察院各怀心思,出台的配套措施或多或少植入了部门利益。在这个过程中,司法解释僭越立法权的现象依然存在,局部领域甚至还有愈演愈烈的趋势,《民事诉讼法》司法解释就是如此。

 

除了一些改革措施如前述操之过急的员额制让人难以理解之外,甚至还有少数举措倒行逆施,如刚刚通过的《刑法》修正案九,尽管法学界、律师界一再强烈呼吁不能够将侮辱、诽谤、威胁法官之类模糊条款立法入罪,以防寒蝉效应导致司法更加恣意和不公,然而人大秀发畅通无阻,高票通过。此举显然与司法公正的改革努力背道而驰。

 

“维稳”思路、“人治”惯习依然阴魂不散

 

有学者评价新一轮司法改革是对肖扬时期第一轮司法改革的回归。此话似乎不假,但是“维稳”思路、“人治”惯习阴魂不散,似乎又是第二轮司法改革的部分延续。譬如一方面我们在大张旗鼓地平反冤假错案,但另一方面大量冤假错案还在不断发生。有些疑似冤假错案尽管在全国范围内激起了舆论的关注,包括聂树斌案,包括部分所谓敏感案件,但是有关方面依然无动于衷。

 

在司法不公问题还没有全面缓解的情况下,公权力局部流氓化甚至私有化、家丁化的现象仍在加剧。立法过程中如此,司法实践也是如此,抓记者、抓律师、抓大V,以及各种“捉放曹”的游戏,似乎完全不在法律框架内行事,让人每每产生对依法治国的分裂与违和之感。不仅普罗大众,就连学者、律师等专业群体对解决司法不公问题也丝毫没有信心。我将其原因归结为,我们的司法改革措施远离了最初确立的目标,避实就虚,畏难求易,只改皮相,未及精髓;甚至为了解决一时“稳定”之需,仍然不惜以权力践踏权利,人治压倒法治。但是,公权力如果不依照法律规定行使,当权者将来也会自食其果,因为限制权力的法律实际上也是保护行使权力的人的。从正面理解,权力受到制约可以少让掌权者少干坏事,大权在握、无法无天,你就可能自陷其中;从反面理解,如果权力受到有效制约,掌权者一旦出事还可以拿这些制度来保护自己的权利,不致于事前滥权违法,事后上告无门。如果按照法律规定权限和程序公正执法和司法,无论是对普通百姓,还是对当权者,都是百利而无一害的。

 

反之,高压之下的社会矛盾不断累积,可能会像最近几起爆炸案一样成为潜在的社会隐患,不能释放的社会压力会逐步升级形成压力舱,可能会随时导致冲突事件甚至引发社会动荡。同时,中央对地方明显的司法滥权行为不闻不问,很多冤假错案就在中央的眼皮子底下发生,还有大量的暴力拆迁事件、甚至导致当事人自焚甚至被焚的惨剧,居然没有听到中央层面发出谴责或叫停土地财政的声音,长此以往怎么可能实现有效的转型呢?尤其是在经济不景气,例如当前实体产业、制造业普遍下滑的情况下,如果因为失业导致一大批流民不断积累社会戾气,将来就有可能爆发局部或者全局性的社会动乱。作为权力保障的最后堡垒和社会争议的最后裁判者,司法机关如果不能通过公正司法有利地去化解矛盾、纾解压力,后果必然是灾难性的。

 

司法改革的皮相与急所

 

近年来我一直主张,司法改革的急所在于公安司法人员尤其是法官的“心”、“性”之变,所谓“心”,就是司法良知;所谓“性”是人格独立。也就是所说,全面推进依法治国相关决定的司法改革核心内容,和最高法院强化司法公正、提高司法公信力相关政策表述,其实质归根结底都是要求法官独立依法公正地做出个案裁判。“心”、“性”之变分别强调两个层面,一是作为法官、作为检察官、甚至作为警察,都应该秉持良知,依照事实和法律作出判断,不受任何利益因素干扰左右;二是,在法院、检察院乃至公安机关内部,应当确立职业保障机制,能够让公安司法人员无所顾忌地去公正行使司法权、准司法权,而不是受法外因素左右,以领导意志来做出裁断。只有通过“心”、“性”之变,才能彻底扭转司法恣意、司法不公、司法行政化、司法腐败等因素所造成的司法不公问题。

 

但是,观察当前推行的主要司法改革措施,很多举措实际上都远离了这个初衷,相关部门更乐意为之的是增机构、扩编制、添人员,在做一些所谓的增量改革,而不是就存量问题包括人的问题去进行制度化改造。这样的改革,当然也就会与最初确立的个案公正、司法体系的公正渐行渐远。

 

通过公正司法助推社会权威和社会秩序转型

 

在宏观层面,我关于国家治理的另一个基本观点是,只有通过公正立法和司法,逐步树立法理型的权威体系,才能促进社会秩序的理性转型。这些年改革开放强调的一个核心概念就是社会转型,包括经济转型,包括治理方式转型,包括文化意识形态领域的转型。社会转型的本质,就是从人治社会渐进过渡到法治社会,从以权力为中心的传统官僚社会渐进过渡到现代民主社会。无论是经济的发展,还是文化意识领域的革命,都是为制度转型服务的。只有实行民主法治,建立符合现代生活方式和与国际接轨的社会秩序,才能建成有利于个人“心”、“性”自由发展的文明社会。

 

美国社会学大家马克思•韦伯总结出三种权威类型,传统权威、魅力权威、法理权威。社会转型过程中,决策者必须考虑通过法理型权威亦即制度权威来解决当前存在的各种有法不依、有章不循、潜规则盛行、钱权交易泛滥的社会混乱状态,也就是全面深化改革决定当中提到的那一系列法律乱象,逐步实现传统社会向现代社会的理性过渡。中共中央推出全面推进依法治国的决定,表明最高决策者已经意识到了确立制度权威的重要性,已经开始淡化传统权威在社会治理过程当中的作用和影响,希望通过推进依法治国、通过规则治理实现国家治国理政的现代化。

 

现在的问题是,执政党显然已经深刻认识到了法理性权威的重要性,但是施行起来困难重重,司法领域尤其如此。当今社会矛盾日渐加剧,社会压力也在日渐积累,经济上有“中等收入陷阱”、政治上有“塔西佗陷阱”(具体到司法领域也是司法公信力缺失),甚至国际交往领域会有“修昔底德陷阱”,网络治理领域动不动就是“敌对势力陷阱”。中国现在陷阱很多,社会矛盾层出不穷,这就需要有一个良性、高效的疏解机制。从科赛到达伦多夫,西方社会学给我们提供了一个很简单的社会安全阀的理论,就是一定要通过有效的疏导机制,解决社会矛盾、社会压力或不良社会情绪的合理化解宣泄问题。毫无疑问,公正有效的司法是最好的安全阀,用句简单的中国古话来说,就是大禹治水,疏而不堵。

 

我认为,有序推进司法改革促进社会公正,显然是实现社会转型成本最小的方式。在“十八大”之前,有学者提出了建议,如果不想急于开启政治体制改革的话,司法改革不妨先行。从全面推进依法治国的决定,以及这几年中央决策层大张旗鼓推进司法改革的思路看,这些学者的建议或多或少起了作用。最高决策层也许想在不触动现有政治框架的情况下,通过倡导司法公正,倒逼整个治国理政方式的局部扭转,甚至根本扭转。如果通过公正有序的司法改革,可能社会结构会实现平稳过渡、转型。在此,我也呼吁有关方面进一步深化认识这一问题,尝试通过司法改革开启更多领域的深层次改革。

 

关于新一轮司法改革的几点建议

 

首先,完善司法改革的当务之急就是弥补司法改革合法性不足的问题。现在我们总讨论执政党的合法性问题,过去是通过救亡和启蒙取得了执政地位,现在就要通过法理型权威来巩固自己的执政地位。新一轮司法改革同样遭遇合法性危机,法律依据严重不足。如果现在一时不便修改宪法、法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法,决策层则一定要注意,立法授权是推行改革的一种简便易行的方式。如前所述,现在只有人民陪审员制度改革等有限的几项改革措施经由人大授权,但是任何突破法律框架的司法改革都应该由立法机关授权,立法机关的授权决定本身就是法律。如果这个问题不解决,司法改革始终是于法无据的,也与最高决策层提出的重大改革必须于法有据自相矛盾。

 

其次,要以促进司法良知和人格独立为核心,调整改革措施的轻重缓急。如前所述,很多司法改革措施都是花架子,法官员额制之类虽有必要但却操之过急,而真正的司法职业保障机制有必要马上提上议事日程,甚至要全面推进。现在有一些改革措施中央已经开始有所考虑了,包括单独建立法官序列、检察官序列甚至警察序列,包括提高配套工资水平。但这还远远不够。决策者必须考虑到长期以来官僚体制下司法机关尤其是人民法院形成的封闭式科层制痼疾,合理设计相关制度破除体制陷阱和法官个人对领导的人身依附关系,让他们敢于排除领导干预独立办案,既要保障其业绩考核、职务升迁不受领导左右促使其人格独立,又要有足够的收入水平保障其抵御利益诱惑坚守司法良知。我这几年特别主张要尽快推行法官倍薪制,因为发达国家一般法官的工资水平是普通公务员的三到五倍,我们如果一时做不到,实现倍薪制,有利于大多数的司法人员保持一个独立公正的心态,不为五斗米折腰,不为权利寻租,这样能在较大程度上实现个案公正,乃至整个司法体系的公正。因为加倍的工资部分,可以让法官、检察官过上相对优越的生活,减少寻租和腐败的心理。所以我有四句“箴言”:职业保障宜速进、高薪制宜普及、责任制宜慎重、员额制宜缓行。

 

此外还应尽快畅通司法职业交流机制,培育法治职业共同体。当前辩审冲突现象十分突出,根源除了司法强势之外,还在于法官、律师各自来源不同,互不认同心理其来有自。有人认为法律共同体是一个伪命题,因为新中国成立以来,从来不存在真正意义上的法律共同体,可能更多的是公案司法人员自成一体,另外律师、学者、法制记者自成一体,这两个共同体体现的是朝野对立,在朝的一方大权在握,而在野的往往是被百般刁难,司法机关和司法人员对来自于民间的律师、学者的声音不屑一顾,导致对法律的理解,对司法过程的认同感几乎都不在一个水平线上。所以每一个有争议的案件可能都出现形同水火的两种舆论,一个是官方舆论,一个是民间舆论,在这种环境下司法机关旺旺左右摇摆,要实现司法公正也很难。如果还延续大学毕业出来就做检察官、助理,律师一辈子都是律师的僵化机制,朝野对立始终会存在,而且会更加深刻化,会导致司法职业相互不认同,根本不能建立共同体的不良后果。如果我们一时难以大规模从学者、律师当中吸引人才做法官、检察官,我建议不如推广深圳前海发明的任期制法官制,通过人大做试点决定,允许律师、学者用三年时间试做法官,三年之后相互合适则留下来长期做终身法官,不合适还可以回归原来职务,此举有助于畅通司法职业旋转门、协调不同职业之间的有效流动。当然,最终的理想目标应当是逐步过渡到从资深律师当中甄拔法官、检察官的模式,促进法律职业共同体建设,减少不同职业群体的撕裂现象。

 

当然,还要科学改造陪审制,主要问题是去形式主义。如何保障陪审员能真正实现陪审功能而不是“陪而不审”呢?我认为应该大量从法律专业人员中包括律师群体重遴选陪审员,但是现在的改革方案恰恰把律师排斥在外,原因估计是担心律师担任陪审员会拉近律师和法官距离进而影响司法公正。但是我们有仲裁制度,仲裁制度就允许律师做仲裁员,怎么不用担心律师兼任仲裁员的腐败问题?所以我认为现行改革方案没有抓住关键问题,即首先是陪审员要有抗衡法官的独立能力,包括独立人格和专业判断能力。如果这个问题不解决,再多的陪审员都是形同虚设。还要改造看守所管理体制。现在刑事冤案太多,最大的问题就出在刑讯逼供,如果还是由公安部门继续操控看守所,律师会见当事人都难,何以对非法侦讯行为进行有效监督和对犯罪嫌疑人合法权益进行有效保障?参考多数学者意见,将看所所成建制地划归司法行政机关管理是目前最佳的选项。

 

第三,要以依法维权为根本出发点和司法目标,破除“维稳”魔咒和人治意识,杜绝各种法外干预,促进司法独立。我们经常说,中央决策那么好,实践执行中总是走样,甚至有些方面完全与依法治国完全背道而驰,我想这还是传统的维稳思路作怪,人治意识惯性使然。很多领导干部坐而论道时确实觉得制度才靠得住,但是一旦碰到实际问题尤其是群体性事件或敏感事件,还是觉得一声令下,权力最好使,法律不过是实现社会控制的一种“工具”。因此,作为当政者,一定要有政治家的长远眼光,要有大局的意识,权力固然好使,但是破坏法律、饮鸩止渴,法理型权威就很难树立,理性社会秩序就很难形成,依法治国可能永远都是中国梦了!

 

所以决策层应该完成一次自我革命。既然做了全面推进依法治国的决定,就应该从最高层次开始身体力行,比如在选择性反腐问题上、在“双规”的合法性考量上、在重大敏感性案件的不当干预问题,决策层是不是都应该考虑,到底是应该依法办事还是依领导意志办事。当然,我们更希望通过司法改革确立一个更加长远的目标,即能够在司法改革到一定程度之后逐步启动其它领域的深度改革,甚至包括政治体制改革,当然现在看来并非易事。

 

参与司法改革,也可以随手公益

 

最后我想表达一个理念:司法改革不只是中央决策层的事,也不只是最高法院、最高检察院的事,当然也不只是法学家和律师的事,而是事关每一个个体、每一个公民的事。司法不公如果普遍存在,每一个人都有可能成为潜在的受害者。之前提到的几个极端个案,即使你与这个事件没有任何关系,但是一不留神,就可能成了被炸死或炸伤的路人甲、路人乙。因为司法不公导致的报复社会行为的普遍存在,就有可能使得人人都成为受害者。何况身处社会之中,你还有可能成为民事诉讼的原告被告,刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人。一旦遭遇不公司法,你可能面临权利受损甚至人身自由的丧失。就此而言,关注司法人人有责,促进司法公正人人皆有可为。既然司法不公有可能不期而遇波及到你或者你的家人,每一个人都应该对司法改革寄予高度关注,并且要身体力行为司法公正做积极努力。现在已进入自媒体高度发达的信息时代,微博、微信成为流行的社交工具,每一个人都可能为司法的公正做一份努力,面对司法不公可以围观,可以发声。在不公正面前保持沉默,那不是金子而是是社会的悲剧。借鉴于建嵘教授倡导的“随手公益”理念,我们每一个公民都不妨积极行动起来,做一些力所能及的呐喊和呼吁。参与和推动司法改革,也可以随手公益。

 

盛洪:谢谢李轩教授,非常短的时间,给我们讲了很多新的主张,也使我对司法领域有了更新的认识,我原来对别的领域的认识比较清楚,我突然发现司法领域跟别的领域非常类似。在这些领域之人都夸张自己的利益,把自己的局部利益夸张为国家利益。关键在于司法领域和别的领域不一样,因为司法领域的公共性是最强的,一旦把天下公器变成个人私器的话,这个社会就是最恐怖的地方。

 

还有更恐怖的地方就在于这是一个陷阱,这个陷阱比刚才李教授说的其它陷阱都更为恐怖,因为这个陷阱一旦塌下去,整个社会全都塌下去了。这个陷阱显而易见,刚才讲维稳,“维稳”这个词有简单理性的人都知道,这个词多么容易被识破,但是恐怖的是这么容易被识破的东西竟然没有被识破。反过来讲,把自己的利益,把自己的部门利益夸张为国家利益的这帮人在那偷着笑呢,多好骗啊!太简单的道理!

 

其实我们支持执政党,我们非常理解它要继续执政、长期执政、永远执政,都没有问题。但是现在这样做是不可能达到这一点的。那些维权律师,那些维权人士,他们在帮助执政党,他们在帮助这个社会少一点冤案、少一点冲突,这是多好的事啊!世间如此恩将仇报的事情很少见,这很不可理解。这是很简单的常识,是一眼能望穿的陷阱。应该醒醒,应该醒醒!

 

非常感谢李轩教授刚才的演讲。我们今天请的几位都是法学界的大腕,一位是李楯教授,一位是徐昕教授,还有熊文钊教授。

 

徐昕:李轩教授和我的观点比较接近,就不太讲赞同的部分,只针对提到的问题谈一些个人看法。

 

一、司法失灵

 

李轩描述的这些现象,揭示了司法失灵状态,或者说司法失灵的陷阱。司法失灵的状态究竟到了什么程度?司法不公到了什么程度?可以用一句话来描述,哪怕法院作出一个公正的判决,民众还不相信,哪怕是公正的都不相信,这比司法不公正本身更危险,令人揪心。他描述的很多案例,我都有过评论,甚至被卷入进去,比如说孟勤国批评法院受到法官检察官的攻击,我为他说了几句公道话,后来我又被他们攻击。

 

大案微信群里的争论,我说:我代理或辩护过几个案件,有时杀法官的心都有了。这很明显是表达对司法不公的强烈批评,但有些人竟说成徐昕预谋要杀法官了。后来湖北法官被刺事件发生后,有人表示祝贺,说徐昕你的想法终于实现了。这是我所希望的吗?他们看到我多年来为法院和法官呼吁吗?呼吁加强司法保障,提高法官待遇,呼吁司法独立,这才是我的希望。

 

今天的主题,摇摆在社会冲突解决的两极之间:一极是最极端的包括暴力的私力救济;另一极是我们要追求的理想司法。从私力救济到司法改革,恰恰这两个问题都是我研究较深的领域。

 

二、维权是最好的维稳

 

不错,但是只要有维稳,就不可能有效地依法维权。这是维稳本身的逻辑所决定的,它们之间存在着一种内在的、不可调和的冲突。而如今,维稳又与维安联系在一起,以国家安全的名义维稳,导致维稳进一步升级。而这些问题,也不是李轩教授所讲的司法改革所能解决的,因为是否延续维稳政策,是一个政治问题。

 

三、司法改革的分期

 

我的观点和李轩教授不太一样。如何划分涉及到对司法改革的评价。改革开放以来的司法改革整体上构成中国司法改革的第二波,第一波是清末民初以移植西方制度为主要特征的司法建设。两个波段,解决的问题和目标非常类似,现在和百年前要解决的问题基本一样,都必须解决司法独立、司法现代化、专业化等问题。

 

第二波司法改革的第一轮,是1989年民事审判方式改革至1998年提出依法治国,司法改革的初步展开阶段;1998年到2007年到2012年乃至到如今,都属于第二轮司法改革,因为这几个阶段的司法改革,没有本质的区别,目前的司法改革仍然是过去的延续,所要解决的问题都基本一致,司法腐败、司法地方化、司法行政化、司法商业化、司法政治化、司法流氓化、司法恐怖化等问题,这些年来都不同程度地存在。

 

四、对各阶段司法改革的评价

 

整体上我和李轩教授有相近之处,但李轩的评价存在一些非黑即白的情形:对一些阶段的评价很高,如肖扬时代,甚至有黄金十年的说法,这不过是一种想像;而2007至2012年这一阶段的评价,实际上也没有李轩说得那么差。事实上,2007至2012年的司法改革有不少积极措施,比如铁路公检法的转型,案例指导制度的推行,量刑规范化改革,司法公开的扩展,三大诉讼法的修改,刑法修正案大量废除死刑罪名,等等。2012年以来的司法改革有何成果,目前还没有看到。

 

每个阶段都有问题,2007年的转向也算不上司法改革的大转向,如今也没有太多实质性的利好。现在面临的问题和2007年基本一致,多年来司法改革所面临的问题,都非常接近。所以,不要轻言司法改革的成就。有内部人士说,司法改革的成就可能概括成一句话:以前是党对司法的领导,现在是加强党对司法的绝对领导。

 

五、对中国法治的评价

 

李轩教授对重庆模式的评价很低,但回头想想,重庆模式不过是中国模式的缩小版。当年我在重庆,批评薄熙来的唱红打黑。很早就在《方圆法治》发表过文章,指出重庆打黑不过是中国运动式打黑的黑式版。重庆的不同,更多体现在宣传上,叫得响,为某种政治性目的而炒作。其它地方与重庆差别有多大?其实差不太多,只要稍稍研究和了解司法实践,就会发现,比重庆黑打更黑的地方多得多作。而所谓的重庆模式,可能放大成更一般性的问题,所谓天下乌鸦一般黑。到底哪个地方最黑呢?我个人有些直观的体会,东北很黑,浙江也比较黑。我关注的几个案件都冤得很。

 

我参与浙江丽水的一个案件,当地公检法在纪委的安排下,连最基本的证人作证都公然阻止。证人取保候审,检察院能随传随到,公安也随传随到,但法院就是找不到他们。我辩护提出的底线,就是让证人出庭作证。但法检根本不搭理。现在的司法不公和司法腐败,和先前相比,即使没有更严重,也至少不轻。

 

六、司法改革的最基本问题

 

最后必须回答这一基本问题。司法改革总是在改些皮毛,大部分司法改革措施不过是对法律本身的落实,不少是工作机制、工作方法的改进,很少涉及司法体制的比较根本性的改革,甚至有些改革还打着改革的旗号,实际上却是反改革的措施。现在,既然号称全面依法治国,要谈司法改革,必须回到基本问题,否则根本没有办法真正深入地改革,上面提到的那些问题根本解决不了。

 

我一直呼吁以司法改革、法治改革作为政改的切入点。实质性司法改革,可以作为政改的一部分,追求的目标是司法独立、司法审查、违宪审查,这些有助于体制的改变。我曾在北大和贺卫方教授对谈过司法改革的顶层设计,我提出解决五对关系、六个保障,回到这些基本问题,司法改革才可能真正地推进。

 

2007年那一轮改革的措施有些相当不错,这一次全面依法治国和司法改革的方案,其实也相当不错。但问题是,这些方案很难落实,其中一个重要原因就是没有确立司法独立,所以这些措施没有办法推进下去。

 

李轩教授刚刚提到从律师中选任法官、检察官,非常有价值,但现实的状况是从法官、检察官到律师的逆向选择。应当采取什么样的改革措施,才能吸引律师进入法官、检察官队伍呢?必须要有制度上的绝对优势,没有司法独立,没有司法保障,怎么可能做到?

 

接下来又涉及到司法独立是否可能的问题。几年前我在北京律协的演讲,凤凰网整理出来一篇文章:司法独立不损害中共的利益。在现有体制框架下,我认为,司法独立完全可以对党有利,我论证得相当充分。而且,中国1954年宪法是有司法独立的,宪法规定,法官只服从法律。前苏联、前波兰、前捷克、前南斯拉夫的宪法也都有类似规定。民国时期的宪法也早已确立了司法独立。我现在只是呼吁,首先确立司法独立,给一个名分,至于司法独立的程度,则是渐进推动的。作为社会主义国家,宣称信奉马克思主义,马克思就主张司法独立,他说,除了法律之外,法官没有别的上司。

 

盛洪:谢谢徐昕教授。很同意徐昕教授说的,“司法独立与共产党领导不矛盾”。比如在中国的宋朝,那是君主制,追求司法公正搞了很多相关的制度安排,这种安排实际上是帮助整个社会,帮助整个法律体系避免冤案,也有利于宋王朝。还有像英国的王室法庭,最后越是追求公正,越是有利于英国整个君主政治合法性的基础。所以应该不冲突、不矛盾,我非常同意这一点。

 

下面请熊教授作一个评论。

 

熊文钊:非常高兴有机会到天则所来参加这么一个高水平的论坛,李轩刚才花了一个多小时的时间,作了很系统的梳理,对整个司法体制的基本问题理得比较清楚了。刚才徐昕的点评的很多意见我也是赞成的,还是同意的。

 

司法改革,在上个世纪80年代,我还在做研究生的时候,当时还不太理解,一个意大利的宪法学者,当时提出政治体制改革的时候,胡耀邦还在台上,还有邓小平讲党和国家政府两张皮,讲司法改革的时候我们还不以为然。但是今天看来要把司法体制改革作为政治体制改革的一个切入点,应该是意识到这个问题的重要性。

 

刚才盛洪老师和徐昕老师讲的我也同意,就是司法权的运用,让司法能够独立,能够发挥它的功能,其实有利于执政者,对执政者非常重要。意识到这个问题对执政者来说非常重要,而且要发挥司法的功能,否则自己把司法的功能废掉,那就废掉了司法的特有的武功,还要这个司法机器干什么?在国家治理现代化的时候,司法是为了巩固你的统治和执政地位,它是一个不可多得的机制。所谓的维稳观,其实法律是调节社会关系的调节器,通过司法的关系,有利于社会稳定,它是有这样的功能的,通过这个来解决维稳,李轩的想法虽然说得简单了点,但是道理还是对的,通过发挥司法的功能来消解社会的矛盾,实际上能实现社会的和谐和稳定,是这样的一种认识。

 

我想侧重谈一点司法体制改革的问题,什么把司法废掉?司法的行政化、司法的地方化、司法的不作为、司法的腐败等问题,与司法的体制结构有关系。过分强调把党的领导庸俗到某一个地方的组织,实际上在司法体制改革中有一句话去地方化,司法权是国家属性的,它不是一个地方权力,为什么要把这个东西搞得各个地方层级的系统,对于这个问题少数学者不太认同。司法区域和行政区域应该分离,这是司法体制改革成本最低,而且能释放出司法独立性的很重要的一种机制。谈司法独立,是要看哪些东西干预了司法,恰好是设计在各个地方的权力制约了司法,地方性、行政性,所以应该提出司法区域、行政区域相分离的原则,不直接顶撞执政党,执政党根本利益在这里,各个地方就不要让各级的司法委以这样的方式去介入司法的安排。

 

可是,三中全会也好,四中全会也好,提出司法体制改革的方案有一点“半吊子”的改革,省以下垂直,省做大,对抗中央能力更强,一个安徽省、江苏省两个企业打官司,到哪个省打官司就成了问题。既然司法权是国家属性的,就应该从上到下是一个体系,而不应当把省做大,反而不利于地方自主自治,也不利于整个大市场对司法的需求。这个“半吊子”的改革方案居然写进了文件,再加上巡回法庭又不巡回,现在设了两个,一个是在广东,一个是在沈阳,涉及到最高法院终审判决的案件,金额都很大,老百姓不在乎那一点路费到北京,不巡回了是增加改革的成本。北京市改革很快,一到四中院,加知识产权中院,原来一个中级法院,后来成立两个中级法院,现在五个局级单位,安排见官升一级的推进很快。可能这些设置还不需要这样多数量的去设置这么多的法院。

 

另外,关于员额制的问题,现在特别是北京法院的案件数量非常多,在这个时候推进员额制完全不考虑实际。法官是职业的法官,像大学里的教授、教师一样,他是专业的,像医院的医生一样,他是主体,管理医院应该少,他现在拿百分之三十几,这个东西有什么道理?一个大学里面如果老师只有三分之一,管理人员三分之一,这个改革的想法是怎么来的?我不知道,这个员额制完全脱离了司法的实践,尤其是中国这种司法的实践,不管多小的案子都要到法院。我前几天到朝阳区法院,他们说一年十万件案件,已经半年过去了,每个法官手里边还有三百个案件没处理完,每天写判决都写不过来,能保证司法质量吗?这,我们还推员额制,完全脱离实践。司法体制改革,不是改良了,改好了,反而有的时候是改误了,改得有点莫名其妙。所以我赞成李轩说的,这个不能强推,确实是应该需要认真深入的调查研究。巡回法院这个改革,据说是最高层有人说看起来很好,巡回法院是很西方化,搞出来以后不伦不类,多安排了两个副部级的庭长,某一个庭长还兼着执行庭庭长,又要建大楼,又要增加人员。何不在最高法院设置几个巡回法庭,不定期,哪个地方有需要,提供办公场所,提供服务,案件你不能问,就提供真正巡回的目的。现在还有五个大区域没有呢,你是不是也要设呢?这个巡回法院也是一个不伦不类的改革。所以整个司法体制改革的思路没有弄得太清楚,所以如果围绕着司法区域和行政区域分离的原则,高级法院的数量可能还会减少,还不一定要有30来个,可能还会减少。他们设在地方不受制于地方,这个改革有那么难吗?

 

朱镕基刚上来的时候,当时面临着金融的问题,呆坏帐的问题,三角帐的问题。地方的省长要抓某一个地方要重点扶持,就抓行长扶持,结果就产生了很多的呆坏帐。他们一晚上做了决议,九个银行设在地方的分行不归地方管了。司法的公正其实不亚于对金融安全的需要,那个改革为什么在一个领导人的推动下,一下子就推动了,司法改革为什么绕了那么大的圈子去花了很大的成本不能把这个问题解决,其实类似金融这个案件,设九个分行行长,本市的行长是不能给他写条子的。我们司法也这么改革的话,他们写条子、打电话也不好使了,所以司法改革有很清楚的思路,但是绕了很远。

 

再说一个关于知识产权法院和行政法院的设置的问题,在三中全会、四中全会很多的学者包括高层的领导也希望把行政法院建立起来,结果知识产权法院写进去了,但是行政法院就建立不起来,知识产权法院有那么重要吗?那是替外国人的权利,行政法院是民告官的问题,法院没法判,行政诉讼面临着很困难的情况,希望建立行政法院实现跨区域。像我前面说的行政区域和司法区域分区的话,行政法院也好办,说了很多方案,结果就是不能进去,为西方人的权利保护得很着急、很积极。要讲政治的话,你这个政治怎么讲?怎么会对外国的利益这么照顾呢?其实那个知识产权稍微缓一缓也可以。

 

李轩:他们是先改容易的,后改难的,知识产权的问题我问过人民大学刘建学教授,他说我们不认为这是当务之急。

 

熊文钊:所以我觉得司法体制改革大框架没有摸清楚的情况下,这个改革的感觉,效果会很差,解决不了想要解决的那些问题。比如说地方化的问题没解决,行政化的问题也没解决,导致这支队伍非常不稳,法官现在大量流失,而且造成现在我们的司法权威很差。有一些例子可以讲,一个很知名人士的离婚的案件,往往是没有结婚的很小的小姑娘处理案件,因为基层法院的一个法庭去处理离婚案件,当事人实在没办法,他说这个问题小年轻的你确实不懂,你不知道他们老一辈人离婚这种情感问题,根本就不能够适应这样的司法的要求。

 

现在的司法的状况造成整个司法功能好象统治集团忽略了,不觉得这个功能有什么用,现在这样改的话,对执政党来讲确实是非常不利的。所以我同意刚才盛老师说的,其实执政党应该看清楚,司法改革是对长期执政和维护社会的长治治安、社会有序非常重要的一个利器。

 

具体的问题改革我也参加过,包括看守所的改革,公安机关现在不放,包括精神疾病的监管场所,坚守管理局一直在坚持,我们有个别的学者跟他是老乡关系,也帮着他说放在公安部好,实际上执行体制的问题,我们刑事判决的执行现在交给刑事做,民事层面的执行,法院现在不愿意放。

 

三中全会建立裁执分离,现在执行局放在法院里面,法院判决下来的白条,执行局很牛,他不执行,也没有办法,有的时候执行机构混乱执行,老百姓也没办法维权,这样没有办法去告法官,使得真正损害权益的机制是不是能够变。刑事判决既然可以交给司法行政机关,为什么民事判决不能呢?现在这个改革推动起来非常困难,法院里面谁要是说学者同意把裁执分离,他就不会让你来,你不要来发言了,不要来参加我们这个会。我不知道为什么写进了中央文件,但是执行起来他会用另外一个方式理解,现在他采取什么方式呢?把执行局放在法院里面,办公场所搬出去,换一个地方,办公场所分离,但还是在法院的指挥下去做这样的体制安排,所以这种改革涉及到利益的问题就弄不动了。讲让工人下岗的改革很快,让农民承包的改革很快,但是改自己的时候,任何一点利益,换一种说法都不能动。这种改革就是自己改自己确实是非常困难,如果真的要推动司法体制改革,高层应该把这些问题看清楚,把所谓的顶层设计大的框架搞清楚。

 

现在的基本思路混乱评价不好,是“半吊子”的改革,藏了很多私货的改革,最高院、最高检察院各怀心思。裁判文书公开,我最近去调研,这两家互相也不是太协调。推动司法体制改革,可能还得把基本思路搞清楚,基本的原则、框架搞清楚,还是坚持人民代表大会制度和执政党的领导,并不去违背这些原则,但是在地方上解放出来,在省以下,在最高层上统一一下,避免干预,既不违反原则,也不要去相信地方的所谓党的组织,政法委的书记就是党,法院的院长就不是党的这样的一种庸俗化的理解,我想可以释放出司法改革的活力,真正能够使司法独立有一个比较好的空间。我的评论就到此,谢谢。

 

(发言未经本人审定)

 

盛洪:谢谢熊教授。刚才谈到执行局,我去年有一个官司,人家要赔我一些钱,结果那个钱总是到不了我的帐,后来一问在执行局,执行局肯定是有利益的。在中国很奇怪的一点是改革是全社会的改革,那么他应该站在全社会的立场上改,现在中国的改革,我觉得这个改革是哪个当事的部门,好象有否决权,你在改革法院的时候,法院有否决权,你在改国资体系的时候,国资委有否决权那就完了。社会的权力来源不是他们,他们只是执行者,但现在就是人民请的这些管家,反过来说“我是主人”,这是颠倒。

 

我也非常同意你刚才讲的国家法院的概念,这很重要,我对法律不懂,但是我知道美国联邦法院各州都有,联邦法院也不见得都在华盛顿。还有英国的王室法庭一直到了基层,它是国家法庭的概念。还有一点,多数法院的并立有好处,关键是能不能竞争。在英国司法发展过程中,王室法庭的建立,不是废掉领主的法庭,而是相互竞争。亚当.斯密讲,英国法院竞争导致法院要公正。我觉得这也是中国法院改革的思路,这就是为什么应该把国家法院建在地方。还有就是赵匡胤,在他刚创立大宋的时候,也是地方法庭只代表地方势力,宋朝也在地方设立法庭,与地方法庭平行,老百姓如果觉得法庭不公平就可以喊冤,就可以换一个法庭,只要法院之间有竞争的话,会带来改革最大的动力。我觉得这都是历史的智慧,我不知道当今执政能不能想这样的事情。

 

下面请李楯教授。

 

李楯:报告人从一开始把我放在社会学里面,其实我是80年代初的律师,我和张思之是当时《人民日报》社的法律顾问,为什么有些时候总是在法律执业之外呢?也有很多原因,所以你说的这些事情我听了有很多感慨。

 

90年代后期,做福特顾问的时候,接触了很多法官培训。前不久还做了一次法院环境法院培训,有一次腾讯的大会上,大家讲梦想,我说如果要说梦想的话,我很不愿意说,尤其是在那个时候来说这种梦想。如果要说梦想的话,我多年来就说过这个话,作法治国家的法官!政法的何冰说了一句话,你做不了,你的年龄已经过限了。

 

回到我们本题上来,多年前提出维权才能维稳,不错这个话我说过,而且公开发过文章。但是我今天要说另一句话,侵权也能维稳,现在正是世界反法西斯70周年,我就想到一个问题,在纳粹虐犹过程中,那个社会稳定不稳定呢?犹太人好象是比其它各个国家、各个民族反抗都少,很少听说他们有游击队,或者是集中营暴乱。所以就有一个问题,稳与不稳在于另一方面,维权才能维稳,这是我的主张。从另一方面来说,你要是侵权维稳的话,要侵到一定力度才能稳,否则就不稳。

 

还有一个问题,我觉得需要区分开来,就是国家安全和公共安全有区别,国家安全的事我们不多说,从社会角度更多地说公共安全,包括政治与法律的管辖范围,我觉得也应该区分,比如刚才徐昕教授说司法改革有利于党,这个问题今天搁置起来不谈,有利还是不利,这个问题搁置不谈。政治问题和法治问题可以区分开来,国家安全和公共安全或者说和社会安全可以区分开来,这是很重要的一点。法律本身有这样一种特性,它可以使政治问题和敏感问题技术化,也就是程序的预设。由于程序的预设,在很多情况下,大家能够接受这个结果,甚至如果我是利益方,对我不利的情况下,我可以接受或者勉强接受这个结果,也就是说社会找到一个协调利益的可能。

 

眼下中国的不稳定的因素在哪?提出维稳的问题,首先是利益难以协调,或者是压制不平,这两种都会造成不稳定。前者是主要的,我们经济高速增长,利益难以协调,这是我们现阶段的一个大问题。司法的公正是可以把暴力和强制力的使用压缩到最低限度,这通过司法来实现社会公正,来协调利益,来化解冲突。但是为什么做不到?司法不畅是老问题,评论提到司法失灵,灵与不灵要看你的标准是什么,你觉得失灵,可能在有些人看来可能觉得这个东西挺灵。所以如果不把一个个问题分开来,针锋相对地辨析各种主张,是很难搞清楚的。李轩教授讲得很好,给人很多启发,我听了感到很沉重,但是也有一些问题,实际上还是要进一步区分开来说的。

 

为什么是这样?为什么司法不独立?要看看共产党的历史,司法是 “刀把子”,这个“刀把子”之说直到八九十年代,在政法系统的文件中还出现,虽然出现的频率比六七十年代少了,但是还有出现,这是很值得关注的问题。说到分期的问题,清末到民国初期是一个时期、底下还有一个时期、国民党司法党化时期、共产党在封闭和市场经济极度衰危情况下的刀把子时期。十一届三中全会回到十七年的时期,正因为这样,各方面改革都启动了。当时体改委系统官方罗列了20几个方面的改革,还没有司法改革,为什么?因为司法要回到原来那个体制,因为公检法杂乱了,现在把它恢复起来,而没有考虑到不是一个简单恢复。后来有很多非常大的问题。当确定了市场经济的方向,十五大之后确定了法治方向之后,和前面的公检法体制,不是司法体制是政党体制之间有内在的冲突。

 

回到17年之后,就有一个美式改革的阶段,就是90年代,既有最高法院系统的,也有民间贺卫方这样一些人做的努力。这里有一个问题把最基本的制度问题技术化,当年最高法院系统给各省高院系统提出,你不是人不够、钱不够,没法出去调查嘛,我告诉你谁主张谁举证就解决问题了,就把根本的问题用技术问题掩盖过去了。最后上海高院一个副院长说我让你们骗了,这是成本最高的司法制度。如果说这个制度不是仅仅追求效率,追求的是公正的话,那么共和国前30年追求的不是公正吗?我们在不同时期,公正的定义是不一样的。

 

一个问题是30多年的改革,每一个进步都造成内在关系更加紧张,就是最根本的那个地方,我们没有把它解决好。这个最根本的东西用今天执政党文件中的一句话,十八大三中全会全面深化体制改革的决定和后面的四中全会的依法治国都提到的六个字:机制体制弊端。所以第一轮司法改革的时候,当时想把技术化的问题取代根本制度的问题,所以到后面走不动了。现在也有一个问题,司法改革可能指望不上了,司法改革先于政治体制改革,我们不要忘了,我们的体制中有一些最基本的制度性的东西,制度性的结构是刚性的,我们所有的改革,包括经济改革,包括每一项具体的,比如像税务制度、住房制度、社会保障制度,每一个改革最后都碰到这个上头去。我赞成李轩教授提出的司法良知、人格独立,但是我觉得做不到,一边是五斗米,另一边是丢官。不光是经济利益,不光是贪腐,而且贪腐与经济体制改革、政治体制改革没有必然的联系,需要分开谈。

 

既然涉及到司法,当然要解决法律上的权益之争,要实现公正,在这方面,在一些关键的问题上,很少改正,大部分是消解掉。我们不认错,我们不给出明确的答复,我说的还不是政治性案件。我举一个例子,比如上海用国资委属下企业,用污水生产的产品感染艾滋病、丙肝甲肝,法院连续做了50多个判决,我讲讲判决的几句话,判决如下,第一,驳回原告要求被告赔偿6万块钱人民币之请;第二,判决被告给原告6万块钱。第三,诉讼费被告承担。做出这种判决的原因何在?我们不认错,我们为什么不认错?而且在这种情况下,我们相当多的问题,除了建国后若干历史问题的决议,承认了很少有错误之外。不认错的情况就会产生对整个社会的腐蚀作用,就是我进法院要找人,法院和上访相比,我要走上访。以各种办法来迎合这种体制,使自己的问题部分得到解决,而一点不感恩于这个体制,这就是消解的态度。你的问题不是完全没解决吗?不是,所谓给钱不认错就是这样,给你一些好处,但是你心里仍然气不过,你也不认可他,也不感谢他,和在法院拿到一纸判决,我终于恢复了社会公正,有些是我钱不要都可以,到底是我对还是你对?在法院就是要的这么一个东西。但是在我们这里,这一点非常难。

 

在这个社会非常艰难的转型之中,有两点可以取得共识,一个叫做人权,因为人权是由执政党建议进入中国宪法的,再有一个是法治,是执政党的“十五大”就提出的,建设社会主义法治国家。刚才谈到的比如像司法水平问题、监督问题、司法腐败、人治的问题、中国80年代与法治相关的问题,到现在我们不去证取它,80年代刚刚转型,加强法治建设,还没有提到法治国家的时候,有很大的一场人治与法治之争,实际上中国的问题是党治与法治之争。1924年国民党提出党在国上,一党治国,法治主义化,主义法治化,到上个世纪90年代末共产党重提法治,由党治到法治,这是一个了不起的进步,跨越了80多年。从国民党在80多年前提党治,到共产党在80多年后提法治,发展是有路径依赖的,一个好的目标提出,到做到它,是有很多障碍的,这些障碍就是计划经济体制时期留给我们的遗产,也就是当政者在现代文件中说的那六个字:机制体制弊端。

 

所以在这样一些问题面前,有些事很不乐观。你可以给他做一个非常理想的解说,但目前的司法改革,大量是回到技术层面,而没有解决最基本的结构问题。这个问题不解决,很多问题都解决不了。我就说这些。

 

(发言未经本人审定)

 

盛洪:谢谢李楯教授。刚才谈到执政党把司法体系当成“刀把子”,跟司法公正是不是有冲突,现在我觉得没有太多冲突,为什么呢?你把它当“刀把子”,要在利益上,在权力上向它让步,问题是你向它让了这么多步,能换来它的政治忠诚吗?这是值得怀疑的。古往今来所谓的依赖,如果更多寻求“刀把子”的统治集团,最后会毁在“刀把子”手中。我写过文章反复提到罗马时期的禁卫军,禁卫军是被皇帝骄纵的,最后把皇帝杀掉,再把皇帝的位子拍卖出去。中国的例子就是周永康,刀把子让周永康日益骄纵,威胁了党政安全,这是很可怕的。如果认为这是“刀把子”,要依仗于它,不顾公正向它过多地让步,最后损害的是执政党本身。现在来看不应该是这样,更何况如果任由它去滥用司法权利,制造司法不公正,导致的民怨,最后让执政党去买单。所以我觉得从长远理性来看,这样的看法确实应该改变。

 

我们还有一点时间,在座的各位谁有问题?

 

提问:我是一位北京的律师,我做律师22年,对司法改革也有自己的很多感触。刚才几位发言老师都是我所敬重的老师,我本来想说很多观点我不太同意,但是李楯老师最后说一句话很多问题是结构性矛盾,我就不想展开说,我想利用几分钟时间简单说一下自己的见解。

 

我想从利益者的角度看一下司法改革,为什么我说刚才老师的意见我不太赞成呢?是因为司法权关系到裁判权,司法改革意味着国家权利冲击,在这个过程当中,肯定有的人的利益要受到损害。我们来看一下是什么样的利益,是哪些人的利益会受到损害,就可以看到司法改革的症结所在。我想从三个方面谈我的意见。

 

首先,如果我们从系统论观点来看,从法院子系统来看,我认为这个改革是阻力最小的。现在我们GDP世界第二,对于法官优级待遇,完全有能力做到。至于法院内部改革,比如建立知识产权专业法院,这是德国首创的,知识产权的法官和律师一直在支持,不只是美国的。这些都是法院的专业改革。

 

另外我们可以看到法院由民庭,后来又分成了民二庭,后来又分出了海商海事的法庭,还有又有破产庭分出来了,在法院内部的改革当中,是用审判的规律左右改革,阻力是最小的,当然也有利益受损,但是相对来说这是子系统的改革,我认为是阻力最小的,受到的损害是最小的,这是技术性的改革。

 

第二个层次,我不太同意的,比如说法院,刚才熊老师讲到执行局的问题,法院有很多窝案都是发生在执行系统,很多法院的副院长、执行局长进去了,很多律师也进去了,因为他们的权力太大。找谁来评估,找谁来判案,他的权力非常大,法院有的时候就不愿意放弃这些权力,最高法院想放,但是现在司法部不行了。还有检察院,比如说由法院评价到底有没有犯罪性其它问题,对于已经生效的民事判决,检察院是有抗诉权的,对法院司法权的禁视。刚才讲到看守所,看守所法在进行起草。比如说公安部认为犯罪率的28%是由在看守所这个场所,如果我失去了,我不管这个看守所了,我这28%的判案率可能就没有了,实际上反应的是编制和薪水问题。我在主持北京律师协会专业委员会的时候,都提过看守所休庭的问题,我可以举一个例子来告诉大家为什么看守所改革这么难,比如说有个看守所编制90人,进1个人出1个人和内部调整干部,可以给公安局长和看守所长带来多大的利益。还有看守所在押人员的吃饭费用是由国家承担的,原来一天两块来钱,现在二十来块钱,比如说在押三百人,一年财政拨款比如说二百万,可以给公安局做很多事情,你们财政局谁来审查?谁来管?谁来核实?除非内部有人举报,这是现实,有的地方看守所已经全都烂透了,为什么?多增加三百个犯罪嫌疑人,就多增加二百万的办公经费,这样的肥缺谁愿意放手,所以这都是动力。也就是说,如果以法院为中心审判,那么就意味着很多人要交出自己的权力,比如说公安局放弃看守所,还有很多事情都要放弃。像这种情况,这些利益他不愿意放弃。但是只有下定决心,只有国家层面的领导有这种政治决心,我认为这个问题也不是很难,不就是放弃自己的利益嘛。

 

第三个层次,就是司法系统跟其它系统之间的碰撞,比如说现在涉法涉诉信访有联席会议,有的时候会安排法院放下手中的案子,找出多年以前的案件。还有议会机构,就是我们的人大机构,对法院司法权的监督。有些人大代表为所欲为,在利益面前滥用权力,法院在开会的时候提前问一些人大代表意见,要提前做工作,这是人大机构对利益机构的严重破坏,司法机构与其它各个部门之间,这个冲突也是很大的。我们来看如果他想自己独立行使司法权的话,他对别的人的利益也会造成损害。

 

我认为从规则来看,法院等等这些子系统适应审判系统规则是容易的,放弃自己部门的利益是难的,但最难的还是司法独立,因为它意味着权力重新运行,意味着另外的机构要受到损害,意味着利益交换的规则或者潜规则要重构。当然,我认为最难的还是执政党的地位,为什么?有人说执政党没有自己的利益,这不是胡扯嘛,比如说法院执行庭庭长首先要保证他是党员,这是公开的规则,这是我党重要的领导,这怎么不是利益呢,关键是这些利益能不能符合我们这个国家的长远利益和根本利益,这样才能使这个党真正长期坚持下去,这是搁置的问题,我认为这个问题应该考虑利益者的角度。

 

盛洪:谢谢!

 

李蕴哲:谢谢李老师以及评议的各位老师以及刚才发言的这位律师先生,我觉得大家讨论司法的问题,就像大家刚才说的比较核心的问题,可能庙堂之上的人还是把法律和司法当做一种统治的工具,他是在给你多少自由和侵犯我的统治权之间权衡。这个问题最根本,真的能够通过司法改革,不进行全面的改革,仅仅通过司法改革,能够带来这种全面改革吗?或者说单纯的一方面的改革,能够真正推动整体的改革吗?或者在其它的后进国家转型历史当中,有过这种经验吗?我觉得我对这个还是有一定的怀疑。包括刚才这位先生还有徐昕老师说到的,他有一篇文章论证司法独立,不影响共产党统治,我觉得其实刚才那位先生讲的挺有道理的,我觉得不可能不影响他的统治,因为作为政府整体或者政党整体有长远利益,这没有问题,但是作为官员本身有自己的利益。搞司法独立以后,肯定很多官员非常担心,所以现有的这种情况下,只搞司法独立不搞其它方面的改革,这种路径是不是一种合理或者说可能的路径?这是我的问题。谢谢大家!

 

盛洪:谢谢蕴哲的问题。下面请张老师评论。

 

张曙光:刚才李轩教授和大家的评论确实对我很有启发,有很多我也同意。

 

我想借这个短的时间讲几个不大一样的想法。就司法改革谈司法改革,是个走不通的路,中国改革到了现在,如果没有整个理念上的转变,一切改革都会走偏,司法改革也好,经济改革也好,各方面的改革都是一样的。现在执政理念讲现代理念,其实不是现代理念,而是传统理念,不过是把咱们过去历史上的家天下改成了党天下而已。

 

现在要改,没有政治上的执政理念的转换,恐怕改不了。而这个理念的转换,首先是共产党的改革!党的性质到底是什么,现代的政党政治和现在的共产党的治理,两个东西恐怕不是一回事。现在要司法独立是与虎谋皮,人家手中的权力保障他的权力和利益,为什么要让他独立反过来治我呢?这个事情是不可能的。所以理念不变,说了多少年到底是为党的利益,还是为老百姓的利益?恐怕这两个利益不完全一致,谁现在还真正是为人民服务?中国历来都是对老百姓有利,对国家有事情,对官员不利。这个问题不解决,司法改革不能解决,其它也不能解决。所以现在最根本的问题是政治理念怎么变,如果不变,顶层设计按现在这个理念,设计出来的东西不可能解决问题。

 

我同意刚才徐昕讲的,维稳的问题,究竟是要维持他们的统治权,维持他们的官权,还是要维护老百姓的权利,维护所有人的人权和财产权,恐怕这两个东西本质上不是一回事情。所以它里边的很多矛盾解决不了,为什么?我举一个例子,过节期间,我们几个人到大午集团去,大午集团八九月份连着遭遇三大事件,第一件事情是与高阳县一村庄签订20年的租地合约还没有期满,还有8年,种的梨被老百姓抢了。第一天就报警,警察都去了,不敢作为,结果连抢4天。第二个事件就是堵路,大午集团出资1000万修了一段从高速到公司的柏油+水泥路,路修成以后,请政府来验收和管理,政府不验收,说这是乡村道路。结果摆摊设点发生人命案,因为政府不管,大午集团就去清理,公安局定性为打架滋事,传唤公司的九个领导。大午集团就此向政府和平请愿,并搞了1000人的请愿演练。这个事情惊动了中办,因为网上都炒起来了,中办调查,这才解决问题。第三个事件是五粮液诉大午粮液,认为商标侵权,其实大午粮液的注册商标是大午,两个商标图案完全不一样,以粮液命名的酒有的是,五粮液想借此打压竞争对手。

 

我想说哄抢这个事情,现在在国内时有发生,各种各样的哄抢,而抢民营企业的事情又相当多。抢了以后,政府的作为是什么呢?乡政府把村委会和大午集团的人找到一起来谈,村委干部提出来你给我40万,我给你摆平。这里牵扯到土地制度问题,改革以后这个村实行两田制,2100多人,2600亩地,1400亩承包到户,1200亩地留给村委会,村委会把660亩包出去,大午集团最后承包了这660亩地种梨。村民的诉求是什么呢?分的地太少了,要收回来重分。但是他又不去找村委会,本来是内部的事情,他应该对着村委会,村委会强势,村里的人没办法,就到外面闹事,把事情闹大,反过来倒逼村委会。

 

这类事情多的是,现在政府为了维稳,根本不管合同、不管财产权,也不限行管村民哄抢闹事,所以抢了4天。大午集团找了村、乡、县三级政府,都说好,但是谁都不去解决,今年抢了,大家看着,如果不解决,明年还会抢。所以维稳和维权根本是对立的,维稳这个思路,维权的事情谈不到,而且维稳最后是什么结果,咱们走着瞧。

 

我认为咱们的体制改革是一个事件推进过程,发生一个事件,作为典型,总结经验教训,推广开来。联产承包制怎么搞起来的?是因为安徽小岗村按血手印搞承包,于是推向全国,很多改革都是事件推进的办法。现在来看,事件也推进不了了,为什么?现在发生一个事件,政府的处理胃办法不是借此推进改革,而是借此看怎么去维稳,怎么去扭曲它。当年事件能够推进,是因为相信改革,相信市场有效。今天已经不是这么回事了,很多事情,事件推不动了。事件推不动,想技术解决,我看很困难,不是技术问题,是理念问题,是根本制度问题。所以李轩讲的一条很重要,就是司法改革本身的合法性都没有解决,怎么去改?合法性不解决,基本问题不明确,根本改不了。技术非常重要,但是要想通过技术来推进改革,我看很困难。只有理念、基本的东西摆正了,这个技术才有效,才能把它巩固下来。所以,我对现在走技术路线也持怀疑态度。中国的问题不是技术能解决的。

 

如果真想改革,首先要明确理念、方向和目标,然后按照这个理念,一步一步地向这个方向和目标前进。而要明确理念,就需要从反思开始,需要从批判过去的错误开始,这个错误我觉得17年当然是重要的,从司法来看就要从反思镇反开始,从过去的一系列的错误开始,甚至还要追溯历史,比如说五四运动,不错,当时要惩办卖国贼,但火烧赵家楼是不是违法?现在说五四都是正确的,谁要是说五四有什么问题,就是历史虚无主义。所以如果不从历史反思,想解决问题是不可能的。你不反思镇反,司法的问题解决不了,你不反思三大改造,产权问题解决不了,你不反思反右和文革,人权的问题解决不了。之所以走到今天这个地步,就是对过去的错误没有反思,没有批判,不知道过去错了,今天想走正确的道路,可能吗?我看很难。因为走的那个路子仍然是错的,你当做是对的。

 

对具体问题我谈不了,思路恐怕应该重新考虑,今天司法要改革,应该回过头批判历史里面哪些东西是错的,哪些东西违背最基本的原则,通过这样明确我们改革的理念、改革的基本问题、改革的方向,要解决什么问题,然后才能谈到怎么去解决,在技术上我们应该怎么去做,有些什么安排的问题。不然的话,现在的改革一个个改、一个个具体问题去解决,改出来全都是扭曲的,甚至和改革的初衷完全背道而驰,因为这不是人的问题,而是这个制度必然的结果。所以这个问题要从根本上来考虑,从根本上来解决。谢谢!

 

盛洪:谢谢张老师,张老师说的是最重要的问题,大家也都有共识,关键的不同是我们从什么样的道路去走,我想可能是多元化的,各种各样的方法,各种各样的方法可以去试。

 

请李轩教授做一个回应。

 

非常感谢刚才各位学者包括律师的评论意见,各位的评议比我说得更深刻,包括刚才友人提出的根本性问题,其实张曙光老师也作了部分的回答。刚才张老师提到哄抢梨园的个案,我就联想到一个问题,现在的中国人为什么那么坏?网上流传一个段子,说“体制内是深井,体制外江湖”。现在体制内的官员贪腐层出,但是体制外的民众也让人感觉并非都是无辜者。有什么样的官就有什么样的民,有什么样的民就有什么样的官。如果说这个体制是历史和人民选择的结果,你也无法反驳,只能呵呵如是。

 

司法改革只论司法肯定是不行的,涉及到体制扭转的问题。现在的问题是我们只能就目前可以讨论的空间去讨论。讲到法理型权威,其实宪法已经早有安排,而绝不仅仅限于司法领域,还包括选举、监督和罢免制度。但问题是现在的宪法犹如睡美人,这些制度都是休眠甚至是沉谁的,现在搞司法改革的时候对宪法也不尊重。宪法上这种一头一尾的国家公务人员的选罢机制或官员的进出机制,这种选举、罢免和监督,如果都存在严重的机能缺陷和障碍,而是任由法外机构或个人意志决定官员的进退去留的话,那么这种体制性扭曲、这种结构性缺陷企图通过司法改革倒逼也肯定解决不了。所以只谈技术变革、不谈制度性安排肯定也只能是谈到今天这个水平了。

 

多谢大家理解,面对现状我个人感到很纠结。包括“四中全会”决定,大家都感觉到其内部的紧张和撕裂,一方面要刻意强调政法委的长期存在,另一方面又要强调法治权威,显然存在某种不可调和的矛盾。没有刚性的制度权威,其实也就难以容忍人格独立和司法良知,因为你没有一个根本性的制度保障机制,那么在传统权力体系下的人身依附性问题,你也不可能根本解决。谈司法改革,实际上我也只是呼吁一下而已,下一步社会转型怎么走,我们恐怕只能拭目以待。谢谢大家!

 

盛洪:谢谢李轩教授,刚才提到十八届四中全会,我也想再说两句特别核心的话,你刚才讲到很有张力,一个是坚持党的领导,一个是要依宪治国,但是也有某种内在的东西,其实他意识到一点。从长远看,坚持党的领导,必须要依宪治国。这样一个说法不彻底是因为他动机不纯,是要把党的领导放在第一位,肯定是错了,但是人的认识就是这么走的。

 

我经常举一个例子,其实很多信佛的人一开始不是真信佛,他是求升官发财的,他的动机很不纯的,很多寺庙说你可以进来,然后他就研究了佛法。

 

今天非常感谢李轩教授,非常感谢徐教授、熊教授还有李楯,感谢各位的参加,我们就到这里,谢谢大家!

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