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政治宪法作为部门宪法的可能性

作者:黄卉   点击量:1456

本文来自“公法的理论与实践”高端论坛:“部门宪法的理论”部分

在大多数规范宪法学者眼中,迄今为止的政治宪法学,问题意识修辞能力都是很高,但学术水平是否高,不好说,因为无法纳入我们这个现在被誉为主流的规范宪法学或宪法解释学系统中。

政治宪法学者如果无意回归此主流宪法学,甘于边缘,这是学术自由。但规范宪法学以及作为其一分支的部门宪法学,然身处学科主流和核心场域,自然没有理由退避到边缘去,尽管有时候边缘更为热闹。

谢谢王锴教授给我安排这次任务。其实,这项任务有一半是我争取来的。因为我作为规范宪法学拥护者,战斗在“敌人的心脏”里,高老师一到学校总招呼吃饭喝茶,多数我都是代表规范宪法学者领受政治宪法学的批评。

我一直有个想法,就是政治宪法学和规范宪法学虽然都叫宪法学,但其实是两个池子里的王八,对得上眼就对一眼,对不上就各过各呗,不用老通过打击我们壮大自己。这次会议正好给我一个机会,表明一下态度,就是政治宪法学要么回归规范宪法学,要么就分家析产,即便因为学科设置在一个屋檐下,但既不需要眉来眼去,也不需要张目瞋视。

我讲三个部分的内容,第一部分介绍一下我是如何接触到政治宪法学的,第二部分介绍我如何理解部门宪法这个概念,第三部分讲政治宪法学是否以及如何可能成为部门宪法学。

我是2010年在人民大学高老师的讲座上第一次接触到“政治宪法学”这个概念。大家知道我是民法出身,虽然一直有宪法学情结,但直到2008年到北航任职后才开始系统地研习宪法学,高老师是我的直接领导。因为深受德国法影响,所以一下子就和林来梵老师的“规范宪法”接上了头。2009年我得到洪堡基金会支持到柏林自由大学访学,是想去系统研读德国宪法判决。

我记得很清楚,高老师很支持我的经济宪法学研究方向,也支持我做规范宪法学,但访学回来情况发生了变化。2010年上半年我还路续在德国,四五月间有次回来先听说陈端洪老师在清华大学做了关于制宪权的报告,和林老师之间的对谈气氛和语词很是激烈和紧张。人大高老师的报告会是两大阵营的第二场峰会。那一次林老师不在,不知道什么原因,但高老师、陈端洪老师以及一批年轻的支持或偏向政治宪法学的法学新锐在,我记得伟江和飞龙都在。

高老师演讲的题目是“宪法与革命”,具体内容有些模糊,但洛克、卢梭等不绝于耳,让我很震惊的是高老师比较严厉地批评作为宪法学主流的规范宪法学——其实那时候可不是主流——对一些重要政治命题如革命完全忽略。韩大元老师、胡锦光老师都在场,但没有作任何辩解,政治宪法学一边倒,所以当我被友情邀请发言时,就觉得好像要站在规范宪法学的立场上发表一点感想。我的一个集中的观点就是,高老师的政治宪法学不应该和规范宪法学对应,而是应该和我当时关注的经济宪法学对应。

我定义的经济宪法学,简单说就是研究宪法文本当中的经济条款的内容,这些条款可以组成一个相对独立的宪法部门。当时我提经济宪法学的想法很简单,就想做经济领域的违宪审查。我觉得这可能有一点技术难度,需要钻研,也可以结合我的民法背景,扬长避短。我自己当然没有能力凭空提出这么一个概念,之所以这么轻巧提出来,是挂靠了德国宪法理论。

因为经济宪法,有时候和经济行政法一起被称作经济公法,在德国是相当成熟的概念,有书有教材,所以尽管我自己理解的还很粗浅,但确信这个提法不会太可笑。我听了高老师的报告以后,便认为政治宪法学是想呼吁宪法学更多关注那些典型的政治条款,如国家权力架构条款,所以就想当然地以为政治宪法学的研究对象是那些典型的政治条款。

在我观念中,包括宪法学在内的法学,核心内容就是法条的解释和适用,舍此便属于其他学科的范围。我当然同意要加强政治条款的研究,问题在于如何加强,就研究方法问题。当时高老师的报告,其实政治宪法学的大多数研究成果,无论其用心和现实意义如何高远,若非政论,但凡学术都要放在一个学术脉络里研究和评论。

而且,我们的宪法学水平本身很不发达,规范宪法学更是刚起步,很多重要议题没有研究是自然的,当时心里是嘀咕的,觉得高老师觉得什么重要就研究什么好了,基本权利内容本身就是宪法学最核心的内容,研究也还刚起步,也还很艰难,就作严厉批评有些苛刻。

当时我就想写篇小文章,后来发现其实想写和能写的内容其实很简单,就是刚才说的那么些意思,会议纪要一上网就完事了。更丰富更深入的辨析,那工作量和知识要求很高,那是政治宪法学非常活跃,活动很多,透过那些眼花缭乱的主题和新名词要看到其背后的内容非常丰富,不是一下子能够看清楚的,可以口头披述直觉意见,写文章就不好太冒然。

很多同行比我敏锐,比我这个近水楼台者更能看得清道得明,已经有不少精彩的评论,加之政治宪法学一直在发展,提法不断在变化,人事不断在变化,工作策略也不断在变化,我自己还处在学习和观望的阶段。

第二个部分谈一下如何理解部门宪法学。刚才张嘉伊教授介绍了这个概念在台湾最早是由苏永钦老师提出来的,正林教授说他是在我2006年在人大做经济宪法学讲座上第一次听到的,不清楚是否有大陆学者比我更早提出这个概念,说实在的我都不记得我是如何提到部门宪法学的,专门论述肯定是没有的,很可能因为这于我不是一个陌生的概念,那次讲座主题是想介绍经济宪法学概念并拉一个体系,也讲宪法学重在解释和适用,在某个互文关系中顺口说了一下。

谁第一次提出或介绍部门宪法学概念,其实并不重要的,当然我们的学术传统或习惯中很重视这个(今天我们可以很明确的说,大陆第一次召开部门宪法学研讨会的单位是北航法学院,第一位会议组织者是王锴教授),重要的是搞清楚什么是部门宪法学,以及为什么要提部门宪法学这个概念,如果这是个不错的概念的话,就需要追问该如何建设它,该如何发挥它的有益功效。

说实在的,我必须承认,也很乐意承认,我没有在本体论层面上思考过什么是部门宪法学,我只是用了一个现成的概念,它符合我想集中研究宪法中直接涉及经济元素的愿望。刚才赵宏老师说,希望通过部门宪法学的建设能够推动宪法学发展,我也希望,但对于如何媒介这个概念更有效地推进,我没有太多想法。

目前我的认识基本还停留在2006年提“经济宪法学”的水平,想法极其简单和朴素,就是我半路切过来研究宪法,不可能啥都研究,但也不想面太窄,只研究一个条款或一个制度,因为我出发点还是要留在纯粹的法学场域,如果研究点过于集中,就一定是跨学科研究,我志不在此。研究面广就可能凌乱,有个现成且可靠的概念和体系框一框,是多么便利的事情啊。

非常朴素的定义是:内容相对集中的宪法条款便组合成了部门宪法学。这听上去是要否定部门宪法学概念的建构性功能,把它拉低到描述性概念水平。其实这也很重要,格物致知入手就是有效描述。试想有一批学者集中做经济条款,有一批做文化条款,有一批做家庭条款,当然更多人做政治条款,这些部门宪法条款之间又有部分交叉重叠,慢慢地把整个宪法条款的内涵和适用尺度都覆盖了,我们的宪法学不就发达了么。

在法学讨论的场域,我一直坦白自己轻视抽象理论建构的倾向,好像不懂得藏拙。我是有意为之,是在当前中国法学研究的互文关系下很有意识的表态。宪法学在内的法学是实践科学,法律实践就是立法、执法和司法,既然我们法律体系基本建成,立法的理解和适用就是重中之重,行政执法当然重要,但在法律适用层面以司法适用为核心,用它来矫正执法,来反哺立法,怎么着都不会错的。如果说部门宪法学有深沉的建构意义,那需要深入相关宪法条款的解释和适用,从中启发出各自的特点与彼此的不同,然后才能判断。

以我目前的理解力,部门宪法学相对的特殊性肯定是有的,但特殊到什么程度,还看不到部门宪法学需要或能够跳跃开宪法学或者规范宪法学或者宪法解释学的学科理论框架。当然这是我个人的工作旨趣,没有强加于人的意思,相反非常期待有能力从事抽象建构工作的学者建构出一个能够指导、校对具体部分宪法的工作。

第三点,现在谈一下如何理解“作为部门宪法学的政治宪法学”这个命题。这个题目好像很是冒犯政治宪法学者,昨天和飞龙交流过,飞龙的反馈是他对我主动表示和解的善意表示感谢,但不领情,因为把政治宪法学做成规范宪法学中的一个部门或者是一个部分,“就不好玩了”。

刚才在门口碰到高全喜老师的高徒杨洪斌博士,好像是说这是拉低了政治宪法学的学术位阶。高老师今天早上的发言说不知道部门宪法学是啥,但他是反对。这个态度还是有一点令人费解的,不知道就反对,是不是不够严谨啊。说实在的,我把政治宪法学纳入规范宪法框架,规范宪法学者可能还不乐意呢,但我们不好意思用高低来评判啊。

我在设计题目的时候根本没想过高啊低啊的,只在方法论向度上做了点考虑。两个宪法派别的高低用什么来判断高低呢?是研究者身份地位高?还是因为“政治”一词比“规范”一词显得高明(不就是有权力崇拜嫌疑么)?还是研究水平高?恐怕只能以最后一项做评判标准吧。规范宪法学的目标寻找解释和适用宪法的最加方案,以推动宪法的实施,而且不是自说自话一套方案,而是一套基层工作人员都可以理解的容易传播、复制的方法,这样一个相对成熟、发达的学科和学问,又有很重要的制度和现实价值,怎么就会低了?这是我不理解的。

我刚才已经暗示过了,在大多数规范宪法学者眼中,迄今为止的政治宪法学,问题意识修辞能力都是很高,但学术水平是否高,不好说,因为无法纳入我们这个现在被誉为主流的规范宪法学或宪法解释学系统中。刚才张嘉尹老师的报告、赵宏的报告内容细节是我不熟悉的,但我基本可以无缝对接,因为我们的方法是一样的,我们的路数是一样的,你放入新的材料,我马上就可以归类。

也就是说,我们是有相对统一的方法的,是有成熟的基础学科术语和框架支持的,这是学科成熟的标志,期间的学术议论是要接受既有规范限制的,不能把公家话说成私家话,自己自说自话。政治宪法学研究权力架构,当然很重要,但在学术层面上说话也得接受学术规则,如果政治宪法学者对于规范宪法学这一套“不懂不管不屑”,那还有必要和我们规范宪法学叫劲么,自然应该找对权力架构问题研究成熟的学科去对垒才过瘾。

既有的政治宪法学不属于规范宪法学,那么它如何可能归入规范宪法学这一主流阵营呢?我说点实惠的:首先需要有人做。只要有学者吭哧在宪法中的权力架构条款,就一定能做出来。这是学术规律,不管做好做坏,一开始乱一点是没有关系的,慢慢就理顺了。其次是需要有方法有策略。

一个学派迅速起家的方法是树敌打架,用语词激烈的方式打口水仗,无需管准确与否正确与否,上来就劈头盖脑一阵拳打脚踢、狂轰滥炸,对手一下子反映不过来,本能地总要还嘴还手,还有些看热闹爱热闹的就会做即兴点评,有些以评论为生者就会用术语包装看热闹的感受,那就成了呗。

但仅仅这样是难以为继的,“最笨拙”但也是最有效的方法是归回和遵循学术传统。我参加过第二届政治宪法学年会,主题是追溯英国政治宪法学的源流。我参会学习后很有收获,原来英国政治宪法学的核心命题还真是和规范宪法学和“宪法司法化”之间的对垒,但和制宪权、革命等议题没啥关系,而是说法院能否对议会立法进行违宪审查,还是应该放任涉嫌违宪或不法之法直到议会主动修正。

这个议题当然可以用规范宪法学的方法来处理,其实就是讨论《宪法》第67条第1项和第126条的解释,即唯有全国人大常委会才有宪法解释权还是法院也有宪法解释权,以及如果法院也有宪法解释权,是否能够推导出最高法院具有违宪审查权——本人对第一个问题持肯定态度,对后一个问题持否定态度。如果以宪法文本为出发点,在宪法解释框架内回答上述问题,那么就是规范宪法学。如果对宪法解释得出的答案不满意而提出修改宪法,也还在规范宪法学的框架内。如果偏离宪法文本确立的国家制度和权力架构——或者将宪法文本作为便宜脚注——畅想国家权力配置、分析实际权力架构的成因或者追溯国家权力历史脉络,那就不是规范宪法学。

总之,遵循规范宪法学的研究套路,在宪法教义学和法学方法论的向度上研究政治条款的适用(和宪法的立改废),就是本人所认为的作为部门宪法学的政治宪法学。至于为什么在比如德国宪法学中有经济宪法学这样的部门宪法学,但没有政治宪法学这样提法,答案是很简单的,因为宪法学最核心的内容就是国家权力配置,核心命题是限制公权力,权力分立和公民基本权利保护是限制公权力的两则基本手段,可以分别看作直接和间接的政治条款。

某种意义上,如果政治宪法学仅仅为了强调权力配置问题的重要性,那么宪法学从来就是政治宪法学,无需强调。宪法中的经济条款是附加的内容,缺乏传统研究,遂有在学术发展中增加此新门类。当然,也是因为有社会现实需要,否则多此一举。

以上就是我的报告。政治宪法学者如果无意回归此主流宪法学,甘于边缘,这是学术自由。但规范宪法学以及作为其一分支的部门宪法学,然身处学科主流和核心场域,自然没有理由退避到边缘去,尽管有时候边缘更为热闹。谢谢各位!

评议人

田飞龙丨北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院助理教授

我想首先自我检讨一下政治宪法学这几年的发展。我认为这些年围绕规范宪法学和规范宪法学的对话并没有使彼此更长进,反而耗费了很多无谓的精力。彼此在互不理解、信息不对称、缺乏实质性对话意愿甚至能力的各种场合进行了大量的立场背书和方法独白。我个人也必须要表明一点,政治宪法学和规范宪法学的二分法至少是不充分的,在宪法理论的建构上也是不严肃的,未能充分呈现宪法学的丰富谱系。

我注意到这些年,在宽泛的宪法教义学之下,中国的宪法学者从老中青形成了扩展的态势,不仅是扩展,而且还有帝国化的态势。与会的各位都能明白,大家共享了一套价值共识和方法共识,就是在以基本权利为中心的教义学基础上,再去关联基本国策、政治条款,是以此为出发进行宪法学体系建构的。黄卉老师所谓的以“部门宪法”承载和定位“政治宪法”,就是在这样的知识氛围下提出的,有其善意,但显然降低了“政治宪法”的本质定位和学术空间。我的观点是,政治宪法是高于部门宪法的一种相对独立的宪法现象和知识形态。

政治宪法有可能不同的是,与刚才这样一套成熟的教义学体系以及将来司法实施的预期相比——尽管基于中国的实践情势,这种预期在弱化,但仍然坚持这个预期——政治宪法有明确的时间意识。我们的基本判断是:

第一,中国八二宪法的整体文本需要整体阅读,不能把政治法秩序与个别分散的宪法条文等量齐观。无论这个条文是孤立的存在,还是以群组的方式划分为七零八落的部门宪法领域,都与政治宪法不是一回事。

第二,中国的八二宪法一直处于改革的洪流当中,既是宪法规范,又是被改革的对象。并且,改革它的方法,严格来讲它的实质部分并不是严格按照宪法的修改程序进行的,而是按照中国的政治宪法结构进行的,可以描述成双重代表制,也就是党领导下的人民代表大会制。生硬按照所谓的宪法修改的程序性条款进行理解,容易犯形式主义错误。

第三,充分理解当今中国八二宪法当中关联的宪法概念、制度、权力配置,必须具有相对超越于宪法教义学尤其是德国的基本权利教义学的知识和理论储备。没有这种超越,我觉得无法理解八二宪法,或者只能理解你们愿意理解的八二宪法,比如把社会主义和社会法治国或者是公共财产和所谓的财产权的社会义务进行等同。这是学者的规范愿景和思想革命,但很难说服民众和改革的决断者。

要认识到八二宪法的转型性质。对其转型概念的理解,我称为理解中国政治宪法必须要的两个维度:

第一,基于中国自身的理论经验。所谓自身的理论经验,是指中国自身发展出来的用于解释和建构宪制秩序的正统理论及其关联、批判性理论。这部宪法是自1949年共同纲领逐渐演变而来,尽管它的背景理论不断变换,但它的核心教义仍然隐藏在四项基本原则或者是陈端洪提炼的五大根本法之中。不熟悉文本背后的政法理论及其演变机理,不进行政治哲学、政治理论的有效储备,不同情性地了解和理解之,就只能是自己的误解,或者是自己的一厢情愿。

第二,要高度重视中国宪法的经验理论。在八二宪法的总体秩序之下,尽管很多人对基本权利的实施抱有各种批评,但在政治法的意义上,它是有总体秩序保障的,比如党的领导保障、人大在逐渐强化、行政主导是保障的、民主集中制是保障的、基本权利也逐渐完善保障。这也是中国宪法的实施,是可以形成经验理论的,比如党主立宪理论、良性违宪理论、党章宪法论、立宪党导制等提法或解释,显然需要认真对待和批判性匡正。

中国在十八届四中全会以后蓬勃展开的、可能是基本权利教义学完全觉察不到的“党内法规”是中国独特的社会主义宪法体系的问题。对于这个问题,既有比较法上的经验无法处理。面对这样的问题形成的经验理论,以及基于中国经验理论的深化,也是政治宪法学必须要进取的方向。

基于上述的归纳,我认为黄卉老师是基于自己关于1949年基本法之后的德国成熟宪法学的背景对政治宪法的安放设计——这还不是完整的德国宪法学,相对遮蔽了1949年之前的国家法学——瞄准的对象就是宪法文本当中的政治宪法条款。如果你是理论操作者,不是研究基本权利,而是研究政治宪法条款,你会怎么研究?我觉得大概要分成两个层次。

第一个层次就是根本法原则。关于这样一个知识脉络和理论,施米特是最完备的,你可以很讨厌他,但知识上确有启发。

第二个层次才是作为宪法组成两个部分之一的国家组织机构的条款,所谓的宪法律意义上的政治宪法。宪法中这两个层次之外才是基本权利,最适合司法化,也最适合教义学处理。在处理作为政治宪法条款的根本法原则的意义上,我认为脱离了政治哲学和社会学的方法,单纯运用法学,尤其是教义法学的方法,是不足处理的。由此对应的就是教义学有一个政治时间观的预设。

我们知道在健全的宪法周期里,同时包含日常政治和非常政治。如果只有二元划分也是错误的,还有转型政治。比如问:八二宪法之下的中国是日常政治吗?不是,因为它是宪法规范,没有变成规范宪法。它是非常政治吗?也不是,它不是动乱、内战状态,它不是叙利亚,它是处于八二宪法状态之下,宪法未完全实施,主要实施的是其政治部分,完整的实施还有待演化,这就叫转型的政治。

在转型时期讨论宪法转型、宪法解释和宪法建构的时候需要注意:

第一,要有较弱的立宪思维,太强的立宪思维是不断革命论。较弱的立宪思维是关注到对宪法条款的批判性反思,无论是通过修改,还是通过解释,为将来做基础性的准备,这跟个案性的解释适用是不一样的。

第二,要关注到社会运动、社会冲突在宪法变迁中的意义。我注意到阿克曼最新的著作《民权革命》,他把民权革命作为美国高级立法的一种形式。1960年代马丁·路德·金的运动也是高级立法的形式。这方面的理论储备研究也是非常关键的。

我们要突破既往的所谓规范宪法、政治宪法二元区分的模式。二元区分在规范宪法学内部也有些学者反对,比如李忠夏博士,他严格区分了宪法社会学、政治宪法学、宪法释义学、规范宪法学,提出了他自己意义上的宪法释义学。不能笼而统之地进行二元对立。所谓宪法学内部的方法、方向、路线之争,根本上还是法学的方向路线之争。

近来一年左右时间,在法理学界,社科法学和教义法学出现二元对峙。曾经有人问我政治宪法学属于教义法学和社科法学的哪一种。我不好回答。但我近来看的一本书对我很有启发,施米特写于1933年的《法学思维的三种模式》,他有一个前提,就是法不等于规范,还有决断和具体秩序两种独立来源。这种前提性的区分不承认的话,剩下的讨论只能是立场背书和方法独白。当然,我不是说施米特的分法一定对。

法规范和法是不是一回事?施米特认为不是一回事。从思想史和制度史来说,法有三种形式,基于三种法律思维,由处境和政治时间的阶段性决定。第一种就是规范思维,认为法律就是规范,一切法律之外的形式都要通过法律规范的形式进行编码。第二种就是决断思维,决断有的时候不依赖于规范,还要打破规范和根本法。施米特的政治法学也是基于这个决断的。第三种是具体秩序思维,是社会的视角,它是从中世纪封建法的角度来讲,由行会、社会中介阶层、部门宪法各个领域构成的,以保障自由和秩序。规范、决断、具体秩序对应的法学形态就是教义法学、政治法学、社科法学。这种思维类型与法学类型的对应性,可以拓展和深化我们对上述二元区分之局限性的认知。

至今为止政治宪法学在思想资源上,我的主要阅读是来自英国和德国,尤其是德国施米特的政治宪法体系。施米特的《宪法学说》,我同意陈端洪教授的判断,是最系统和经典的政治宪法学教科书。如果我们不断放弃施米特理论的最基本的预设,或者不认真深读施米特如何建构德国政治法学的具体学术路径,就有可能简单归入一种以立宪主义和自然法为“价值核心”的规范宪法学范畴之内而丧失基于“政治”的宪法学之特性。

当然,我们也注意到,尽管林来梵教授还在使用“规范宪法学”名号笼统概称旗下各派,但其自身在《宪法学讲义》的第二版已经在“政治宪法学”的问题和思想资源刺激下大量开展了关于“国体”和“国家组织原理”的“超规范”写作,一定意义上也不自觉越出了传统规范宪法学的司法化预设和学术领地。

再加上其对“宪法政策学”的关注和聚焦,已使其不那么谨守原初的“规范”立场,而有了“中国化”的自觉和努力,值得肯定。在此意义上,尽管所谓对话常有隔空之弊,但也总会结出些正面果实。黄卉老师的善意努力也会有同样的积极意义。谢谢诸位。

高全喜丨北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院教授

黄卉谈到政治宪法作为部门宪法的可能性,我想谈两点。

第一,刚刚黄卉谈到高与低的问题,我觉得她没有认真研究过政治宪法,就像我没有研究过部门宪法一样。假定的前提是在正常的立宪国家有一部实施完整的宪法状态下,研究宪法中的政治条款相关联的宪法解释学、规范法学的方法,加上基于司法中心的制度,对这些相关联的政治条款加以研究、分析,这是一种对政治宪法的理解。把这个政治宪法放到黄卉所说的和经济宪法大致相平行的位置上,可以基本上接受。即便是这样,实际上还是有问题。

在这个层面中的政治宪法作为部门宪法的政治宪法或者是作为部门宪法的经济宪法,或者是作为部门宪法的文化宪法,还有一些权重的不同。问题在于中国目前所说的政治宪法学不是关注这个问题,而是在此基础上的前提。中国有一个纸上的宪法,它为什么是纸上的?

这样一套立宪制度、宪制过程,以及与此相关联的宪法结构和权利保障的这一套东西,它的历史演变、内在逻辑、正当性诸如此类的问题,这是政治宪法关注的问题。我也同意她的观点,这两个问题不是一回事情。你理解政治宪法作为部门宪法,在中国,或许将来是有价值的,可以存在的,但目前来说,至少不是大家争论的政治宪法学。

我对飞龙的评议也有不同看法。飞龙完全是政治现实主义的。无论是陈端洪的,还是党主立宪制,那是一套宪法理论,或者是宪法社会学,不是立宪主义的政治宪法学。我个人主张立宪主义的政治宪法学前提是立宪主义。黄卉攻击的以权力为基础建立的一套国家制度、一套宪法制度为中心。

那是一套宪法理论,或者是宪法政治学说,但不是立宪主义的政治宪法。施米特是宪法学的,但不是立宪主义的宪法学说。立宪主义的核心是基于个人权利,以及国家的整体结构,或者是宪法制度所追求的正义和自由价值,这是最核心的,这是立宪主义的。

飞龙的评议太强调政治现实主义的纬度了,反而是来梵教授所说的本来不属于我们的,被你做实了。你这是一套宪法理论学说,至少不是立宪主义的政治宪法学。

最近《清华学报》有一组文章,那是形式的。施米特说的三分法,那是形式的。实质上就是两种,立宪主义的宪法学,还是非立宪主义的宪法学。在立宪主义的宪法学里有政治宪法和规范宪法。我是这样区分的。

林来梵丨清华大学法学院教授

我觉得有几个问题需要考虑。第一个问题,部门宪法与部门法当中的宪法学研究到底也什么区别,这个我们没有意识到,它有没有区别?如果有的话,区别在哪里?或者二者之间可以怎么样互相的借鉴。

第二个问题,为什么进行部门宪法研究,比如政治宪法对政治问题的规范,单独拿出来研究有什么意义?为什么不放到体系化当中研究,而要单独拿出来?在方法论上有什么意义?有什么益处?

还要考虑到实效性的问题。这个也是宪法学研究无法回避的问题。在中国,宪法本身的实效并不强,规范宪法一直无法回答一个问题,不把宪法当宪法用,宪法是放在那边看的,是政治性的宣言。高院长紧紧抓住我们的软肋,不断的提出批评。我们确实承认存在一些问题,但这不是我们的责任,不是宪法学本身的责任,是这个国家的政治应该负的责任。

我们的宪法功能还不是规范宪法,还不是约束公共权力的一部宪法,它可能还是一部政治宪法,是一个政治宣言。我把它看作是政治权力合法性的确认书。确认完了就放在那边裱起来,束之高阁。在这个层面上,政治宪法是有意义的。我一直说不能对政治宪法赶尽杀绝,一定要保护起来。不但要给它们出路,还要好好保护、培养起来。但是保护起来还是要批评。规范宪法学内部虽然也存在一些矛盾,比如我所主张的规范宪法学,与大元、张翔他们主张的解释学意义上的宪法学,也有一些差别。但是,这并不是立场的差别。

政治宪法学内部,你们的差异是比较大的。顺便说一下,一个是强世功教授的政治宪法学的研究倾向于对政治现实做同情心的理解,发掘规范背后的政治因素之后,予以正当化。这个论述细思恐极。高院长提倡要走立宪主义的宪法学道路,这跟规范宪法学的内部派别都是一致的。对高老师提一个问题是,你的分析框架从哪里来?

我们发现框架不是从中国政治现实中来,而是从西方来的。政治宪法学有这样的问题,要么在现实中被埋没掉,成为政治现实的一个部分。要么也是背离现实的,从另外一个立宪主义的历史背景中拿到出发点。政治宪法学有两个问题没处理好,一个是规范性,一个是现实性。

非常感谢各位的主题报告,以及评议。

作者简介:北京航空航天大学法学院副教授
文章来源:政治宪法学微信公众号
Li Xing

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