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姜明安教授对《中华人民共和国行政 程序法(专家建议稿)》 的若干说明

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一、关于草拟《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》的目的和缘由

从上世纪九十年代起,我们北京大学宪法与行政法研究中心和我本人就一直致力于中国行政程序立法的研究,试图在我国推出一部统一的规范各级政府和政府部门行政行为的行政程序法典。为此,我们曾于2002年草拟出《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》(共106条),并召开有全国行政法学专家、学者和国家机关有关部门负责人参加的大型研讨会和论证会,对中国行政程序法典化的意义和路径进行了深入的研讨、论证。该试拟稿、试拟稿的说明和研讨、论证会上各位专家、学者及相关负责人的发言登载于2003年《行政法论丛》第六卷和转载于2004年出版的《行政执法研究》上。这之后,全国许多省市(如湖南省、山东省、广西壮族自治区、福建省、汕头市、西安市等)陆续展开了地方行政程序立法的实践,制定出多部行政程序(或行政执法程序)地方政府规章或地方性法规;第十届全国人大常委会也将行政程序法列入了国家立法规划(第二类规划)。去年召开的中共十八届四中全会明确要求完善行政组织和行政程序法律制度,深入推进依法行政,加快法治政府建设。为了贯彻、实施和落实四中全会的决定,我们中心成立了专门研究和草拟行政程序法专家建议稿的“行政程序法典化”课题组。课题组在2002年行政程序法试拟稿的基础上,广泛吸收十年来国家层面和地方层面行政程序立法的经验,草拟出了现在这个供大家讨论的行政程序法专家建议稿(以下简称“建议稿”)。今天会议后,我们将对建议稿做进一步修改,然后提交全国人大法工委和国务院法制办,以推进我国国家层面的行政程序立法,力争使行政程序法典再次列入国家立法规划,使国家最高立法机关能正式开启我国行政程序法典的立法进程。

我和我们中心为什么这么热衷于行政程序法典立法,为什么20年初衷不改,一直在思考,在研究,在呼吁,在呐喊,在探索推出中国的行政程序法典,推出一部适合中国特色社会主义的行政程序法典呢?行政程序法典对于我们这一代中国行政法学人为什么有这么大的魅力,能把我们这一代中国行政法学人这么迷住,吸引住,以至成为了我们这一代中国行政法学人一直憧憬着的“梦”呢?我梳理一下这其中的脉络,主要有以下三个方面的缘由:

其一,行政程序法是依法行政、依法治国,建设法治政府、法治国家的必需

我们这些人,大学一毕业就从事行政法,从事公法的研究。行政法、公法的目的、功能、作用是什么?就是建设法治政府、法治国家。但没有行政程序法,就不可能建设法治政府、法治国家。因为除了行政程序法,不可能再有什么万应灵丹能把行政权力关进制度的笼子里,防止行政权任性、恣意和滥用;没有行政程序法,不可能再有什么更好的机制能保护公民、法人和其他组织的合法权益免受行政权的侵害。行政复议、行政诉讼、行政赔偿只能在行政相对人权益受到侵害以后----人死了、伤了、地征了、房拆了、财产没了、毁了----再提供救济;行政处分、刑事处罚只能在公职人员任性、恣意和滥用权力,已给国家利益、社会公共利益、行政相对人个人利益造成损失,甚至是重大的,不可挽回的损失之后,再予以追究。行政程序法则是事先、事中把权力控制住,使之不能任性、恣意和滥用,尽可能不让损害、损失发生。法治政府、法治国家当然应该有行政复议、行政诉讼、行政赔偿,应该有行政处分和刑罚,但是法治政府、法治国家更应该有行政程序法。没有行政程序法,谈法治政府、法治国家只能是空谈。当然,有人会说,法治政府、法治国家确实应该有行政程序法,但不一定要有行政程序法典,行政程序立法可以走制定单行法的道路呀。这种说法当然不能说完全不对,但是制定行政程序法典的模式要远远优于制定单行法的模式:第一,行政程序法典可以全面规范行政行为,单行法只能规范一个一个部门、一个一个领域、一个一个地方的行政行为,你花上几十年、上百年,搞上几十、上百个单行法,也不可能将所有行政机关的所有行政行为都无遗漏地加以规范;第二,行政程序法典有利于保障国家法制统一,单行法成百上千,难于避免互相矛盾、冲突;第三,行政程序法典以一当百,当千,有利于节约立法成本,一个一个搞单行法,要多花费纳税人几百倍、几千倍的钱,多花费国家几百倍、几千倍的人力、物力、财力;第四,行政程序法典有利于执法机关和执法人员的法律适用。执法机关、执法人员执法时只要随带一本行政程序法典,即可解决执法中绝大部分程序问题,而没有行政程序法,执法人员执法时则必须带上一大堆单行法律文本,一个一个地寻找程序法根据,有时还未必能寻找得到。正是因为行政程序法典有这么多好处,绝大多数法治发达和法治较发达的国家、地区(如美国、德国、西班牙、葡萄牙、奥地利、荷兰、日本、韩国和我国台湾地区、澳门地区等),行政程序立法都选择制定行政程序法典的模式,只有很少实行法治的国家和地区选择制定单行法的模式。

其二,行政程序法是法治反腐,建设廉洁政府的必需

人不是天使,必须有政府和政府官员。政府和政府官员不是天使,必须有一套机制防止其腐败,控制其滥权。人类为此探索了几千年,到现在为止,人类虽然仍没有找到完全有效控权、防止和消除腐败的灵丹妙药,但是,能够较有效地制约权力滥用,防止或最大限度减少腐败的药方还是找到了。这个药方主要包括三味药:一是教化反腐,二是惩治反腐,三是制度反腐。教化反腐主要解决“不想腐”,“灭心中贼”的问题;惩治反腐主要解决“不敢腐”,“灭山中贼”的问题;制度反腐主要解决“不易腐”、“不能腐”,让“贼无用武之地”的问题。这三味药对于反腐一味也不能少,但最有效的,最解决问题的还是制度反腐、法治反腐。因为“不想腐”虽很美妙,但何其难:一个人一旦到了当官的年岁,世界观已然形成,靠听几次报告,在党校、干校学习一年半载就把“心中贼”都灭了,恐怕难度太大;“不敢腐”虽很理想,但实现不易:世间有太多金钱美色的诱惑,即使有50%80%,甚至100%的风险,很多贪官也停不下步,收不住手(朱元璋曾动用极端的严刑竣罚,大部分贪官也没能停步、收手)。制度反腐虽然也不是灵丹妙药,制度总不可避免地会有漏洞,但毕竟可以最大限度地避免腐败的发生,腐败即使有最大的诱惑,贪官也只能望梅止渴,因为有程序的重重障碍,把他(她)的手脚束缚了,让他(她)迈不动步,伸不出手,他(她)想吃梅却吃不到梅。世界法治发达国家反腐的经验已经反复证明了制度反腐的功效。正因为如此,我们一直主张制定行政程序法,加强反腐败的制度建设。本人在两任中纪委书记征求反腐对策的座谈会上,都提出了制定行政程序法典的建议。但是不知何故,这一建议始终未能被采纳。我有时感到纳闷:我们反腐的目的不是要建设廉洁政府而不只是抓几个或者几十、几百个贪官吗?为什么我们放着行政程序法这味最有效的药不用?今天我们开这个会,当然希望与会者能提出比制度反腐、法治反腐,比制定行政程序法更灵验的反腐药方来。如果大家提不出,那我们就一道下大力来推动行政程序立法吧,争取用我们大家的努力,在五到十年的时间内,制定出我们中国的行政程序法典来。

其三,行政程序法是推进国家治理现代化,实现善治良政的必需。

公开、透明、公众参与、集体决策是现代国家治理与传统国家管理的重要区别。如何实现公开、透明、公众参与、集体决策?必须通过行政程序法为之确立规则,创设平台,提供保障。我们今天提交给各位讨论的行政程序法专家建议稿所设计的电子政务制度、行政信息公开和行政活动公开制度、个人信息保护制度、行政调查与证据制度、说明理由与听取陈述申辩制度、听证制度等就是这样的规则、平台、保障。没有行政程序法确立的这些制度和这些制度创设的规则、平台、保障,国家治理现代化就只能停留在口号层面,而不可能实施、运作。在这个意义上,我们可以说,没有行政程序法,就没有国家治理现代化。这一点也正是我们团队和我本人二十多年痴心不改,坚持研究、探索、鼓吹、宣传、呼唤中国行政程序法典出台的第三个缘由。

基于上述三个缘由,我们把在中国推出行政程序法典视为我们这一代公法学人的“中国梦”,就像中国私法学人把推出中国民法典视为他们的“中国梦”,中国航天人将造出自己的载人飞船、空间站并将之送入太空视为他们的“中国梦”,中国造船人将造出航空母舰并使之航行在世界的大海大洋视为他们的“中国梦”一样。制定中国行政程序法典的意义一点也不亚于制定中国民法典的意义,一点也不亚于制造中国载人飞船、空间站和航空母舰的意义。为了实现我们的中国行政程序法梦,我和我的团队努力了20多年,我们准备再努力20年,在我的有生之年(那时我85岁),一定要推出我们中国特色社会主义的行政程序法典。

 

二、关于《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》的体系、结构和适用范围

本建议稿共8224条,各章分别为总则、行政程序主体、重大行政决策与行政规范制定程序、行政程序基本制度、行政处理程序、行政机关特别行为程序、监督、责任与救济、附则。相对于2002年的试拟稿,建议稿增加了“重大行政决策与行政规范制定程序”一章;在“行政程序基本制度”一章中增加了“个人信息保护”、“说明理由与听取陈述、申辩”两节,将“行政信息公开”一节扩充为“行政公开”,包括信息公开和会议公开;将“证据制度”一节扩充为“行政调查与证据”,增加了调查制度的内容;在“行政机关特别行为程序”一章中增加了“内部行政规范”和“行政应急行为”两节。整个条文比试拟稿增加了118条,翻了一番还多。这些增加的内容有的源于我们对近十年来我国改革、发展经验的总结,有的源于我们对国外境外行政程序立法经验的借鉴,有的源于我们对全国各地地方行政程序立法文本的参考。

相较于许多地方行政程序立法的体系结构,我们的建议稿有两个大的区别:一是我们单设了“行政程序基本制度”一章,将普遍适用于各种行政行为的一般程序制度(如电子政务、行政公开、个人信息保护、听证、说明理由、调查取证等)进行统一设计,统一规定。在其他章节规定各种不同行政行为的程序时,对这些共性的制度就不用再做重复规定,除非这些制度在特定行政行为程序中需要有特别的要求和规则。二是各地方行政程序立法均设“行政执法”程序一章,而我们以“行政处理”一章取代。因为我们考虑到“行政执法”一词的涵义在法律上难于做严格的界定。人们使用“行政执法”,有时指整个行政行为,既包括行政检查、处罚、强制一类具体行政行为,也包括行政审批、许可、行政给付、行政确认一类具体行政行为,还包括制定行政规章和其他规范性文件等抽象行政行为;有时仅指行政检查、处罚、强制一类具体行政行为;有时则除行政检查、处罚、强制一类具体行政行为外,还包括行政审批、许可、行政给付、行政确认一类具体行政行为,很不统一。为此,我们借鉴德国、日本和我国台湾地区行政程序法所使用的“行政处分”表述,仅改一字,以“行政处理”表述一般具体行政行为。至于为什么要改“行政处分”为“行政处理”,是因为我国“行政处分”已作为行政机关对公职人员违法违纪行为惩戒的专门术语,我国现行法律、法规对行政机关就行政相对人有关事项采取的具体措施多用“处理”一词表述。

关于行政程序法的适用范围,本建议稿与原试拟稿和各地方的行政程序立法文本的一个重要区别是:明确规定该法不仅适用行政机关和法律、法规、规章授权的组织,而且有限地适用于具有一定社会公共职能的组织(建议稿第3条),如律协、注协、足协、村民委员会、居民委员会、高等学校等。所谓“有限地适用”,是指并非将行政程序法的全部条文适用于这些组织,而仅对之适用行政程序法基本原则,并要求这些组织根据行政程序法基本原则制定本组织行使公共职能的具体规则。本建议稿对行政程序法适用范围的这一扩大是适应了国家管理向社会公共治理转化的这一现代世界性的趋势和现代法治的要求,具有重大意义。因为这些具有一定社会公共职能的组织在行使社会公权力时,同样可能产生腐败、滥权(如中国足协),同样可能侵犯其组织成员,甚至其他公民、法人或其他组织的合法权益(如村民委员会),因此,它们必须受最低限度的正当法律程序的约束,以防止它们恣意、任性。当然,它们是自治组织而非行政机关,因此它们不能完全适用行政程序法,而只要求它们适用行政程序法的基本原则(如诚信原则、信赖保护原则、比例原则、公开原则、参与原则等)和它们自己根据行政程序法基本原则制定的自治程序规则。

 

三、关于《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》所设计的若干制度或规则的创新

本建议稿相对于原试拟稿,相对于我国各地方的行政程序立法文本,相对于国外、境外的行政程序法,有诸多创新。其中最重要的创新有下述十五项(或者说有15个主要亮点):

(一)设专章规定行政决策程序

国外、境外行政程序法一般没有规定行政决策程序的,因为它们认为行政机关是执行机关,重大问题都必须由议会决定。我国的情况不完全相同,重大决策分两个层次,一般重大决策和最重大决策。最重大决策通常由全国人大或全国人大常委会作出,或先由政府作出,然后提交全国人大或全国人大常委会审议决定,一般重大决策则可由政府直接作出。由于重大决策涉及国家和社会重大公共利益,涉及广大公民、法人和其他组织的权益,因此必须通过行政程序法规范其基本程序,如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等,以防止决策错误给国家、社会公共利益和广大人民群众的利益造成重大的和不可挽回的损失。

当然,在我国,中国共产党是国家的领导,许多重大决策都是由党中央和各级党委作出的。行政程序法虽然并未规定党的决策行为受该法的拘束。但是,中国共产党自己已在《党章》中明确规定,“党必须在宪法和法律的范围内活动”,因此,中国共产党就国家治理和行政管理事务作出重大决策同样要遵守行政程序法关于重大决策程序的规定(这一点在《行政程序法》出台后党中央可能通过党内法规予以明确)。

(二)在行政公开制度中规定会议公开制度

我们中心草拟的原试拟稿和全国各地方出台的行政程序立法文本在行政公开制度设计中通常只规定信息公开制度而未规定会议公开制度。本建议稿在信息公开的基础上另设五个条文(第54—58条)专门规定会议公开,这是行政公开从静态公开走向动态公开,从结果公开走向过程公开、从平面公开走向立体公开的重大发展,是适应建设整体公开、全方位公开透明政府需要所作出的创新规定。

(三)在行政机关权责法定原则的基础上规定权责清单制度

近年来全国各地逐步建立和推广“三张清单”(权力清单、责任清单和负面清单)制度。“三张清单”制度是我国法治政府建设的最新成果,本试拟稿对这一成果中的权责清单(权力清单和责任清单)制度予以了确认。但为了防止权责清单在实践中发生的各种偏向,特别是某些行政机关利用清单自设权力、自减责任,或者单纯从“三定方案”、“三定办法”中移植权责的偏向,本建议稿明确了权责清单应在“权责法定”原则基础上制定:“各行政机关均应将法律、法规、规章或规范性文件确定的本行政机关的职责、职权以清单的形式在其门户网站上公布,直接办理行政相对人事务的行政机关还应在其办公场所将其职责、职权清单在明显的位置张贴”。(第12条)。以保证这一制度创新能在法治的正确轨道上运行。

(四)通过规定政府部门信息共享解决行政运作中“证明我妈是我妈”的折腾行政相对人的问题

为了解决行政机关在办理行政相对人申请办理各种事务中要求相对人提供各种材料过多,给相对人增添很多不必要的烦扰和不便(如“证明我妈是我妈”)的问题,本建议稿在“电子政务”一节中专门规定:“行政机关依法收集、制作、保存的信息应该与其他行政机关共享。在行政程序中,行政机关需要取得行政相对人的有关信息,凡是能通过互联互通和信息共享渠道从其他行政机关获取的,应直接通过网络联通渠道取得,不得要求行政相对人去其他行政机关申请取得相应信息后提交。非有法定事由,任何行政机关不得拒绝其他行政机关提出的信息共享要求”(第36条);“行政机关应当加强政府门户网站建设,整合电子政务网络平台,保证用户在办理一项行政事务中,通过一个平台即可获得该事项所需要的所有政府信息与服务”(第37条)。

(五)通过设计一系列程序规则,第一次以立法明确创设了我国个人信息保护制度

个人信息保护是涉及公民人权和社会秩序、安全的大问题,但是我国尚未制定专门的“个人信息保护法”。本建议稿为弥补这一缺陷,设专节确立这一制度,明确规定行政机关收集、存储、使用个人信息“应当依法、慎重,尊重个人人格尊严”;“各级人民政府及其工作部门应根据本法的规定制定行政规范并采取必要的措施,确保其所收集、保存的个人信息的准确性、完整性和安全性”(第60条);“行政机关应当根据合法、明确、特定的目的使用、处理个人信息”;“行政机关变更个人信息使用目的的,不得超出被合理地认定为与变更前的使用目的具有相当关联性的范围”(第61条);“行政机关使用、处理个人信息时,未经本人事先同意,不得超出……特定使用目的所必需的范围”;“未经个人信息所有人同意,行政机关不得向第三方提供个人信息”(第62条)。

(六)授予并规范行政机关的秘密调查权

为保障食品药品安全、生产安全和公民人身安全,赋予行政机关一定的“微服私访”式的秘密调查权是必要的。但这种权力必须加以严格限制,否则可能构成对行政相对人权利的严重威胁。为此,本建议稿根据行政法的平衡原则,一方面明确赋予行政机关这种权力,另一方面又规定了对行政机关行使这种权力的严格条件和程序制约。“条件”是有特定法律(如《食品安全法》、《治安管理处罚法》等)的明确授权;“程序”是“行政机关工作人员进入行政相对人经营场地、工作场所调查,必须两人以上,……”;“经主管行政机关负责人批准,……”;“进行秘密调查的行政机关工作人员必须持有主管行政机关负责人的批准文书,但不向行政相对人出示。秘密调查可使用录音、录像、记录和以消费者名义购买商品和服务等方式”。

(七)特别强调行政机关实施行政行为遵守正当法律程序的义务

正当法律程序源于传统的自然正义原则(Natural Justice)。自然正义有两条最基本的规则:一是自己不得做自己的法官,由此引出回避制度;二是对他人做出不利行为要事先告知和听取他人意见,由此引出说明理由与听取陈述、申辩制度。本建议稿在总则和行政程序基本制度以及行政处理、听证制度等章节中均详细、明确规定了正当法律程序的这两项基本规则:“实施行政行为的公职人员如与相应行政行为有利害关系或可能影响其公正行为的其他关系,应主动回避或应行政相对人的申请回避”(第8条);在行政听证中,“相应行政行为的调查人员和可能影响相应行政行为公正作出的人员不得担任听证主持人”(第93条)。“行政行为的实施如可能影响特定行政相对人的权益,应依法事先通知相对人,向其说明行为的根据和理由,并听取其陈述和申辩”(第8条);“行政机关的理由说明应包括行政行为所依据的事实与证明相应事实的证据、法律依据以及法律依据适用于相应事实的理由论证。对于行政裁量行为,理由说明还应当包括其裁量所基于的法理依据和事实依据及其分析论证的要点”;“理由说明应当清楚、充分。但行政机关对不同种类的行政行为,可以对说明理由的详细程度作出不同的要求”(第88条);行政行为可能对行政相对人造成不利影响时,相对人享有申辩的权利,行政机关应当听取相对人的申辩”;“行政机关不得因相对人的申辩而加重对相对人的不利处理”(第91条)。

(八)对“红头文件”的制定、修改、废止和审查予以详细和严格规范

目前我国《立法法》和《行政法规制定条例》、《规章制定条例》对行政立法(行政法规和规章的制定)予以了较完善的规范,而对法律效力低于行政立法的“红头文件”(即行政规范性文件)却放任自流,无统一法律、法规对之规范,从而导致“红头文件”任性、滥权和严重侵犯行政相对人的现象屡屡发生。为此,本建议稿单设“行政规范性文件制定程序”专节,对“红头文件”的制定、修改、废止予以详细和严格规范(第125—139条,共15个条款),并创设了对“红头文件”的监督审查程序:“任何机关、组织和公民、法人认为行政规范性文件违法或不适当的,均可以向发布该行政规范性文件的制定主体或接受文件备案的机关申请审查,制定主体或接受文件备案的机关收到审查申请后60日内应对相应文件进行审查,并作出处理决定。处理结果应书面告知申请人”;“申请人对审查处理决定不服的,可以向审查处理机关的上一级机关申请复核一次”。

(九)对行政裁量基准的制定要求、程序和效力作出统一规定

近年来各地政府和政府部门制定了大量的行政裁量基准,对法律、法规授予行政机关的行政裁量权进行必要和适当的限制与规范,以防止行政机关和行政机关工作人员滥用裁量权。但是,法律、法规对裁量基准本身却没有规范,裁量基准制定主体、程序、效力在法律上均不明确,导致裁量基准制定和适用的混乱。为此,本建议稿专门对行政裁量基准的制定和实施作出了以下三项规定:其一,要求行政机关实施裁量行政处理行为,均应制定统一的裁量基准,明确裁量的考量因素和标准(第149条);其二,要求行政机关制定裁量基准,应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式和途径,听取社会公众和专家的意见(第150条);其三,规定行政处理裁量基准应当公布。行政机关实施行政处理应当遵循裁量基准,但相应行政处理事项存在裁量基准制定时没有考虑到的特殊情况或在实践中出现新情况时,行政机关可在法定范围内偏离裁量基准的幅度作出行政处理。行政机关偏离裁量基准幅度作出行政处理,应当说明理由(第151条)。

(十)明确了行政行为无效的条件和后果

过去我们不少法律(如《行政处罚法》和2014修正的《行政诉讼法》规定了行政行为的无效和对无效的确认,但是没有规定行政行为无效的条件和后果,导致在行政执法和行政审判实践中,往往将行政行为无效与行政行为撤销相混淆,使法律关于行政行为无效的规定有名无实,成为虚设。为了解决这一问题,本建议稿专门就行政处理行为无效的条件和后果予以了明确。关于行政处理行为无效的条件,建议稿列了八项:(一)行为完全没有事实根据和法律根据,或者其内容具有重大且明显违法情形的;(二)行为机关无法定权限,也未获得授权或委托的;(三)履行相应行政处理行为将构成犯罪或严重违法的;(四)处理决定在事实上是无法实际履行的;(五)严重违反公序良俗或公共秩序的;(六)处理决定未署名,行政主体不明确的;(七)处理应以书面形式作出而未以书面形式作出的;(八)法律、行政法规规定应确认无效的其他情形(第160条)。关于行政处理行为无效的后果,建议稿规定,“无效的行政处理自始无效,行政相对人可不受无效行政处理的拘束”;“行政相对人有权抵制无效的行政处理为之确定的义务。如果行政机关强制行政相对人履行无效行政处理为之确定的义务,行政相对人可通过请求有权机关确认相应行政处理无效而不予履行”;“行政处理被确认无效后,对行政处理无效负有责任的行政机关应赔偿行政相对人因此而造成的损失。如果行政处理无效是因行政相对人自身的违法或过错行为造成的,其损失应由行政相对人自身承担”(第163条)。

(十一)对具有明显重大违法情形的行政指导规定了救济措施

行政指导不具有强制力,行政相对人是自愿接受和采纳的,因此,行政相对人的利益即使因接受和采纳行政指导而受到损失,行政机关也不承担赔偿责任,行政相对人没有法律上的救济途径。但是,行政机关实施行政指导如果具有明显重大违法情形,从法理上讲,行政机关还是应为之承担一定责任的,法律亦应为行政相对人提供一定的救济途径。基于此种法律原理,本建议稿设计了行政指导相应的责任和救济制度:“行政指导有下列明显重大违法情形的,行政相对人可申请行政复议或提起行政诉讼,如这种明显重大违法行政指导造成相对人损失的,行政机关应当承担行政赔偿责任:(一)行政机关违法实施行政指导,采取强制性措施或变相强制性措施迫使行政相对人听从、配合行政指导,致使当事人合法利益受到损害的;(二)行政机关作出行政指导后随意撤销或改变相应指导,致使听从、配合相应指导的行政相对人的合法利益受到损害的;(三)行政机关因故意或重大过失而作出错误的行政指导,致使行政相对人的合法利益受到损害的。行政相对人的合法权益因行政机关具有上列情形的行政指导受到损失,可申请相应行政机关予以行政赔偿。行政机关拒绝赔偿或不予答复的,行政相对人可以通过申请行政复议或提起行政诉讼寻求救济”(第187条)。

(十二)明确了内部行政规范的效力和“红线”

内部行政规范在国外、境外一般称“行政规则”,有的国家和地区在行政程序法中对其制定程序和效力作出规定,有的国家和地区的行政程序法并不规定内部行政规范。我们考虑到内部行政规范在行政管理中有重要作用,而且这种作用往往“外部化”,故在建议稿中专门就一些重要的内部行政规范(如关于行政机关内部机构设置和职责配置的规则;上级行政机关指导下级行政机关工作的批复、指示、通知、意见;行政机关要求所属公务员执行公务应遵守的一般规则;会议纪要;执法指南、解释性规则及行政裁量基准等)的效力和“红线”作出规定:“内部行政规范具有拘束行政机关内部机构、所属公职人员和下级行政机关的效力”;“行政机关会议纪要、执法指南、解释性规则及行政裁量基准也可以对外部行政相对人发生效力”(第191条)。但“内部行政规范不得为行政机关增设法外特权,不得对行政相对人和公职人员增设法外义务或扣减行政相对人和公职人员的法定权利”(第190条)。“行政相对人对直接影响自身权益的会议纪要、执法指南、解释性规则及行政裁量基准不服,可以申请行政复议或提起行政诉讼”;“人民法院在行政诉讼中对会议纪要、执法指南、解释性规则及行政裁量基准可以进行审查,有权确认违法和拒绝适用”(第191条)。

(十三)严格规范行政规划的制定程序

行政规划既有抽象行政行为的内容(如规划制定),也有具体行政行为的内容(如规划许可)。过去我们在法律上只重视对规划许可之类行政规划具体行为的规范,而忽视对行政规划本身,特别是行政规划制定的程序予以规范。实际上,很多具体行政争议和行政侵权(如房屋拆迁、土地征收等)的根子在行政规划本身,不治理好行政规划,不可能从根本上解决房屋拆迁、土地征收等具体行政争议和行政侵权问题。正是基于此种考虑,本建议稿重点对行政规划制定程序予以了规范,规定“行政规划涉及行政相对人重大利益的,必须召开听证会,全面听取和考虑行政相对人的意见”;“行政规划涉及重要技术性问题的,应听取专家、学者的意见。必要时应建立专家咨询团队为行政规划的制定提供系统的专业咨询意见和技术支持”(第193条);“涉及广大社会公众利益的行政规划起草完成后,应将草案或草案内容要点在政府网站或公共媒体上公示,并告知公民、法人和其他组织提出意见或者异议的方式、时间,广泛征求各方面的意见、建议。行政规划方案公示的期限应不少于30天。行政规划生效后如影响特定相对人的特别利益,规划方案应另行通知特定相对人”(第195条);“涉及一个行政区域全体公民或大多数公民的整体规划和长、中期规划,应经该行政区域人民政府的常务会议或全体会议审议通过”;“行政规划涉及重大社会公共利益的,应经该行政区域人民代表大会或其常务委员会审议通过”(第196条);“行政规划审议通过后,应在政府公报、政府网站或公共媒体上公布”(第197条)。

(十四)专章规定行政程序违法的监督、责任与救济

行政程序法制定对于建设法治政府、法治国家,对于反腐败,对于推进国家治理现代化具有重大意义和作用(前已述及),但是这种意义和作用的实现关键取决于法律的实施,取决于行政程序法所设计的各项制度、规则能得到全面、准确执行、落实。法再好,如果得不到实施、执行、落实,那将变成一纸空文。故此,本建议稿专设“监督、责任与救济”一章,以保障该法的实施。监督包括人大监督、司法监督、行政监察监督(第209—211条);责任包括撤销相应行政行为、确认相应行政行为违法、确认相应行政行为无效、补正、赔偿损失、赔礼道歉、行政处分、刑事责任等(第215221222条);救济包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿等(第218—220条)。

(十五)明确了行政程序法典和行政程序其他单行法的关系

行政程序法典出台后,必然会遇到与其他行政程序其他单行法的关系。如果二者的有关规则发生冲突,执法、司法机关如何选择适用法律?是遵循“后法(新法)优于前法(旧法)”、“特别法优于一般法”的冲突处理规则,还是遵循“基本法优于非基本法”的冲突处理规则。本建议稿选择了后者:“基本法优于非基本法”。行政程序法典是行政程序的基本法,其他单行法(无论是行政程序法典出台之前制定的,还是行政程序法典出台之后将要制定的)都不能与之抵触。否则,行政程序法典设计的良好制度、规则就可能随时被规避,被架空。即使行政程序法典的某些个别制度、规则以后因时代发展变化而过时或出现漏洞,也只能由国家最高立法机关通过法定程序修改法典本身解决,而不能通过单行法去修改法典。据此,本建议稿明确规定“本法施行后,全国人民代表大会和全国人大常委会之前制定的其他关于行政程序的单行法律,凡与本法规定不一致的,适用本法;本法没有规定而单行法律有规定的,适用单行法律”(第224条)。

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