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中国行政程序立法:现状与展望

作者:王锡锌   点击量:5637


I.导言:作为“政府再造”之契机的行政程序立法

今天,如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论,我们都会注意到,“法治”、“法治国家”等词语正愈来愈成为我们所置身的社会的关键词。当我们聆听这社会呼唤“法治国”的滚滚雷声之际,我们也渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能够解渴一样,流于形式的法制口号即便响入云霄、波及万韧,也不能滋润制度的生长。因此,一个显而易见的道理是,法治不仅仅是“政府守法”的理念,不仅仅是“依法治X”的口号;法治必须具体化、制度化。令人欣慰的是,这个常识正不断成为我们社会中思考者的共识、行动者的指南。在很大意义上,正是对于法治的“具体化”和“制度化”的诉求,使得我们突然发现,那在传统中国法文化中一直被冷落、被漠视的法律程序,或许正是构建法治国大厦的栋梁。

于是,就好像能使经济走出衰退的所谓“新的经济增长点”一样,“程序正义”也以一副救世主的面目闯入中国法律界,成为每一个试图展示学术水平、争夺话语权力的法律人首选的话题。国内法学界对法律程序的关注从何时开始尚需考证,但想来也不过是十年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动,程序正义强调达到结果之过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义理念在法学诸领域得到了广泛的呼应。但是我们也不难发现,在看起来呼之欲出的“程序革命”表象的背后,法律程序、程序正义之理念实际上大多停留于“口号化”、“标签化”的层面。在一个通过“运动化”(social campaign)而达到某种社会目标的传统语境中,口号和标签确实可以作为制造某种“错觉”的廉价的原料,但是对于一种制度的真正实现和运行而言,则不免有自欺欺人之虞。

在这样的背景下,正在进行的行政程序立法,应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”(Reconstruction of Government)的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度,应当成为行政程序立法的基本目标。因此,我们讨论中国的行政程序立法问题,有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标,有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障,有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待,同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。


II.程序法治意识的觉醒与制度实践:对我国行政程序制度发展的简要考察

自1978以来,伴随着经济改革的启动和深入,中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”(decentralization)。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设,给予充分的关注。随着法制改革向纵深发展,法律程序建设,特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中,行政程序,特别是行政决定制作程序方面制度的改革,已经取得了相当大的成果。但是另一方面,行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实,行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。

程序合法性要求的确立

程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中,对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中,行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为,这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看,《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为,“可以判决撤销”,从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。

毫无疑问,《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则,对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言,是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言,该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来,中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实:第一,《行政诉讼法》对于程序法治的要求,仅仅限于“程序合法性”,换言之,它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是:规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中,许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二,在实践中,那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认,程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此,当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时,旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则,也很难发挥应有的作用。简言之,在这种情况下,程序的公正性和合理性可能很难得到实现。

在我们看来,上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言,程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序,同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时,行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求,否则就是滥用自由裁量权,同样构成程序违法。针对上述问题,程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力:第一,对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程,应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二,在行政过程和司法审查的实践中,应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到,不论法律对程序的规定如何详密,行政活动的多样性和复杂性都将表明,法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此,在行政决定制作过程中,行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且,行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在,意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求,同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理,那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。换言之,正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。

程序合理性意识的觉醒

在中国行政程序改革中,尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀,但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上,法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》,以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑,虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架,但该法的一个不足之处也是明显的:根据这一法律,法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之,法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是,《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。从逻辑上讲,具体行政行为的合理性既包括实体合理性,也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”,因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注,意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见,随着人们程序正义意识的进一步觉醒,程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。

行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显,进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲,程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解,实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”,是否“公正”。同样的,如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性,这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中,程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家,程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。

程序公正的制度化尝试

与立法中程序公正意识的觉醒相呼应,中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看,构成正当行政程序的基本要素,诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等,都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。

例如,1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定:对于公民集会、游行示威的申请,公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请,必须说明理由,并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定,则视为其同意公民的申请。从程序公正的角度来看,上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素,例如为决定说明理由,告知,以及程序法治等,至少从法律文本角度看是如此。

在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面,1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)是一个里程碑式的标志。在笔者看来,该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。

1. 对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定,如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私,可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系,也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中,相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。另一方面,该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如,该法明确规定,在行政处罚过程中,主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。

2. 听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程,这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说,当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时,相对一方有权申请获得听证的机会。根据该法的规定,在听证过程中,当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息;有权聘请律师;有权进行辩论;有权要求听证公开进行,等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则,为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。

《行政处罚法》关于听证程序的规定,就很多程序特征看,与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。但是,从程序公正的基本要求看,《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一,正如我们所强调的那样,裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然,《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素,但不可否认的是,主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如,主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国,主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”(Administrative Law Judge)制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢?第二,《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款,应该说符合“程序经济原则”的要求:相对一方受影响的利益重要性程度较大,其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是,如果从这一思路出发,行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中,更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性,如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢?第三,从“程序自治”原则的要求看,制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言,“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料,而不能是听证活动之外的材料。否则,就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性,也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序,但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢?

3.职能分离。 虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则,但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。简言之,职能分离表现在两个方面。第一,该法规定,主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离,其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二,该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看,前者是一种“内部的职能分离”,后者属于“外部职能分离”。不论形式如何,职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体,就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形;假如在行政处罚中,作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款,就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。

从职能分离的作用机理来看,比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”,即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开,由不同的行政机关来行使。在美国,这种主张自本世纪20年代起就被反复提出,但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于,完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀,降低行政活动的效率,同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”,即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能,但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作;行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为,行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”,可能大大影响职能分离的实际效果。

从我国《行政处罚法》的规定来看,处罚决定制作过程中的职能分离,主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评,但是在笔者看来,内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾,在理论上并不是一个问题,但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题,很难设计出一种“理想制度”,需要根据具体问题作出判断和评价。

《行政处罚法》规定的上述制度,标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应,目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法,即《行政许可法》,正在起草之中。从程序公正角度观察,《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外,还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。有理由相信,《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。

对行政决定进行审查的程序保障

相对于行政决定的制作过程来说,对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督,但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响,而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲,虽然相对于某个特定的行政决定来说,不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”,但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准,却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威,审查决定更具有终决性,事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中,这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中,基于形式理性的要求,人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此,审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督,同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看,对行政决定的事后审查,至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且,从人们的心理层面上看,经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性,因而更容易被人们所接受。

虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督,1982年宪法也对这一规定加以确认,但是由于缺乏相应的制度化和程序机制,对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此,1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义,因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度,从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布,则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为,上述对行政决定外部和内部监督制度的确立,确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。

但是从正当程序的构造及其作用机理看,我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面:第一,应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的,因而随着行政活动多样性的发展,受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看,有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二,行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定,显示了一定的使程序统一的愿望,但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如,行政诉讼法规定对行政决定提起诉讼的期限为三个月,但是有的法律、法规却规定起诉期限为30天或15天;行政诉讼法没有将“复议前置”作为提起诉讼的条件,但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上,有的法律法规规定必须“复议前置”;有的法律法规规定复议和诉讼可以选择,但选择了复议不得再提起诉讼;有的法律规定复议是终决的,等等。我们并不反对程序的多样性,但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲,因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是:这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗?程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理?上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。


III.行政程序制度的基本问题:一个归纳

尽管我们应当承认,改革开放以来,随着我国民主法治建设的推进,行政程序制度已经有了相当的发展,但是从宏观上看,这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要,还存在着许多缺陷。具体来说,这些缺陷主要表现为:(1)现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性,缺乏必要的衔接和一致性,因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突;(2)一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范,行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权,难以保障程序公正;(3)相对一方在程序上享有的权利“量”太小,即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障,相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥;(4)与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比,“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀,缺乏实现程序公正的保障机制;(5)程序规则之间的抵触现象比较严重,显示出程序设计上的随意性;(6)一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定,在程序作业中也不具有直接的法律效力;(7)程序的简化欠缺明确化、具体化的条件,为程序操作过程中的恣意留下了空间;(8)对于违反法律程序,侵犯程序权利行为的法律责任不够明确,甚至没有规定相应的法律责任;(9)行政机关及其工作人员的程序法治意识不强,程序工具主义意识仍然比较浓厚,实践中不按程序办事的情况比比皆是;(10)公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄;等。

在笔者看来,程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类:第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看,长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠,可以说是一个最重要的原因。例如,行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段,只能施与“被管理者”,而不能管理管理者,否则就会“捆绑自己的手脚”;认为程序只是实现行政目的的手段,因而如果程序不能为行政机关的目的服务,就可以违反程序。同理,社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看,主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地,程序的改革也必须从上述方面入手。


IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究

对于行政程序制度及其问题的的研究,我国学者已经开始给与充分关注,并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来,现有的理论研究可以分为以下几个方面。

第一,行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究,为中国行政程序立法提供了观念基础。

第二,行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。

第三,行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究,突出了一种全球化视野,对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角,学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法,而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训,为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。

第四,行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究,学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术,并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。


V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究

毫无疑问,学界为行政程序立法而进行的各种研究,为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是,反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状,我们不难发现:尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证,但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时,却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之,程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许,我们已经想当然地认为,现有的制度存在问题。但是,究竟存在哪些问题?为什么会存在这些问题?这些问题导致的后果是什么?诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题,可能正是确定改革思路与方案的关键所在。

有鉴于此,面对行政程序立法的契机,首先意味着我们面临一项基础性的工作,那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述,并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解,而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话,这样一项研究的意义应该是不言自明的。

自1989年以来,我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就,极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出,行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来,不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识,而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下,“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作,全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。

“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初,就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上,“行政立法研究组”提出:在制定行政程序法的准备阶段,有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究,从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中,行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是:从2001年初到2002年底,对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究,并提交研究报告和相应的立法建议,供立法参考。

2001年9月至2002年5月,行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委,由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式,对各部位的主要行政程序进行了解,收集相关资料,在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。目前,课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。

需要指出的是,就方法与技术而言,我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”(field work)。考虑到我们所拥有的非常有限的资源(财政的、时间的、经济的和权力的),我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解,试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此,这个调查的目的并不在于(或许也不可能)试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注,在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说,我们希望这项调查只是一个开始。

由于我们的调查就目的而言更多是描述性的,我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题,并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续,现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看,我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。

1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法,这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行:主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义;主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看,统一立法的必要性到底应如何认识?从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看,以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一,目前在中央部委层面上,并不缺乏有关行政程序的规范,恰恰相反,部门行政程序规范数量和种类很多,程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如,就外经贸领域的行政程序看,该领域目前已有的行政程序至少包括:配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步,以反补贴和反倾销程序为例,仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构,而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网,影响了行政效率和管制合理性。第二,各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题,而随着情况变化,相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。第三,各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性,法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是,问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的,又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系?这种关系应当如何定位?又如何通过统一的行政程序立法而得到协调?

2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗?迄今为止,理论和实务界都没有对此进行充分的研究,也没有给出有说服力的回答。我们的调查也并不能完全回答这个问题,而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看,我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一,经过十多年的行政法治建设,公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强,这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础,因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性,还应当包括法律实施的可行性。第二,多年来,行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验,一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如,在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三,一些重要的行政程序制度已经建立,并且取得了很好的效果。例如,反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。

3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式?是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定?对这个基本问题过去已有很多讨论。从实际情况来看,行政程序的立法模式,应当综合考虑程序作业的需要:一方面,应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性,因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面,尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同,但其本质上都是政府权力的行使,而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求,例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此,如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定,立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑,我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式,即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程,一般规定适用于法律无特别规定的所有情形,而特别规定适用于特定的行政过程,是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。

4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排,应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品,制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说,法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考,也应当充分关注现实。从行政程序的现状看,即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排:第一,关于行政程序一般原则的规定。目前,行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求,但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”,使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行,促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于,通过“示范作用”,为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准,为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。第二,需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前,我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多,缺乏基本的统一性。近几年来,听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”,各种各样的听证会频频举行,但与此同时,公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此,《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”——即被听取意见的机会——作出原则性的规定,在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时,对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三,需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求,但由于目前政府信息的“封闭性”,公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称,导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说,没有对行政机关信息公开的法定要求,行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此,在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定,而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定(当然,更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法)。第四,需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中,一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定,这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视,乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。


VI.中国行政程序立法的基本框架和设想

在全国人大法工委的大力支持下,“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初,起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后,全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会,对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前,“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上,组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。

《行政程序法框架稿》的基本内容

1.既包含行政程序的一般规定,也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。

行政程序法是关于行政行为程序的规定,但并非每种行政行为程序的简单罗列,而是关于各种行政行为共同程序规则的规定,因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的,一种程序制度可以被多种行政行为所运用,一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排,那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度,这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”,不但篇幅冗长、内容重复,而且不能形成一个有机整体。因此,各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。

意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后,不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后,还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑,我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法:在对行政程序作出一般规定的同时,规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑,草拟稿规定的特定种类行政行为包括:行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑:(1)在行政程序法制定之前,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。(2)这几类行政行为不可能制定单行法予以规范,而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。

2、除程序性规定外,还包括实体规范,体现程序与实体相结合。

这种构想的理由是:行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题,目前缺乏明确的法律规定,导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。

3、除外部行政程序外,还包括内部行政程序,体现内部与外部相结合。

行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人,但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现,特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突(积极冲突和消极冲突)、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化,已经严重影响当事人的权益,应予以规范。

4、仅规定事前、事中程序,不包括事后救济程序,体现行政行为事前事中与事后相分离。

这是因为,《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序,不必在行政程序法中再作规定。

行政程序法内容的设想,主要是按照以上“三个结合,一个分离”为基本出发点来考虑的。

《行政程序法框架稿》内容的架构

从上述分析可以看出,草拟稿规定的内容较多,如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验,草拟稿的架构思路基本如下:

1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定,第二章、第三章属于程序的一般规定,第五章为行政决定的实体规定,也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。

2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构,考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定,因此,草拟稿以行政权力为轴心,按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序,先规定程序内容,后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此,第二章为“主体”,是关于行政权力主体的规定;第三章为“行政程序的一般规定”,是关于行政权力运行程序的规定;第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。

3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。

《行政程序法框架稿》各章节的具体内容

《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是:

第一章,总则。总则包括两节:

第一节, 立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容,还将明确行政程序法与单行法之间的关系。

第二节,基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定,这些原则既有程序性原则、又有实体原则;既有公法原则、又有私法原则,初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。

第二章,主体。本章分四节:

第一节,行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件(依法成立、有法定职权等)、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。

第二节,其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。

第三节,当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、代理制度等内容。

第四节,“参与人”,本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。

第三章,行政程序的一般规定。本章分九节,基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序:

第一节,程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式:依职权和依申请,后者为本节规范的重点,将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。

第二节,调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围,当事人要求行政机关进行调查的权利,调查方式,调查中应遵守的各种规定,因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。

第三节,证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程,因此,与诉讼制度一样,证据制度在行政程序法中也具有重要地位,所以将证据单列一节,以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。

第四节,非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务,至于形式则可以多样化。

第五节,正式听证。本节详细规定正式听证程序制度,是关于正式听证程序规则的规定,至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小,但关系到当事人的重大权益,而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度,但由于缺乏具体规定,已使此项制度在一定程度上被虚化,应在行政程序法中对此作出具体规定。

第六节,信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面:第一层面为对不特定公众的公开,第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定,因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此,本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法,在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度(包括阅览卷宗制度、说明理由制度等),对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权,同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。

第七节,公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应,即要求加强绿色行政的观念,加强行政活动的自动化。

第八节,简易程序。从行政的经济、效率考虑,行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时,可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。

第九节,期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式,期间的计算办法,行政活动的收费范围、标准和方法等内容。

第四章,行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与发布、行政规范的无效等内容。

第五章,行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分,而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定,分为两节:

第一节,行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。

第二节,行政决定的效力,包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。

第六章,行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围,行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见,行政规划和计划生效的条件以及效力,行政规划和计划的实施和变更,对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。

第七章,行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。

第八章,行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。

第九章,法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容,行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果,这些内容已由第四章第二节予以规定,本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。

第十章,附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。
《行政程序法框架稿》所采用的立法形式

《行政程序法》框架稿的立法形式选择

就以上内容的形式安排来看,行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看,立法形式的选择主要有以下几种方案:(1)高度法典化立法形式。如德国,我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典,其优点是可以尽可能使行政程序规范统一;(2)单行通则立法形式,使单行通则与其他相关法律构成一个整体,共同调整行政活动的程序,如日本,意大利等国家;(3)单行立法加法典编纂的立法形式,如美国。这种立法形式的特点是:先制定一般通则性的程序法典,然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法,使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为,我国《行政程序法》立法形式的选择,需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑,《框架稿》所采用的立法形式,基本上属于单行通则立法形式,当然,完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。


VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题

从行政程序法研究和正在进行的立法实践看,我们认为,我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题,需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题:

第一,行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力?立法中应如何处理?

第二,行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理?一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”?抑或特别程序优先于一般程序?

第三,行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理?是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系?例如,行政许可和处罚程序,是使用《行政许可法》和《行政处罚法》,还是适用行政程序法?

第四,行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定?违反程序的行政行为将导致何种法律后果?相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别?

第五,行政程序立法形式应当如何选择?



一个耐人寻味的现象是,这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论,在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如,1999年12月,在北京市海淀区法院,一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待,而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中慷慨陈词,要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”(http://www.chinalawinfo.com),《刘燕文诉北京大学代理词》(何海波)。

例如,仿佛是在一夜之间,程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义,以及诸如此类的概念,突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面,刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。

一个可以作为例证的情形是,有学者干脆提出“法即程序”的命题,并引发一定范围内的讨论。

这里主要对行政决定制作程序(decision-makingprocedure)进行简要考察。关于行政立法程序(rulemaking procedure),特别是规章制定程序,由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段,在这里我们不专门进行考察。

关于社会转型对中国法制现代化建设的影响,以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义,笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见,罗豪才,王锡锌:《行政程序法与现代法治国家》,载于《行政法论丛》第三卷,法律出版社,2000年。

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》),第54条。

关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论,参见王锡锌《程序正义基本要求解释》,载于《行政法论丛》,第三卷,法律出版社2000年;《正当程序与“最低限度的公正” 》,载于《法学评论》,2002年第2期。

《行政复议条例》,第5 条。

《中华人民共和国集会、游行示威法》,第32条。

《行政处罚法》,第42条,第(4)款。

《行政处罚法》,第38条,第42条第(4)款。

《行政处罚法》,第37条.

关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征,参见Bernard Schwartz,Adjudication and TheAdministrative Procedure Act,32 Tulsa L. J.(1996),pp.203-219。

关于《行政处罚法》立法精神的讨论,参见王锡锌,《试析行政处罚法的立法精神》,载《法商研究》,1996年第6期。

参见王名扬《美国行政法》,中国法制出版社(1995),第442-443页。

《行政许可法》(草案)。

《行政诉讼法》,第39条。

客观地说,从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲,“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上,在任何法律制度中,法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是,如果认为法律程序只是为实体结果服务的,而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话,这就不再仅仅是“程序工具主义”了,其实质乃是“程序虚无主义”。

在各国行政程序法的立法史上,相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例,在该法的制定过程中,不仅美国律师协会(ABA)组织了长期的实证研究,而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年,罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”(Attorney General's Committee on Administrative Procedure),该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成,其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里,通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径,对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究,并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”,为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941 Final Report of AttorneyGeneral's Committee on Administrative Procedure。

例如,全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。

“中国行政程序实证研究”课题,由国家行政学院应松年教授主持,北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前,我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查,课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持,亚洲基金会为该研究提供了资助。

关于行政程序调查的中央行政机关部分,见《行政程序法立法调研报告》(中央行政机关部分)。该报告是一个初步的文本,最终报告将在调研结束后公开出版。

苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实,权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素,都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此,我们在调查中也深有感受。参见苏力,《送法下乡》,第12章,中国政法大学出版社,2000年。

参见《调研报告》(中央行政机关部分),2002年中国行政法学研究会年会资料。

迄今为止,对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证,主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们:美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实,并不能证明中国也必须制定行政程序法,也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。

这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。

有代表性的讨论请参见:应松年主编,《行政行为法》,人民出版社(1993年);姜明安,《我国行政程序立法模式选择》,载于《中国法学》,1995年第6期。
   
目前已经起草的《行政程序法框架稿》对一般程序作了比较好的规定,基本上能够满足这些要求。

根据笔者的统计,目前听证程序表现形式至少有几十种之多。各种程序的要求差别很大,不同地域、不同部门之间的规定也有很大的差异性。