您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 公法讲坛

汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学

作者:许章润   点击量:3784

        【摘要】汉语法学经历了子学时代、经学时代和新学时代三大时期。其规范体系表现为中华法系,其意义体系凝聚为 汉语法学。二者合一,照拂的是这个叫做华夏中国的家国天下,而构成生活世界、规范世界和意义世界的完整统一体。其中,晚近西学东渐的一个半世纪,是汉语法 学的第三期,也就是现代中国的法意体系的创世纪。总体而言,其文明品格和内在义理,于折中损益中脱胎换骨,却一脉沿承,不绝如缕。其之所思所虑,不脱家国 天下大框架,而悉以汉语作为表意工具,构成浩浩荡荡、源远流长之汉语法意表意体系。古典中国的法意精神,诸如奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理 性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术,它们辗转推陈,经由现代洗礼,表见为洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论、 通情达理的法律理性、"天理人情国法"三位一体的运思方式和解释框架、"三维四理"的心性配置、寓俗常与超越于一体的价值伸论方式、家国天下的政治意识、 世界蓝图和文明憧憬,以及汉语思维及其风格美学。在文化社会学和知识政治学的意义上,描述、想象和建构这一法意形态,以申说中国文明的法理愿景,既是本文 的理论动机,也就是它的文化理想,同时,也构成了它的政治抱负。其以中国文化为深远背景,理述其源流,揭橥其命意,展示其学理内涵与文明品格,分析其条 件、特征与基本进路,特别着意于奠立在现代中国文明基础之上的政道与治道的法理表达,着力提炼和运用汉语思维及其表达方式。经此作业,系统展示这一法律文 明的思想形式、理论体系、知识体系和风格美学。

   【关键词】中华法系; 汉语法学; 三维四理; 天理人情国法; 法意的语义体系


   正如英语文明、德语文明和法语文明各自享有自己悠久而博大的法律文明体系,而蔚为“英语法学”、“德语法学”和“法语法学”,中国文明同样曾经拥有自己的 成熟法律文明,以中华法系和儒家化的义理结构照拂两千年的中国人生和人心。实际上,在漫长的文化生息过程中,中国文明孕育了体系宏大、内涵丰盛、通情达理 的法制体系及其法意体系,表见为谨严、周详而优美、精致的汉语表意系统。晚近中西文化折冲背景下发生的急遽文化转型,导致旧有法制的坍塌和法意的深重湮 灭,彼时此刻,为舶来西法所逐渐取替,而被迫以法律移植的方式重构自己的规范世界和意义世界。与此同时,作为家底子,旧有的法制和法意亟需于此迎应进程中 推陈抉发,传承开新。由此,开始了一个建设现代中国法律文明的漫长进程。这是“现代中国”的创世纪,也是现代中国的法制和法意的诞生史,接应的是逶迤呼啸 东来的“地中海文明”和“大西洋文明”的拍案惊涛。“现代中国”需要自己的法律文明,如同生命须臾不可或缺阳光与空气,而超逾一个半世纪的“现代中国”的 诞生史,积劳积慧,崎嵚历落,也正在于凝练和呈现出自己的法制体系和法意体系。大致而言,在实然与应然的双重意义上,其以中国社会、历史和文化为依凭,以 中国法制为对象,特别是以中华法系及其法律文化为纵深,以造福中国人生和照拂中国人心为宗旨,而以汉语作为表意系统,蔚为中华文明法律智慧的思想形式、理 论表达和知识体系。

   本文秉持历史法学的政治、文化理想,在文化社会学和知识政治学的意义上,描述、想象和建构这一法意形态,以申说中国文明的法理愿景。其中,以中国文化为深 远背景,尤以晚近一个半世纪的现代中国法制史和法律思想史为基本历史纵深,旁及比较文化语境和所谓的法律全球化时代风潮,特别着意于奠立在现代中国文明基 础之上的政道与治道的法理表达,着力提炼和运用汉语思维及其表达方式。在此,之所以使用“描述、想象和建构”三辞,就在于凡此法制和法意体系早于古典中国 文明的子学时代和经学时代高度醇熟,晚近历经百年生聚,其现代形式亦且初步成型,略具规模,不少方面甚至早已本土化,成为中国文明的有机组成部分。吾人所 当殚精竭虑者,不外乎将它们的过程和质料具象陈述,抽绎其精神脉络,挖掘其知识内涵,展现其文化蕴藏,体系化地付诸现代汉语表达而已。另一方面,虽经百年 磨洗,但这一波文化移植和转型过程尚未终结,有待最后收束,则其意蕴与前景,已然与应然,实在性与超越性,人道与天道,均需续予申说,于制度实践与思想作 育的交相回应中,云蒸霞蔚,呼唤出那个叫做“汉语法学”的法意体系。如此,则实践本身就是一个充盈想象也必须借助理论想象力的过程,从而,是一个理论建构 和思想磨砺的进程。进而,凡此作业,不仅是一项法理担当,而且,意味着中国法律文明意义世界的自我思想武装,中国文明历经劫难后的文化自觉。可以断言,中 国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学,作为“现代中国”及其宏大文明的有机组成部分,终亦必磨砺于此,而完型加冕于此。

   自诸子时代以还,中华法律文明经历了三大时期。其规范体系表现为中华法系,其意义体系凝聚为汉语法学。二者合一,照拂的是这个叫做华夏中国的家国天下,而 构成生活世界、规范世界和意义世界的完整统一体。其中,晚近西学东渐的一个半世纪,是汉语法学的第三期,也就是现代中国的法意体系的创世纪。本章以前述两 大时期为历史纵深,而以第三期为主要论述对象,理述其源流,揭橥其命意,展示其学理内涵与文明品格,分析其条件、特征与基本进路,经此作业,系统展示这一 法律文明的思想形式、理论体系、知识体系和风格美学。


   一、源流

   中国法学启自诸子时代。其间,李悝著《法经》,商鞅改法为律,为中国法学开其源流。汉儒董仲舒引经决狱,经由创造性阐释承续光大儒义,让法律的规范体系获 秉意义体系,昭示着历经三、五百年磨合,在一个统一的政治共同体之内,规范与意义终于合为一体,也就是它们与生活世界之贴切无间,而成就了一个叫做国家的 法政和伦理结构。中国国家形态之成熟,展现的是中国文明料理大众群居生活的立国智慧,法制为其一。  在法哲学视野,董子所为和国家之相应立法,亦即自然之法下落为实在之法,实在之法接引上了正义法理念,规范由此获得了正当性,人世由此获得了人世性。逮 至晋代,张斐《注律表》凸显分析法学作业,在予规范世界以概念化、精确化和工具化之际,将经义决狱的自然法式运思导入理脉清晰的概念和修辞的逻辑轨道。诸 力合拢,终于推导出《唐律疏议》这一集义理阐释、规范分析、礼俗考量和修辞订定为一体的划时代法学著作,标志着中国法学走向成熟。此后直至清末,中国法制 和法学在义理、规范、形式和辞章诸面,相延不改,一脉沿承。其间,规范愈见细密而终至于繁杂,举凡律令格式典则例案,层级互补,巨细交叠;义理渐致于深邃 却始终不出儒义,法圣崇古,德主刑辅,儒法一体,礼法一体,将个规范世界全盘笼罩于自家的意义世界。而形式整饬,修辞精严,更且历久磨砺。就义理和技术两 面而言,“醇熟圆融,体大义深,周详备至”十二个字,可以作结。由此作育,中华法系出,汉语法学兴。

   (一)汉语法学的三大时期

   就此而言,迄而至今,中国法学得有三大时期。诸子时代至秦汉之初,得为第一时期。经义决狱奠定帝国法意基本型制后下迄清末,得为第二时期。清末接引西律西 学,以迄于今,得为第三时期。无论哪一时期,其表意工具均为汉语,保证了语义体系连贯、义理结构通彻。历代兴革,却无碍法意沿承,政有变而制无变,就在于 担承表意的语义体系未变,义理因而维续。职是之故,其之规范本体,得谓“中华法系”;其之义理脉络,得谓“汉语法学”。

   置身中国学术和思想的大脉络,第一时期约略得谓汉语法学的“子学时代”。青春烂漫,各路心智于天人之际挥洒学思;众声喧哗,一腔心思总付与家国天下之冷暖 安危。与整个文明的“枢纽时代”相应,此一时期同样是中国法律文明和法律文化的枢纽时代。第二时期可谓“经学时代”,绵延两千春秋,步履稳健,治平既久, 事极而竭,盛极而衰,终于走向文明的暮秋;  第三时期不妨说是“新经学时代”,或者,“新学时代”,两千年传统律学至此转型,而以承接西法西学再开端绪。就其遭受西学冲击并大规模继受西学法意来立 论,亦不妨说,一百多年来的汉语法学成长历史实为“西学时代”。前两期均生息于所谓“现代”之前,可称“古典中国的法学”,第三期因应此番“现代”而来, 在“古今中西”的时代条件下逐渐发育生长,至今人在中途,型制初定却终究有待定型,可谓“现代中国的法学”。前者是汉语法学的古典形式,后者为汉语法学的 现代形式,合拢为一汉语法学之廓然整体。世界文明史上,如此连贯而来,于特定时空的特定文明族群传承接应,而有此一法系和法学者,庶几乎惟中华法系与汉语 法学也。

   在第一时期“子学时代”,儒法墨老,诸议并起,将法、法律和礼、礼法这一复杂现象,细细打量,作各自特定陈述,并由此伸展至邦国治理和天下规制,极达人心 和人生的起承转合,奠定了汉语世界法律思想和法律学术的基础,特别是从一开始就培植了中国式法意思维的强烈道义立场、博大旷廓语境和凛然恢弘气象。迄而至 今,虽说接引西方法制法意超逾一个半世纪,但是,不论法律与道德的离合,天理人情国法之间的纠结缠连,还是作为立法者的“先圣先王”究竟秉具何德何能而得 制礼作乐,公天下的人文主义与国家建构的法权安排的进退,抑或法贵稳定却又需循时以变的辨证关系,以及法的发生论说明,——凡此种种,关涉重大理论命题的 思考与讨论,切合政道与治道的厘辨分析,莫不有诸子身影闪烁其间,而常常令人顿生“今人不见古时月,古月曾经照今人”之感。其之非旧非新,恒旧恒新,常旧 常新,积厚流光,已为并当为中华文明及其法律文化提供活水源头。瞻望未来,汉语法学的义理规模、学思深度和知识形式能够进展至何种地步,一个重要条件,就 看对于诸子法意的创造性阐释究达何种深度和规模,致臻怎样的知识成果,从而展现出何种普世性法律智慧形态。现代性恰恰需要仰仗自己的古典基础,据说这是后 现代的人们回身反顾得出的一个重要结论。证诸中西现代性的展开,看来还真的持之以据呢!所幸自清末以还,伴随着“新文化运动”的是一场延绵至今的“新古典 运动”,它们合而为一,交错兼行,构成了这个世纪的思想繁衍和学术成长的真实面目。或者说,新文化运动本来就包括新古典运动在内,激烈的反传统恰恰是梳理 和承接传统的清道夫。其间,新古典运动对于诸子学思的追索,包括对于他们的法意的探赜索隐,积累既多,滋养自现,蔚为大观。 即便在类如“文革”这样的非常时段,对于祖国文明的盲目粗暴清算也还是从诸子与董子开头,拿诸子和董子开刀,正说明诸子不死,董子犹在,若要标立新型道统 和学统,没法绕开他们。凡此遭际和顿挫,出人意料却又尽在情理,回首沉思,徒使后人复哀后人矣!

   在第二时期“经学时代”,诸家竞争的结果是儒义统摄了法意,中国法律遂经历了一个通透的儒家化过程,使得古典中国意义上的“法律”实际上涵摄理、礼、法、 制、刑诸义,更且有兼容超越和俗世双重性格的伦理道德为魂灵守舍。实际上,从义理和规制表里考察,自立法和司法首尾合论,以“儒法合流”、“墨老兼采”、 “德主刑辅”、“王霸道杂用”来状述帝制中国的法律传统及其政道和治道,本更恰切,是古典中国政治已达成熟的极致。以“礼法”标立,最为恰切。实际上,董 子以降,儒术独尊,但儒义采撷诸学,早已融化,一体莫辨。《汉书?刑法志》喟言,圣人既躬明哲之性,通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象 地,为的不外乎“致礼以崇敬,作刑以明威”。 对此,任公评品,其“兼采儒墨法诸家之说而贯通之,明社会制裁力与国家强制组织,本为一物。礼治与法治,异用而同体,异流而同源,且相须为用,莫可偏废。 此诚深明体要之言也”,  可谓得其三味。其实,这也就是两千年前董子之言,所谓“《春秋》之道,奉天而法古。……故圣者法天,贤者法圣,此其大数也”,治乱之道,在于“大数”之 得失。“人伦道理,政治教化,习俗文义”,即为大数,即为大纲。  概言之,经此儒义格致,古典中国礼法结构的法律体系,体现为儒义为体、法家为用的法理品性。举其要者,如亲亲而尊尊的宗法伦理,奉天敬德的正义法精神, 追求实质公正的实用理性,崇古法圣的历史主义气质,推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术,不一而足。凡此种种,构成了古典中国帝制时代法意体系 的基本特征,也是下述第三期仍需续予理述和发掘的吾国法意精华。与此同时,律学昌盛,尤以两汉和魏晋典范,其传统下迄于清,盛衰起伏,却弦歌不辍。包括私 家注律,不论是法曹官僚,抑或刑名幕友,代不乏人,深切著白,策应和丰富了官家注律的内涵,承续着汉语法学的注释传统,积攒下浩瀚成例和阐解,蔚为古典时 代汉语法学的分析实证主义注释学统也。

   在第三时期“新经学时代”或者“新学时代”,大规模接引西方法制和法意,以为政制变革和政治更张鸣锣开道,构成其发生论的一大特征。穷则思变,一个多世纪 里,汉语法意接引西方法制和法意,旨在建设现代法制体系和法意体系,以转圜和激活本土政道与治道,形成新兴学统,而以富强、民主和文明的新中国为旨归。其 转折之钜,规模之大,决意之坚,用心之切,而强毅力行,实为空前绝后。在近代西方主导的全球体系大背景下,此番转型和重建,较诸第二期演自自家脉络的更新 换代,基于创巨痛深,而转折以开天辟地,进展至席天幕地,终亦必落归于经天纬地。由此,一个“古今中西”的时代降临中华大地,决定了汉语文明的法意体系必 得在此语境下自求多福。举凡古典希腊的法哲学,罗马一系的法学传统,英美、欧陆和东洋的新兴法理,特别是现代早期地中海文明积攒下来的浩瀚法理,以及蕴涵 其中的政治思考和社会论述,特别是立宪民主的法理论述,私权神圣、个体平权的私法学说,程序主义的诉讼方案,各派各家,千姿百态,一时间,纷至沓来,骎骎 乎取代或者丰富了固有律学论述,导致相当长时期内的“中国法学”确实不过是西方法意的汉语文本而已。但是,经此作业,拓展了包括法意体系在内的汉语学术的 视野和心胸,增益其规模和内涵,历练其心力和劲道,放置于中国社会政治转型实践这一场景之中,却终于造成了今天这般光景,也是不争的事实。因而,伴随着西 学输入的一个有趣事实是,自清末以来,对于中国古典法意和律学传统的阐释性研究,就从来不曾中断。自沈家本、梁启超而杨鸿烈、瞿同祖,迄而至今,海峡两 岸,代有其人。他们劳心劳力,积劳积慧,在中西鉴镜中阐幽发微,而为培植现代中国的汉语法意积累文化资源。就其主体而言,虽有1950年代以还三十年里苏 俄法意的窜入,但汉语法学的主流意志一直是以英美和欧陆的法意为指标,由此定取舍,藉此谋更张,表现出以向二十世纪世界主流价值观和文明形态靠拢而求得自 家出路的总体趋势。

   之所以将清末以还这一百多年称为汉语法学的“西学时代”,已如上揭。但笔者更倾向于用“新经学时代”或者“新学时代”概括这一时段,就在于这是一个于体用 两面均“脱胎换骨”的进程。仅在法理意义上来看,个体本位的权利义务对应式人类法律形象,取代了亲亲尊尊的情义往还式伦理人定位,一如国民及其政法共同体 的相互承认法权,终结了家父式君临天下的朝纲,得谓脱胎换骨;无论取径自由主义市场导向,抑或归依国家主义的计划经济,均非往昔小自耕农社会的王朝政治所 可比拟,人民共和蔚为普世真理,同样得谓脱胎换骨;法律研究和法学教育中全盘使用所谓白话文体承载的舶来西式法言法语,不是分析实证主义辞藻就是自然法学 语汇,或者,社会法学的套路,柏拉图德沃金们充斥汉语法学文献,更且表明法意世界之脱胎换骨矣!历经百多年的修习,凡此新词新意,经久运用,深入人心,代 际传承,早已成为汉语世界法意体系的有机组成部分。它们在遮蔽了古典中国的法律智慧的同时,却又拓展了汉语法学的问题意识和理论内涵,继续有待于沟通连接 的作业以吸纳消化,于增删取舍之中求其精微而致其广大。而百多年来的生聚教训,利弊俱来,也正在于朝此努力,而终必有个解决。换言之,经由引进西方法意的 大经大法,吾国百年,经历的实为悲辛交集的又一波“引经决狱”的进程矣!有鉴于此,以“新经学时代”或者“新学时代”名之,亦得谓允恰乎!

   (二)基本结论

   概括上述三大时期,举其荦荦大端,可以得出下列五点结论。

   第一,凡此三期汉语法学,虽多转折,特别是第三期的转型和更张,尤为急遽、深切而浩瀚,但是,总体来看,其文明品格和内在义理,于折中损益中脱胎换骨,却 一脉沿承,不绝如缕。即以前揭古典中国的法意精神,诸如奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思 维和刑名律学的修辞艺术等项来看,它们辗转推陈,经由现代洗礼,在本章第三节将要揭示的洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论、通情达理的法律理性观、“天 理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架、“三维四理”的心性配置、寓俗常与超越于一体的价值伸论方式以及汉语思维及其风格美学等各方面,均程度不等地 多所展现。即以亲亲尊尊废,而仁恕精神挫,所谓的阶级性一度泯灭人性的第三期特定时段而论,经由晚近三十年的拨乱反正,其伦理精神和仁恕之道,亦且不屈不 挠,终获表达。  陈顾远先生以“本于人性,出于人情,守亲亲之义,尚中庸之德,达忠恕之道”写照中国文明, 同时也就是在为汉语法学的文明品格和内在义理作结,于客观描述中多所期许。而法理含量扩增,禀赋现代精神和现代内涵,则端赖近代第三期引介西法西学,因 而,才有定位于权利义务的平权个体人类形象,秉具道德自主性的独立国民和公民位格,以及政制的国民国家意识和法制的人权意识等现时代含义。在此,拂去麸皮 琐屑,其实古今理则如一也。同时,虽然立法及其意旨在司法实践中多有折扣,尤其是在近代“党国一体”时段,表现尤著,但这恰恰说明凡此文明品格和内在义理 受挫,重压之下未获昭彰,因而,更需落于体制,见诸实践。之所以对此表里落差不满,也正在于凡此品格和义理未泯,其为精神内核,存续于中国文明及其法理之 中,也存养在万千法学家个体之良知良能,凛于秕政和恶政,起而抗拒,不平则鸣矣!

   第二,古今三期,均以汉语作为表意工具,而构成浩浩荡荡、源远流长之汉语法意语义体系。此种现象,世界独一,诚为汉语法学表意体系的一大特色。较诸罗马拉 丁法律文本均须转译为欧陆各国文字后方始获得传承,汉语法学表意体系的一以贯之,确保了一种法律文明之通古绝今。虽说古今汉语及其法言法语多所轩轾,特别 是经由第三期的转折和新文化运动的推展,所谓白话文之取替文言文,古典汉语和现代汉语及其法意语义系统早成两截,今日研究古典中国的法制和法意蔚为专学, 一般人民于理解其文本亦且无能为力,但是,其义理和术语,却藉由“汉语”这一表意桥梁一线沟通,而恒古恒新。即以“法”、“法律”、“礼法”、“王子犯法 与庶民同罪”等法律语词和法律格言为例,就千古相延,口耳传诵,家喻户晓,今人理解起来了无窒碍。在此尚需特别提出的是,自古至今,总体而言,汉语法学特 别注重行文修辞之美,终于锤炼出简明精谨、温文雅致的修辞风格和表意美学。盖因无论子学时代抑或经学时代,如同希腊哲人和近代早期地中海文明时代的西洋大 儒,华夏法学作者均为饱读诗书的士子,不少人也是思越千古的哲人和思想家,其思其学,非一般刀笔所能比拟。今天翻读自诸子而董子,而张斐《注律表》,而沈 家本《历代刑法考》,查考历代《刑法志》,不难想见其学养和功力,实非浅者拈出一二判词为例而妄言诳语所能曲诬者也,也不是想当然的“职业法学家集团”之 有无而可概论矣。若说粗粝不文,不论衙门有司抑或法学院系,实以当今为烈,正为背弃传统之恶果!有关于此,本章第三节的“汉语思维与风格美学”部分,还将 详述。

   第三,在此三期漫长生息历史上,华夏法律文明不断吸纳异质文化元素,晚近更是置身“古今中西”时空,将英美、欧陆乃至于苏俄法意尽皆纳入视野,于吐纳中定 行藏,在扬弃中采撷众家之长,以强健自我。多元异质文化元素经由吸纳,不仅激活了原有的文化机理,起而应对,而且,更经调和,混合而为新兴文明,赋予其应 对危局的智慧和开展新局的劲道。此种吐纳心胸和能力,为华夏文明数千年一以贯之。远古九刑系由黎苗五刑和华夏流宥五刑混合而成。诸子时期更兼东夷、荆蛮、 吴越、狄戎各族法律文化元素,混融一体。自汉至唐,民族混融蔚为常态,而且,律分南北,鲜卑所创北支律复转为北魏律、北齐律,构成隋律与唐律的来源之一。 唐以后,西域、契丹、女真、蒙满诸族诸文明,与中原汉文明互为边疆,激越混融,造成了上述“醇熟圆融,体大义深,周详备至”的法制规模和法意内涵。迄而至 今,汉语法意所含蕴吸纳之法理内涵,平实而言,实超逾当今世界任一语义体系所承载的法意体系。其源于不得已,得力于所以然,而势将有所然也!

   第四,经由“引经决狱”作业,中国法获得了自己的价值世界。汉代思想建构了一个“自然之天道”,逮至宋明理学兴,更为中国文明设计了一个“形上之天道”。 无论自然抑或形上,其为超越性意义本体,则汉宋不分,中华一体。据此,形成了递次推展的两重意涵。首先,俗世的皇权和立法与超越的天道天理,恒有差别。由 此造成的规范世界的道德紧张,演绎为“天理人情国法”解释框架内的价值落差和意义的竞争性。在此,汉语法学所缔造的规范世界的神圣性意义本体不是某种一神 信仰,也不是自然神论的超验体,当然更不是某种自命为至高无上的政治意识形态。毋宁,她是一种深蕴于历史本体之中的道德本体,一种展现为道德本体的历史本 体,体现为世道人心中深切的历史感和庄敬伦理。合而言之,这是一种超越于物质自利和政治权力追求的精神本体。其为意义世界,提供了一种关于生活目的、人类 命运和道德理想的超验价值。

   其次,一个核心理念,也是一个基本信念就是,立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性,人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙 进程。秉此问题意识,一方面,严分世俗与超越,将法律作为意义体系能够通达精神本体的含义与立法者的世俗身份两清,将一定意义上国家作为伦理本体的位格与 国家之为中立者的间架性设计两相剥离,不仅旨在剥夺僭篡第一立法者的一切世俗冲动,而且要求立法者绝对忠诚于这一精神本体,恪守国家的德性,在履行自己的 伦理功能时不得逾越个体自由,即个体的道德选择和信仰之绝对不受干预这一自由主义价值底线。从而,中国法的“神—俗”对立转换为实在之法永远逼近应然之法 境界的永恒道德紧张,法律向法度之归依与永恒进发的漫漫努力。另一方面,藉于上述三位一体解释框架,任何超越意义总以落归于俗世意义来体现自身,而尤重此 在俗世人生的呵护,表现出注重个案正义的实用理性倾向。凡此既“神”又“俗”的结构,既世俗又超越的品性,不仅没有消弭精神本体的超越意义,相反,却使得 法理运思永远是一个紧张的道德长旅。若说汉语法意体系的特点,则此属性,实根深蒂固,源远流长,最为卓著矣! 有关于此,本章第三节“寓世俗与超越于一体的价值伸论方式”部分还将详论。

   第五,自古至今,汉语法学所思所虑,不脱家国天下大框架。“家国天下”不仅是法意运思的语境和背景,而且是致思的对象,蔚为法学理论和法学知识的宏观永恒 主题。一切法意,思之所向,情之所寄,志之所在,皆莫若此。秉此家国天下的浩远理想和道德热情,其善好良治,其德勤绩能,更且成为法意的道义寄托与政治评 价。回眸一看,诸子论法,天地古今,神驰八极,却一统于典章文物,总以天下善治为鹄的,念兹在兹的是邦国安危、天下至福。经学时代,国家型制落定,王制大 纲廓然,礼法体系遂成家国经纬、人世大纲,法意贯通于礼法,学思牵绕在家国,兴亡治乱恒为思虑的重心。逮至新学时期,一个以法律文明秩序取替伦理文明秩序 的历史时代,世界体系正式展开,家国迭遭大难,人世屡罹祸患,汉语法学紧扣“立国,立宪,立教和立人”四位一体的国家建构和文明转型时代主题,围绕着“发 展经济-社会、建构民族国家、提炼优良政体和重缔意义秩序”等大关节,辗转推陈,积劳积慧,同样不脱家国天下的情怀和志向。凡此情怀和志向,蔚为汉语法学 古今相延、一脉沿承的精神气质,生发自华夏邦国之廓然,得益于中国文明之浩然,而凝练为汉语文明法律智慧之卓然。有关于此,本章第三节“家国天下的政治意 识、世界蓝图和文明憧憬”部分还将详论。


   二、命意

   综上理述可知,所谓“汉语法学”,相对于“英语法学”、“德语法学”或者“法语法学”,并非仅指汉族中国人作育、拥有的法意体系,毋宁,其所表征的是“文 化中国”意象,而蔚为“文化中国”的法意,表征“法制中国”的文明意蕴,申说“政治中国”的规范追求。就今天笔者的在境性思考而言,它们合而为一,陈述的 是“现代中国”的法理图景。就法政之维而言,“现代中国”不是别的,不过是“文化中国-民族国家”与“政治中国-民主国家”的统一体,展现为“立国、立 宪、立教和立人”四位一体的整体性进程,而以富强、民主和文明为鹄的。因此,其以中文或者汉语作为表意工具,而以置身华夏历史的“中华法系”为纵深,所涵 盖和造就的便是整个中文世界的法意体系。在此意义上,它就是“中国法学”,也就是“中华法学”,准确地说,是中国的法律思想体系及其成熟的理论形态,是中 华文明法律智慧的现代思想形式和体系化的理论形态。也就因此,时至今日,苛刻而言,它依然多半是应然而非实然的存在,有待汉语世界法学公民之劳心劳力,积 劳积慧。

   (一)法律体系和语义体系

   在此,英语法学、德语法学和法语法学、西/葡语法学,是当今世界分布最广、影响最大的法意体系。除此之外,以汉语法学和阿(阿拉伯)语法学规模较大,蔚为 独立两支。“英语法学”并非仅指英格兰的法意,亦非局限于英伦三岛的法学研究和法学教育,毋宁,是整个英语世界(English speaking world)和普通法体系(common law family)的法意系统,含括全球五大洲的普通法法域,而有盎格鲁-美利坚法系、盎格鲁-加拿大法系、盎格鲁-澳大利西亚法系、盎格鲁-印度法系,等 等。“德语法学”亦非仅指今日德意志联邦共和国境内日尔曼血统的文化社群的法意体系,毋宁,是一切使用德语作为生聚交往之表述工具的文化类型所分享的法意 系统,主要集中于德国、奥地利以及瑞士等有限区域。日尔曼德意志属于后来的帝国主义,两次世界大战均以惨败告终,致使移植德国法律文化的殖民地丧失殆尽, 所谓的“德语法学”遂蜷缩至欧洲德语区之有限时空。但是,即便如此,其法律文化的影响却无远弗界,今日中国和整个东亚法制和法意中弥漫着浓郁的德语法学意 味,堪为其例。尤其是台岛的法意,无论是文本还是人身,处处可见德语法学的影响,更是一大景观。“法语法学”以法兰西法律文明为凭,分布于法国文化圈,不 仅生根于北非诸国,而且作为一种法律文化飞地,广被魁北克、路易斯安娜等英语法学区域。至于“西/葡语法学”,以西班牙、葡萄牙法律文化和西班牙语/葡萄 牙语为表里,不仅植根于文化母国,而且散播于广大的拉美西/葡语诸国。与此类似,“汉语法学”涵盖一切以汉语作为表意工具的法律思想、法律理论与法律知 识,而不论其法域的主权归属,亦无论其作者的国籍差别。换言之,但凡运用汉语思维,以汉语作育、陈述之法意,均在其列。其之范围,主要集中于通常所说的海 峡两岸四地,特别是中国大陆与台岛两地。由以上简单描述亦可看出,今日世界法意版图中,英语法意最为广博而浩瀚,泱泱乎,施施然。德、法凭藉传统,各有其 位,续享尊荣。特别是德语法学,依恃德国哲学为靠山,以《德国民法典》为旗帜,仰赖十九世纪的辉煌家底子,虽日呈繁腐之弊,但依然蔚为大观,不可小觑。

   晚近西洋势力东渐,民族国家兴起于东亚,中国文明的辐射范围大大萎缩,传统的东亚和东南亚中国文明圈不复存在,因而,“汉语法学”的有效领域基本上仅止于 通常所说的“海峡两岸四地”,已如上述。然而,即便在此,港澳各有其普通法系统和葡国遗留法制,特别是香港特区,不仅在政法意义上,而且在法律文化意义 上,均为特例,因而,导致这一时空实际上进一步萎缩在中国大陆和台岛。而这不过是天下秩序不期然间蜕变为列国格局,乃至于“丧权辱国”之大变局,所予“中 国”概念之深切影响的一例而已。但是,另一方面,随着大中华政治圈和文化圈的一体化进程的深入,法制和法意的同质性必会逐渐提升,有望于可见的未来形成一 个多元一体、格局泱泱的统一法制体系及其法意体系。因此,汉语法学就是“中国法学”,也可以说就是“中华法学”,但以“汉语法学”措辞,不仅能够完全囊括 前述修辞的内涵,而且,正在于凸显其表意体系之“语文作育”的文明蕴涵和文化特性,可谓提纲挈领,纲举目张。

   语言不过是而且总是特定文明的表意体系,以最为凝练、简扼、显明而具象的形式,承载和彰显着这一文明的意蕴。其旨趣和风格,与孕育它的生活世界正相表里; 其规模和深度,与文明本身恰成正比。但凡成熟伟大的文明,必有浩瀚而精准的语义体系,一如凡此语义体系,必然承载着繁复、伟岸而庄敬之意义体系。就此亦不 妨说,语言是文明积淀的精华,犹譬日月星辰之下,麦浪黄彤彤,高粱金灿灿,露珠晶莹,群鸟啁啾,春萧瑟,夏热烈,秋浓郁,疏影横斜水清浅,一切的一切,乃 天道自然者也。因而,欲知此种文明之优劣,诵读此种语言可矣;穷究文明分流之奥秘,察识其语言异同尽矣!所谓欲亡其国者,必先灭其史;而欲灭其史者,当先 灭其文也!反之,则文明兴,必当自语文作育始;文明昌达,亦以语言繁盛终。  因而,标举“汉语法学”,既禀其意,更申其义,陈说的是中国法律文明在现时代多元共存语境下的自我定位,担当的是己立而立人、己达而达人的责任和义务, 期期以成己成人,可谓允时而应时,正常复正当矣。

   (二)缘由与寄托

   进而,从文化历史背景和义理结构立论,今日倡说“汉语法学”,不仅在于重理一个伟大的法律文明传统,以法律文明的文化自觉彰显政治中国的文化意义,而且,主要立基于下列三点缘由,亦为其基本寄托所在。

   第一,现代中国的法制和法意舶自西洋,属于清末民国时段大规模法律移植的产物,需要于吸收消化的进程中恰予“中国化”,或者,“本土化”。所有移植型文 化,均须经历此种消化反刍过程,方能吐故纳新,于更张中实现更新,在变局中渐开新局。作为一种大规模的国家行为,文化移植虽为东、西方折冲大格局下的世界 近代历史所强烈彰显,但在人类漫长的生息历程中,其实是文化成长之常态。实际上,清末变法以还,晚近一百余年的法制史,就是一部将移植法制及其法意本土化 的奋斗历程。所谓“本土化”或者“中国化”,不仅意味着在舶来法制和固有人生之间明修栈道,于新型法意和传统人心两头暗渡陈仓,而且,更在于以引进之法制 和法意为凭,更张规范世界之格局,拓展生活世界之规模,深化固有意义世界之含量,进而淬砺、更张三个世界之品格,促其互动交汇,混融一体,而蔚为人生和人 心。随着中国转型之渐趋深入,新型人生和人心伴随着法制和法意一同成长。它们曲连沟通,浑然圆成,焕然一体,汇总服务于政治建国,才有望成就一个“现代中 国”。回首百年历程,其之汲汲所为,其之煌煌功业,全在于此。

   其间,尤为重要的一环,首当其冲,最为基本,却又表见为最后结果,就是经由翻译,以及伴随着翻译而来的理论旅行所凝结造就的语词形态。就是说,将托付于一 整套法言法语的法制和法意,通盘翻转为汉语表述,而且,经由几代人的选择性适用,终成为不感隔阂的现代中国的法意语义体系,是中国文明法意更张的基本路 径。而且,通观历史,经由话语转换来实现意义转圜,也是一切移植性秩序落地生根的不二法门。经此努力,移植性秩序可能成为培植性秩序,从而混融于本土文 明,最终成为本土文明,进而造就一种新型文明形态。犹如马丁?路德迻译《圣经》,不仅锤炼出现代德语,令神旨讲一口德语,而且,更在于将圣意德意志化了, 潜转而为德意志文明的新意和这一群以德语为母语的泱泱众生的心意。如果说此前中国百余年的努力,不出乎此,而尤其用力于此,则时至今日,中国的转型临近收 尾阶段,标举汉语法学,更当着意于此。其心情,其努力,可谓当其时,而正其义矣!

   第二,在此过程中,中国文明传统,包括儒家人文主义及其法律传统,虽说历经磨劫,却依然是活的,甚至于生机日盛。历史早已证明,儒家传统不是所谓现代化的 障碍,相反,经由比较文化观照下的批判性解析和创造性阐释,它们可能是资源。事实上,就是资源,一种贴心贴肺而无可替代的文明命脉。就台岛经历而言,儒学 和儒义未曾遭遇“批林批孔”式的劫难,其文化资源意义,不言而喻。就大陆中国来看,经历几多荒唐,激进反传统文化狂潮渐逝,儒义之正义日明,儒义法理之精 妙亦如水落石出,有待于续予披沥中日见其彰。时至今日,此不惟见诸海峡两岸三地的制度安排,而且,奔涌于义理结构。实际上,经由170多年的风云激荡,文 化自觉伴随着经济成长和社会进步而沛然如春水涌流,在提示而非遮蔽了意义世界的紧张状态之际,向整个大中华文明圈展示出中国文明的无限生机。说来有趣, “五四”以还的维新更张,包括反传统本身在内,无不是“明道救世”的士大夫情怀和儒家君子人格于艰难时世、风云板荡之际的辉煌展现,将“天下兴亡,匹夫有 责”的士大夫情志,翻转为现代知识分子狂飙突进的前赴后继,正属于“虽千万人,吾往矣”的古典殉道精神之日新又新。因此,所谓经由话语转换来实现意义转 圜,其间最为重要的内涵就是将现代立国、立宪、立教和立人的一整套方案,融会于“修齐治平”的治道与政道,而于大破大立中,几番磨砺,提澌出现代中国的法 政架构及其义理结构,特别是落实于公开透明的法权程序安排。即如公平正义等基本法律价值及其个案落实,倘若离开了世道人心,其法理判断必然游谈无根,其正 当性解说一定苍白无力。而积蓄于俗世人生的儒家义理结构,构成了世道人心的重要维度。君不见,时至今日,孝道依然是中国社会最具张力的心意,也是攘让从违 之间,取诸人心并衡量人心之重要标志,而蔚为代际法制的重要义理。天生德予余,则此德之深厚与深重,尽在其中。因而,讲述和建构中国文明法律智慧的义理结 构,离不开古典中国所积攒的文化传统,特别是早已融会于日用之常、分享于亿万人心、历久而弥新的儒家义理。

   在此,汉语法学之区别于英语法学、德语法学、法语法学和西/葡语法学,不仅在于表意系统之为汉语或者中文,而且,更在于秉持普世价值的同时内蕴着丰富的中 国文明传承,并以中国文明表述和落实普世意义。因而,如果说置身当下,汉语世界的法学家之倡说历史法学,旨在探索邦国法律之治的道德禀性和政治使命,经由 观察人世生活攘让因果的历史理性,于申说一种法律正义之际,进而探究曾经有与可能有的政治正义,那么,力主汉语法学,就在于提示法制和法意的文化品格和人 道意义,而为人生保存一方意义空间,也就是为普世价值寻得一处存放之所。生当此时,其理论形态、思想憧憬和政治抱负,不仅与中国问题语境下的历史法学一般 无二,更为重要的是,它申说一种文化多元的憧憬,而在坚守一种文化立场的同时,表达了一种对于人世善好的积极期待,而将现实法制和政制紧紧扣合在以善好与 正义为鹄的之政法安排的光明心态。

   第三,语言是存在的家园,语文作育为民族文明存续的前提。理念和价值,萌生于心,辗转于口,落笔为文,则此干众生群居互惠之局,方始蔚为人文景象。语言不 同,而有人文类型之别。不妨说,语言是文明的基础,正在于“语言是灵魂的血液”,而构成存在之家园。就此而言,汉语是中国文明法律智慧的氤氲之所,也是现 代中国法学思想、理论和知识的作育机制。秉持语言的主体性,方有文化的主体性和主题性,进而,获享一种制度的自主性,最终,有个体的主体性和主题性。如果 说自由在于分享公共权力,它存在并仅只存在于公共状态,那么,自由同样在于坚守语言的主体性。不仅是个体言说的自由,同时包括国族语言的自主性。

   因为,事情的进程很复杂,而原因却很简单,即正如笔者在“哈耶克的英文”一文中所论,大凡一种文明,尤其是成熟的文明,总有自己的一整套表意系统。尤其是 学术和思想,非得凝练、抽绎为表诸具体语言的话语体系不可。这一套话语体系,是此种文明之学术、思想乃至于审美情操的物质外壳,在框含和承载着这一切的同 时,担负着发育、涵养新的学思和意义的重任,规制着此种文明的运思方式,表述着此种文明的天人观念。越是成熟的文明,这一套表意系统便越是发达而宏富。反 过来也可以说,只有当一个文明的含量和品质丰富、深邃和宏博,达致如此地步,才会产生相应的话语体系。因此,“语文作育”,即运用此种语言思考、创作和交 往,便是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间,充实特定文明实体的精神含量,提澌其品质,开阔其境界与格局。也就因此,锤炼、作育和丰富这一套表 意系统,就是在维续、推展和弘扬这一文明本身,而为自家生活找寻改善之道,从而也就是以地方性知识提供和分享普世性的生存智慧。反过来说,弱化、放弃此种 语言的言说,甚至于将母语自我次殖民地化,则语言不存,斯文断绝,等于是文化自杀。  在个体立场,领悟和涵育此种语义愈深,则分享其意义、化育自家人文的程度愈高,其个体性及其主体性,才会水涨船高。换言之,其自由度才愈高。钩玄提要, 冥会于心,方有望闳中肆外,汪洋肆虐。否则,“心中有而笔下无”,抑或,“张口结舌”、“前言不搭后语”之际,意义断绝,那叫做什么文化的主体性和个体的 自主性,云乎哉!?实斋当年论学,曾经拳拳致意,“学问为立言之主,犹之志也;文章为明道之具,犹之气也。” 换言之,纵有“学问”,而无表达之“文章”,则言绝于具,而志断于气矣!

   因而,无论就人文类型的作育抑或个体的成长而言,修习和作育于一种语言,是并且永远是一种坚挺自我的构成性要素。统此以观,以“汉语法学”提挈当下中国文 明的法律智慧,并进而承载中国社会和文化转型的百年生聚,言语道断之处,亦即中华法律文明生机盎然之机,则辞章、义理和考据之三位一体格局中的中国文明的 法意体系,落实的是自家归宿,申说的则是中国文明的自主品格。

   (三)三个场域

   循此以思,汉语法学需得辗转于“事实与规范”、“人生与人心”和“历史维度与当下担当”等三个场域,以申说上述命意,落实理想追求。

   1.事实与规范

   首先,在“事实与规范”这一基本关系语境中,此种法意体系以中国社会与历史为背景,以中国文化为资源,描摹、复述与再现当代中国人的生活方式,包括公共领 域的政治联合形式、社会组织方式与私性领域的市民生活方式,它们连结一体,构成了生活世界,一旦翻复和呈现为规范世界,则适为中国文明生存之道的法律形 态。仅就此刻的论题而言,生活世界、规范世界和意义世界,三分天下。如同本章第三节还将说明的,法制和法意位处两翼,分别而互动,允为规范世界和意义世界 的重要组成部分。它们源自生活世界并独立于生活世界,旨在归置生活世界,料理中国人生,而照拂中国人心。生活世界的柴米油盐、家长里短,构成了规范世界宪 制安排和法制措置的平铺直叙、天罗地网,反映为意义世界的酸甜苦辣、悲欢离合,是是而非非,条条并框框。最为理想的状态是,规范世界与生活世界贴切无间, 据义履方,允为世道;意义世界承载是非曲直,秉持超越性,照映人心。它们合纵连横,以公是公非打理人间事务,将是非曲直托付于浩瀚法意。如此,则何得为公 是公非,哪里有公是公非,如何讨得公是公非,均需诉诸人心,追溯至人生,辗转于三个世界,方得其平。

   过往百多年,汉语世界的一切翻译和移植,毁灭与创制,“废除旧法统”与“建设新法制”,说到底,正在于梳理出“中国”,包括“文化中国-民族国家”和“政 治中国-民主国家”的全景形象,理述出一套中国人生的公是公非,进而,庶几乎赢得一个善好人世、美满人间。既有的汉语法律文明,包括海峡两岸的法制体系及 其义理结构,作为一种移植性秩序,曾经有过三个世界扞格不凿的尴尬,激相龃龉,导致现实人生无以措手足,迫使百多年里法律人仓惶其间,连缀缝补,汲汲于返 本开新。 迄而至今,这一作业于台岛基本杀青,在大陆中国亦处于收束阶段,伴随着文化自觉日深,有望于可见的未来完工。综此而言,若谓汉语法学命意何在,则首在接续 这一理路,于“事实与规范”的互动过程中,跌宕于三个世界的折冲樽俎,于渐次梳理清楚人世的努力中形成中国文明的法意体系,包括其道德理想、是非观念和法 理系统。

   2.人生与人心

   其次,从“人生与人心”立论,此种法意体系必得理解和尊重中国人的道德理想超越性、情感表达方式和价值理念选择,以它们作为自己的精神结构,旨在反映中国 文明对于理想人世生活的期待,在将此种文明有关人间秩序的美好愿景抽绎为法律正义的公是公非之际,内化、演绎为自家的法理系统,从而,陈说一种天人合德的 法理体系。是的,法律不仅是一种规范体系,同时还是一种意义体系。其为一种规范体系,旨在网罗事实,将生活世界的吃喝拉撒、生老病死,归拢为类,收束成 型,条贯部分,而化身为体系性的规范系统,实现从事实到规范的过渡。也正是法律规范以生活本身为摹本,故而,今人得以研读法条而大致还原古人的生活世界, 展读外邦的法条,不妨想象其世态与世相。在此过程中,严析技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教之别,务使其各归其位,各展其长,并立而不害。其为一种意义 体系,在于它与人类心灵中最为神圣而超越之理念和情感相连。此种理念,撇开表述的差异,大致即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容 诸项,而构成超验高悬之天道天理,一种自然之法。以此为人世生活和人间秩序的最高理想和最高价值,尊奉而追求,敬畏并体证,是人心之所向,也是人生之必 需,更是法之所以为法的前提。此番情感,即为对此最高理想和价值之天然认可、依恋与向往,而形诸人人心中本有、彼此牵连感通的人情之常,一种基于确定、踏 实、安全和均衡的感受而油然滋生之体恤、满足、温馨与庄敬的心意。 而它们就是法意,也就是一切法意的人性基础和人伦准据。在此,经由一个简约的类型化来立论,不妨说,人间秩序的常态、常规与常例,人世生活的常识、常理与 常情,庶几乎道尽了法制和法意所当描写的世道人心,而它们就是法意,是最为贴心贴肺的法意精髓。由此,“立法以常态为基准,而以例外为特殊”,以及“法律 不能规定不可能之事”,或者,“法律不能强人所难”等基本法律原则,遂排挞而出,拢括人生,放之四海而皆准矣!

   就古典中国文明中有关义利之辨、得失之察和是非之论来看,其所积攒的浩瀚叙论,特别是它的德性之思,构成了汉语法意的古典资源,蔚为汉语法学义理结构的基 本内涵;就今日国民的日常生活态度和基本价值观念而言,其所展示的是现代中国人生的是是非非,将一个伟大文明及其亿万子民的转型故事,演绎得生气勃勃而又 无比悲沉,得为此间义理结构的现实摹本。其间,有关为人处世的基本价值和原则,譬如诚信与宽容,对于各自利益和人格之照顾,公权和私益之折冲,乃至于国家 政治和国家间政治之分际,无古无今,亦古亦今,是生活世界提示意义世界的活水源头。徜徉于此人生和人心,提炼其间的人意和法意,正为汉语法学的不二使命, 逼迫着我们不得不进而追问其历史维度与当下担当。

   3.历史维度与当下担当

   再次,就“历史维度与当下担当”来看,此种法意体系延续了古典中国的法意学思,承载着中国文明的当下存在,不仅旨在网罗事实,为生活世界提供规范体系,从 而使得叫做“中国”的这一方水土及其亿万芸芸众生,足将日常生活托付于秉具可预测性的规范世界。而且,与此同时,既为中国文明的当下存在,则顺理成章,以 中华法系为依托,以中国历史及其法律文化为纵深,而以百多年来羼杂西来法意、交汇混融之后的新型法意为内核。如此这般,辗转腾挪,期期于渐次形成现代中国 文明的法律智慧。因而,此处之“历史维度”不仅延及子学时代和秦汉以降的绵绵法意,而且,更主要的是晚近百年之间的生聚教训。实际上,清末变法以还沟通中 西的法理努力,早已积攒下绵延法意,关乎立国、立宪、立教和立人诸端,正有待吾人承继集成。凡此种种,均为题中应有之义,百年生聚,已有基础,当下汉语法 学所当留意而需着力建树的,则为据此基础再添新意,于集成性和创发性两面作育,最终涵养出中国文明的伟大法学。

   此从两面来看。其一,究其历史维度,揆诸秦汉以降的汉语法意,总不外以儒法混融后的儒家义理为核心。在“家国一体”的大格局下,此种儒家化的法意于“天理 人情国法”的运思格局中,一以通情达理、入情入理为指归。此情此理,源自妥帖过日子的法子,而衍变为关于此种生活的价值评判与情感授受。而情理在心,却又 未尝离事而言理,也从不纵容无理之滥情。由此,形成一种情义结构,而权利和义务就在此情义往还之中矣!晚近法意西来,正如论者所言,导致传统法制和法意出 现重大转型,其荦荦大端包括,从天人感通的超越方式下落为人本实证,皇权一统的正当性为具有浓郁的国家主义意味的民族国家合法性所取替,由诸法合体变而为 以宪法为中心、而由诸种部门实体法和程序法相配套的法律体系,自家族伦理本位、身份差等转型为个体权利本位和平权主义,由父母官型诉讼蜕变为法官主导下的 竞技型对抗式法权程序主义,等等。但是,无论出现何种转变,也不管转变的程度如何,还如论者所言,“现代法律制度或思想虽有自己的特征,但尚包含以前各时 代的遗产;又法律制度思想史上一时代的特征,即为对前时代的反动,或为其补充及继续发展”,  的的确确,总是不易之律,而蔚为道统。因而,汉语法学之得为大中华文明圈的普遍法意,就在于一定也必需秉此道统,方始得为一种学统,进至于开创一种学 统。因而,刻下汉语法学在提示传承和开新的复杂关系,而身体力行于作育中华文明的新型法意之际,表达的是对于反历史和非历史的文化虚无主义的自觉抵制,同 时,秉持个体独立和平权理想,反对一切政治威权主义和文化专制主义。

   其二,论其当下担当,除开上述“事实与规范”和“人生与人心”两目所论外,其他诸项,如汲汲于用法制体系网罗生活世界,进而编织出一个妥帖而实在的规范世 界;以法制规制权力,在防范滥权中架设权力制衡机制,而力臻宪制,乃至于宪政,表达法律的政治抱负等等,一言以蔽之,就在于“建设现代中国文明的法律智 慧”。此处“法律智慧”一辞,专指中国文明时空下法制的生活方式及其知识形式和精神向度。在“书生事业,无限江山”一文中,  笔者曾将后者梳理为三个层面。

   大致而言,第一层面涉关中国文明关于人、人世生活和人间秩序的基本看法与基本态度,凝练为法律对于人类形象的预设与预期。其核心关注包括人本身究竟是一种 什么样的存在?性恶抑或性善?如果人性本恶,则当预期何种人世生活,从而有何种人世规范?如果人性本善,又当预期何种人世生活,从而有何种人世规范?如果 非善非恶、亦善亦恶、超善超恶,那么,人世生活和人世规范,是否得予重组,以为迎应?从而,在浩博而精致的中国人文景象中,中国人的人生理想和人生态度究 竟指向哪里?有无道德的超越及其紧张?在取径、形式和诉求上,其与西方式的形上超越是否不同?有何不同?

   第二层面的问题主要回应中国文明有关公平、正义的观念,关于何种人世生活得为善好,何种人间秩序得为良治的法律秩序,以及在此秩序之下,实在之法与自然之 法的二元格局暨后者的至尊至上,法律与法度的差等,而中心则在探究在中国人看来,究竟公平、正义意味着什么,怎样才算是公平、正义,裨便最后给出一个“说 法”,而讨得一个“活法”。藉此进阶,国民的法律存在方始进境于公民的政治存在,民族国家的法权结构有望成长为文明共同体的政治生存。

   第三层面则为对于法律的价值理性和形式理性的探讨,对于法律的理论体系和知识形态的完善,更具实用性和专业性,也可能更具技术性和操作性。

   综括三个层面的努力,一言以蔽之,在于体贴中国的世道人心与世事人情,将生活世界与意义世界打成一片,使经验世界与超验世界既有严格区际却又连成一片,而 将舶来法意中国化,使古典心意倾注于现代法意,让一脉绵延、活生生的此在中国的世道人心,经由吾侪之手,转化为当下法意,由此创造出作为中国精神与中国智 慧的现代中国文明的法律智慧。在关怀全体人类的博爱情怀、天下一家的至大胸襟滋润下,这样的法意体系应当是一种对于人世规则和人间秩序的中国式理解和贡 献,也必定是一种关于人类生存之道的人道主义文本,而秉持自家独特的学理内涵与文明品格。


   三、学理内涵与文明品格

   那么,经由如此定位的汉语法学,应当秉具何种独有的学理内涵和文明品格呢?或者,如何对于普世应然的伦理和法理做出自己的解释学回应呢?其之奠基于地方性 生存之道而演绎出自家的学思系统,究竟可能提供哪些普世性法理智慧呢?抑或,其本身即为一种普世性学思的独立声部,隆隆回应的恰恰是普世伦理与法理的烂漫 旋律?笔者相信,既然它是中国人生和人心孕育的法学理论形态和法学知识体系,那么,其之烙有深厚而持重之中国文明印记,才能叫做“汉语法学”。否则,如何 配得上这一称谓?名实之间,端在一心,而心意就是法意,关键在于是否拥有一颗“中国心”。不然,只能说“罗马法学在中国”,“美国法学在中国”,“英国法 学在中国”,“法国法学在中国”,“德国法学在中国”,一派旧日亚非殖民地之世相杂陈也。虽说如此景象其来有自,实为源自地中海文明的最近一波现代文明藉 由西方列强的殖民征服所外溢之文化传播,说不定从长程历史鸟瞰,恰可以启发出新一轮文明浪潮,可能,也的确引发了全球范围内的现代文明浪潮,自然而当然, 但是,就接受方之特定国度及其文明而言,其之窘迫与煎熬,其之左右失据、捉襟见肘,以及伴随而来的经年动荡和巨大牺牲,非过来人不足道矣!因而,回到刻下 论题的语境,则抉发其精神内核,提炼其思想经纬,抽绎其知识品格,演练其风格美学,积劳积慧,万流归宗,方始得谓“汉语法学”也。

   基此,初步考虑,反复掂量,拟提出下述七大要素,以为经纬。它们分别是:洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论,通情达理的法律理性,“天理人情国法”三位 一体的运思方式和解释框架,“三维四理”的心性配置,寓俗常与超越于一体的价值伸论方式,家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬,以及汉语思维及其风格 美学。在以下的篇幅中,笔者将对此逐一详予伸论。

   (一)洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论

   对于人性的不懈追究,是传统中国哲学尤为用力之处,积攒下浩瀚学思,至精至微。诸议纷纭,不仅形成了独特的心性学统,而且关乎政治统治正当性之道统。中国 古典法理论述以及据此铺排开来的规范体系,奠立于此人性论基础之上,并以“导之以德,齐之以礼”、“导之以政,齐之以刑”的礼法-政治架构,将天道、伦常 与人事、刑政,统筹并观,四位一体,以迎应人性,归置人事,而料理人世。其间经纬,大脉络,即所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,而“出礼入刑,明 刑弼教”者也。

   1.古典心性论

   概言之,汉语学思中的古典人性论实启自诸子时代的孟、荀两大家。此前仲尼言性,如论生死,皆以悬置作罢,而期待各自于人生实践中徐徐知之。在他老人家看 来,心性不可言表,只能各自体味。由此亦可见人世纷扰,先贤慧悟,而面对众生,难能道破,心中积蓄了一腔隐痛,只好诉诸微言大义也!犹譬问天,而天何言 哉?!四时万物,常变之间,此之谓天命者也。此间风格,并且深刻影响了此后中国哲学的论述进路和言说风格。但是,另一方面,置此中国文明枢纽时期,遭逢大 转型,人性遂得耀眼展现,其之极明极暗,如昏晓阴阳,缤纷互见,迫使先贤穷源究流,慎思明辨,不得不说,遂有孟、荀起始对于自家本心本性之不绝追问,伸展 为有关世道人心之通透观照。

   大致而言,先秦诸子对于人性的洞察集中于性善性恶、无善无恶、超善超恶诸端,莫衷一是。后世性论,几乎尽皆滥觞于此,而多所翻复而已。孟子申说“四端七 情”, 以人性为善,倡扬人性之良知良能,祈求人心之向善向上,用心甚苦。与此相反,荀子告诫“人之性恶,其善者伪也”,非以“仁义法正”规约不可,但也同样不否 认“途之人可以为禹”,经由导约和修习,获秉“仁义法正”之“质”与“具”也。迄至前汉,多认人性相同,而表见不一,非善即恶,有善有恶。汉儒董仲舒虽说 指认人性本善,但完全清醒善性需要开蒙,有待于人事,仰仗后天的教习和规约,“非质朴之所能至也”。 后汉至唐,性三品几乎蔚为通说。逮至北宋,性两元论略占鳌头。明儒王阳明秉此源流,合而概论,再作分梳,而有著名的“四句教”,盖因在他看来,“无善无恶 者理之静,有善有恶者气之动”,而理气一元,关键是要分别“源头”与“流弊”,则动静之间,后天的修习才是关键。由此,人而要做人,使得人生是一个充盈道 德紧张的漫漫长旅,表明心性论总是连接着功夫论和实践论,而后者才是落脚点。这既是阳明学说的动人处,也是中国古典心性学说的一大特征。后儒有关人性之 论,无论是性一元、性两元还是性三品,如清儒戴东原的心性理论,均不出此境,而愈见细密矣。

   与古典希腊诸贤相似,中国古圣先贤聚论人性,非为只在满足形上快乐。毋宁,实乃有感于人之为人,需要有所标立,否则不堪设想。而修养、教育和政治、法律, 如何因应接契,裨使人间具有人间性,人世期期于善好,遂成关键,这才辩性论习,明理穷元,有以然哉。特别是身处乱世,人兽之别,往往弱如游丝,而环境相 同,性情迥异,乃至善恶不两立,虽昆仲而不免,已为经验所在在证明,说明人心惟危,人性惟微,更需要后天的教化以为防范。稍有不慎,则懈怠下滑,以致于极 恶。因而,老子以“放德而行,循道而趋”为教,讥讽孔子“偈偈乎揭仁义”实乃“乱人之性”,说明他对于恶若非视而不见,就是认识不足。与此同时,通观诸子 而至清末,中国学思对于人性充满信赖,讴歌本心本性之良知良能,展现出中国智慧关于人世善好的光明心态。因而,论者以三层含义概括中国古典哲学的人性论, 指陈自“生而自然”,一路往上,而特别拈出“人之所以为人”、“人生之究竟根据”两目, 可谓触摸其心思,而切中其肯綮矣。

   此间学思,为现代儒义所承接。在现代儒家牟宗三先生的眼中,“人人都有善性”,问题只在是否展现, 可谓本此源流而来。总体而言,古来中国圣贤传布、民间习道,而至今依然辗转人口的“人之初,性本善;性相近,习相远”,措辞质朴,可谓道尽了传统中国心性 论的基本理路。要言之,其于预设“人性为善”的前提下,诉求“人性向善”的预期。“人性为善”的预设为道德心性的“本体”,例属本体论和认识论;而“人性 向善”的预期,则构成由内在用功而终至超越之“工夫”,属于实践论和行动哲学。其间精髓,用现代大儒梁漱溟的心性说来解释就是,人性之善源自人类固有“理 性”,它包括人人“相与情厚”之“伦理”与“好善改过”的“向上心强”之“义理”。“伦理”与“义理”合一,作为人类“平静通达”和“清明安和”之心,展 现的是一种理性,而理性非他,只是“人类心理顶平静清楚的时候,并且亦是很有情的时候”,所谓“平静通晓而有情”也。凡此心性及其实践,作为愚昧和强暴的 对立面,实在构成了我华族文明之精神所在也。 因而,还如张岱年先生所论,中国文明之穷究人性,实为探究人之所以为人的本原,而瞻望“人生之究竟根据”,裨于当下人间措手足、展身心也!

   不过,此间却有一大埋伏,不可不察。就是说,在笔者体会,中国古典学思基本上整体性地肯认人性本善,却不等于对于人性抱持简单乐观的轻信,更未由此径任人 性曲直,一味盲从。相反,对于人性恒持深度怵惕,戒慎戒惧,念念于开蒙教化。二者合一,通论并观,才是真谛所在。所以,汉儒董仲舒指陈天生万民,“性有善 质,而未能善”,故尔,“善当与教,不当与性”。梁漱溟先生晚年感喟,依恃人性,终究是有指望而无把握的事情。两位通儒,千古一心,实在是有鉴于此,极高 明而道中庸,对于人性戒慎戒惧,而于人心则满怀期瞻者也。无以为道,惟以悲悯一辞庶可以打发矣!因而,之所以人性“为善”,就在于其秉有“向善”之心与 力,换言之,足以战胜邪恶之自觉和愿力。正因为有此自觉和愿力,礼乐刑政出,说明心力弥坚,人类能够自立自理。而之所以须臾不可或缺礼乐刑政,却又在于无 论人性与人心,本根上皆多飘忽,适足以表明人类原本充满邪恶,人性根本就靠不住,人心则孱弱不堪,人类因而时刻需要鞭策。所以孟子才会奋力抉发人性之“仁 义理智”四端,几番喟言,不懈陈说,“人之异于禽兽者几希”,“人之有道也,饱食暖衣,逸居而无教,则近于禽兽”,云云。由此亦可见,中国式的心性论,不 在于极善极恶两元中撕裂人性,毋宁,更加强调积善即善,避恶止恶,对于人性和人心抱持理解、同情和慰勉的态度,透过迷懵泪眼观瞻繁杂人生透露的则是同情人 之无奈的心底的悲悯,从而,多半秉持人世善好却又不抱过高奢望的庸常德性。因而,中国无《上帝之城》之类的乌托邦及其实践行动之狂飙突进,毋宁,坚执于人 生实践之点滴积累,于日常磨砺中明心见性,而坚信担水砍柴无非妙道,圣人可以满街走。这是古典中国学思中心性理路的曲折复杂之处,由此为伦理向法理的过渡 奠定了基础。

   2.“人性为善”的预设和“人性向善”的预期

   转言之,在法理世界,这是一个“人类的法律形象”问题,需要回应“生而自然”、“人之所以为人”以及“人生之究竟根据”等大是大非,并将其落实为规范世界 的梯级结构和条文编排。在此,“人性为善”的预设和“人性向善”的预期的伦理结构表明,法律实以“恶”的个体作为原初之人,而以社会化了的“守法公民”作 为最后之人,实现从“恶”的预设出发,最终达致“善”的预期的结果,虽则此“恶”的个体依然“人性为善”,但却可能“人心趋恶”。心性之辨,于此派上了大 用场。此处之“人”,不管是“原初之人”还是“最后之人”,是抛开林林总总的特定个体,将人性适予归纳与抽象之后所呈现的一种法律上的“拟制之人”,一个 “匿名者”。其为一个描述性与规范性合一的理想型,以“人者仁也”的关系语境下平均值的“常人”和“中人”为楷模。故尔,其为法律上的人类形象,构成了一 切立法和司法的基本人性基础。无论贪嗔痴与假丑恶,抑或恻隐、羞恶、恭敬与是非之心,蔚为普遍人性,以及基此而挥发之良知良能。它们错综一体,交缠纠结, 于此皆混融、隐匿为“中人”和“常人”的面具之下,而统归一个抽象的人,也是一个所谓大写而平凡的人。就个体而言,自恶的“原初之人”通达善的“最后之 人”,或者,自本性皆恶与本心皆善抑或本心皆恶本性皆善之人,通向不论本性本心,但看实践效果之合法非法之人,总之,此种结构设定了人的政治与法律成长过 程的终点,实即意味着历史的终结。

   需要说明的是,此处所谓的“恶”,丝毫不含任何伦理谴责的意味在内,亦非类如“恶棍”、“无赖”或“无耻下流”意义上的描述。毋宁,它仅指人类具有自爱与 扩张的本性,以自我为圆心,以私利作半径,将其作无限扩大化的倾向与可能。由于存在这一本性和倾向,在供给永远落后于需求,或者说在供给永远不能满足欲 求,因而欲壑难填的人间世,人们因此具有根据“理性”算计,侵害他人利益以自肥的倾向,也就是“作恶”的可能性。此为现象界的林林总总,天天上演,日日不 息,但凡睁眼阅世,皆无法否认也。事实上,此间情形,如荀子所述:

   今人之性,生而有好利焉,顺是故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是故淫乱生而礼义文理亡焉。然 则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化,礼义之道,然后出辞让,合于文理而归于治。用此观之,然则人之性恶明矣!

   这是对于人性的直接经验,由此而有性恶的预设,意在冀求人类同样基于“理性”的算计,趋利避害,于规则框架内寻求私利的实现,而不致自伤其身,更不至于毁 灭作为一个物种存在的人类本身。同时,遭时定制,缘情设教,后天的训育才是保障。若说“几希”,则分际在此,立法者徜徉其间,正反端详,总以最坏结果来做 预案,故尔“人性为善”的预设落实为法律上的人类形象,一转遂为“恶”人预设矣!本目标题以“洞悉人性本恶与期待人性善好”措辞,盖在于体会到其间之为 难,而辗转首尾,柳暗花明,前后呼应,有以然哉。

   此处所谓的“善”,是指法律迎应和引导个体主义的理性之人,根据利益算计来措置自家行为,从“明理”出发,而步步“慎行”,最终“守法”,即为善境。正如 “彬彬有礼是道德的优美”, 如果说法律即自由,那么,自由即善,法律是自由的律则,也就是善的优美。在此,“守法公民”是法律对于人类所能做出的最高要求,也是最低要求。循此预期前 往,便也就是“向善”——法律意义上的善,守法即善,因为守法才有自由。如果由此而有同情与悲悯的情怀,非功利的利他,那么,这也便就是伦理之善了。及至 超越的理想挣脱肉身与俗世,不惜献身和殉道,就是“天地境界”,一种神性的、宗教之善了。 所有的法律,特别是近代的法制安排,的的确确,都是以“最初之人”作为自己的人性基石,而构筑法制大厦的。但是,所指向的“最后之人”,其政治、伦理和法 律意象却甚为不同,甚至大相径庭。因为“守法”是所有法律对于“最后之人”的预期,这是“最后之人”的普遍法律形象。但是,对于“最后之人”的政治-伦理 定位,却所求不同,所赋予不同,所体现的联合方式不同。中国传统上有关人性的“幽暗意识”引导出成德意识与德治体制,规制和鼓励人心去恶向善,牵扯到“人 之所以为人”和“人生之究竟根据”等大纲目,恰为汉语世界学思及其法意体系所当竭力探讨者也。

   3.天道天理的超越性

   上述对于人类的法律形象之善恶两元的简要陈述,说明了一个道理,即虽则人性为善,而有望于向善,但自本体和行动观察,善恶必有分际,特别是人类可以借助行 善,亦即在日用伦常中体会人性,践履人性,而于明心践性中实现自我超越,映证人性之善端。因而,它要求一个人不仅秉诸自然,而且,需要时时体味“做人”的 道理,将人生落于“做人”的生命实践之中。而生命散见为柴米油盐、洒扫应对的生存,分处在上下左右的人伦关系网络,则持家立业、行藏出处,皆需依例依理依 律,特别是依照自家内心的是非羞恶之准则行事,于收拾心情中打理人生。凡此理路,使得中国式的人生必为一种紧张的德性之旅。此为人之道,也就是天之道!一 个孤独个体在仁义往还中见习人性,践履人性,磨砺人心,遂成为尽人道而近天道之漫漫苦旅。在此,礼俗教化自外而内,良知良能自内而外,合力奋斗,裹持着一 种中国式的人生历程。古来中国法制与法意,总体而言,无不用力于此,而致力精微矣!

   进而言之,由此引申开来的一个命题就是,现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现,更非等于“天道天理”本身。相反,其合法 性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择,而是非之心人皆有之,天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的。置身俗世此在,人不仅是一种萦念肉身 的世俗存在,而且,可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质,求得自身固有的理性的自我觉醒,进而体悟到天道天理的神圣意义,从而便也就无人得以垄断是 非,或者说,使得任何垄断是非的欲图彻底失去了合法性基础。由此,古典的心性论等于将是非的最后判准,交到了每个人手中,并要求每个人在具体的情境伦理中 恰予应用。应用之精义,常常就是一个通情达理、合情合理者也。此为权利,亦为义务,关乎所谓“做人”的根本,亦即个体的道德主体性。有关于此,本节“寓俗 常与超越于一体的价值伸论方式”部分还将阐释。

   (三)通情达理的法律理性

   由此便说到中国式法律理性之通情达理的秉性了。概而言之,古来中国的法律实践及其法意诠释,均以合情合理、入情入理、通情达理作为立法和司法的理想境界, 期期于“揆之以情,衡之以理”,最终得出个是非,而给出一个公道。人生有是非,人世立于是非之上,法律旨在是是而非非。否则,是非颠倒,黑白混淆,没法过 日子。一般民众对于立法和司法的期待,亦多以此为悬鹄,“通情达理”遂成中国心智中是非曲直的恒定判准,而为中国法律文明的一大核心价值。

   概言之,自良法立论,它们既是俗世法律的最高标准,实在也是最低标准,要求法律体察人事和人世,洞悉世道与人心,矜恤百姓居家生计之艰辛与欢欣,通晓人心 之坦荡与曲折,尤其是要在将心比心中察识日用伦常之隐微,体贴庸常的洒扫应对所表彰之超越性意义。其间精髓,在于“情理”二字及其内在脉络。通常说人要讲 理,就是说必须论是非,而是非的标准,就在于是否合情合理。违情悖理,则违是非,从而无是非。不讲理,没是非,就不是人,人间只能是地狱。传统中国法制和 法意特别强调立法和司法须当体现“情理”二字,缘情设教,贵乎明恕,因缘不止于此,而核心在此。故尔,今人以“情理法”概述其貌,若非一味指摘,亦得谓 平。  进而,古典中国文明于此积攒下浩瀚叙伦,自是顺理成章。

   1.情理与是非

   诸子时代,情理尚未连贯一体,但其义自在。孔子不言情理,但《论语》通篇皆在说理,所谓事有事理,政有政道,人有人伦,皆不外一个理字。孟子说“天理人 欲,不容并立。虎之言此,恐为仁之害于富也;孟子引之,恐为富之害于仁也。君子小人,每相反而已矣。” 又说:“至于心,独无所同然乎?心之所同然者何也?谓理也,义也。圣人先得我心之所同然耳。故理义之悦我心,犹刍豢之悦我口。” 换言之,理为情理,也就是义理,而情义自在人心,心同理同,天下众生心心感应,也才会有人类大我的共同体意识。

   概而言之,主要自汉儒董仲舒引经决狱以还,情理方始凸显于法理,蔚为判别是非的纲领。考诸史实,大致而言,古典中国,理之一字,分立哲学和伦理两个维度。 于哲学言,则其为宇宙本体,此于宋明理学尤然。程朱之理,作为世界的本原,形上的本体,所谓的“一”,恰与作为形式的“气”相对,为中国文明的意义世界建 立了一个超越本体,蔚为大观。于伦理言,用俗常意,概为万物本有的事理,芸芸众生做人处世的道理,也就是居家过日子的情理。但是,既为做人处世之理,立身 行事之理,则人之为人的特质,其之异于禽兽者,在于仁义理智信爱廉耻,由此,此种俗常之理,不仅道尽理之意,亦且拢括理之义,从而,又与哲学形上本体论之 理接上了头。孟子喟言理即义,其实早已看出其间脉络,而道尽其旨。其实,荀子对于人之本性所见轩轾,但对于情理之维,却所见未必参差。如果说孟子言情理重 在强调道德论,则荀子陈述其认识论,说明理在人心,不仅可知,而且具备实践性品格。他说“凡禹之所以为禹者,以其为仁义法正也。然则仁义法正,有可知可能 之理”, 盖人心恰恰具有认知功能,实即理性之清明,从而,不仅可以探知理之所在,而且,更能于人生践履。故尔,“导之以理,养之以情,物莫之倾,则足以定是非,决 嫌疑矣。”  缘情据理而定是非,有赖于在情理和是非之间建立起对称关系,则所赖人心。人心为何?清儒戴东原说“理在人心,是谓之性。心是神明之舍,为一身之主宰。性 便是许多道理,得之天而具于人心者”。  虽时空阻隔两千年,而其所重述的正是心心相映,方有将心比心、设身处地的心心相应,进而,有辨别是非、厘定公道的孟荀式理路。换言之,从人我之情义往 还,体会天理之精微,则天之所命于人者在性,而性即情,是谓性情,也就是情理也。 所以戴震说“天理云者,言乎自然之分理也;自然之分理,以我之情,挈人之情而无不得其平是也。” 至于近人冯友兰先生所谓“调情理”之情理,完全偏于佛道含义,机心多于仁慧,与此处所论并不搭界,可作反例视之。

   近代中西文明交汇之际,表面来看,理异心殊,扞格不免。因而,早年译介西学,均义涉两方,多所释论,期于彼此证释中,曲连沟通,以见真旨。又因遭遇之下, 短兵相接,新颖而好奇,固有知识系统遂全盘调动应对,两相印证,故尔反倒不乏发明独见。例如,针对孟德斯鸠的法成于自然,“独人道有自为之法”一说,严几 道自中国文明立场指出,“法之立也,必以理为之原。先有是非,而后有法,非法立而后以离合见是非也……盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法”,因 此,仅就此间“辞与物”的关系而言,此为中文胜西文一节之长所在。  严复这番解析透露给我们一个重要消息,那就是在老中国人眼中,理为是非之辙,并在明辨是非,法律不过循沿此辙,以规范形式据理铺排,载述是非,而是其所 尽是,非其所当非也。故尔,观堂先生以“理由”和“理性”为理之广狭两义,而衷心服膺的还是“所以然者理也,所当然者义也”, 进至于理义合一之境。逮1898年任公作“论中国宜讲求法律之学”,以“公理”释“礼”,用“权限”明“义”,与此理脉贯通,更且昭示了天理观和公理观的 递嬗。 因此,伸而论之,不妨说,此种通情达理的法律理性,亦即一种中国文明语境下的“世俗理性主义”,一种内蕴超越性的人文精神。 盖人之所以为人和人生之究竟根据,离不开“情理”二字,终究亦只是“情理”二字。家国奠立于人伦,而所谓人伦,缘于血缘和姻缘,扩展为家国政治,生发出情 和理,终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理,便无人伦,亦无政治,也无法治。因而,其为一种“人为理性”,却原来生发自灵性的本源,或许采取了曲折的表达 方式,却终究不得违背常识,绕不过“通情达理”这一似乎俗常、实则高渺的判准。

   2.世道人心是法律理性的灵魂

   正像公平正义是法律的生命,法律理性是法律的内在逻辑,而世道人心构成了法律理性的灵魂。理想的法律,无论采行何种具体形式,必拥有健全的法律理性,充盈 公正的精神。法律藉法律理性承载和布输公正,以公正彰显和提澌法律理性。二者唇齿相依,血肉相联,法律方始蔚为人世的法度。置此情形下,法律理性是一个开 放性范畴,不仅是指俗常意义上的法律的逻辑性,或者,将事实与规范两分、实然与应然解析的形式逻辑品格,也不限于所谓程序主义的法权安排,毋宁,在中国语 境下,其内核更多地在于“合情合理,入情入理,通情达理”。换言之,无论何种逻辑性作业,均得无违于“情理”二字,方始符合“理性”二字。在马克斯?韦伯 看来,现代法制的主要特征在其理性化、客观化与世俗化,由此法律体系成为自足的规范体系和自恰的意义体系。在他心目中,现代法体系的规范标本,实为十九世 纪逐渐成熟起来的高度学者型的德国法,而德国法的理性化特征之一,如今日反思,就是梦想一套“法律的公理体系”,以“一般性条款”和“概念的金字塔”构筑 起繁杂的法典大厦,条分缕析,丁一卯二,故尔,无所不用其极的理性外表之下,实际上是极端的浪漫情怀。由此可以看出,“通情达理的法律理性”与此种西式的 法律理性,尤其是与德国式的抽象理性,确乎所见不同,所侧重不同矣。

   的确,一定意义上确乎不妨说理性就是理性所未知之物。但是,至少理性确乎让我们知道,人类并非纯粹理性的动物。毋宁,人类更多地是一种情感的存在,因情而 生,为情所累,殉情而死,理性只是他的业余爱好而已。置此情形下,单向度片面追求所谓的理性化,恰恰反映的是非理性,一种浪漫情怀,甚至,是一种歇斯底 里。所以我们看到,《德国民法典》高度理性化的结果却导致了智识上的隔阂,一般的民众,甚至受过一定教育的人士,均无法援引法典以为生活的向导,规范世界 和生活世界遂绝然劈成两界,可谓法律对于生活世界的过度殖民与理性化过度的恶果。就此来看,情理相辅,不仅具备“合理性”,亦且“合价值”,才属健全心 智,而得为理性矣!梁漱溟先生喟言“所谓理性,是指吾人所有平静通达的心理”,一种“清明安和之心”;同时,理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候,并且 亦是很有情的时候”,所谓“平静通晓而有情”也。总言之,“理性就是强暴与愚蔽的反面,除了这两样之外的就是理性。” 话虽平常,却直指本心,可谓一语道破矣!因而,以“合情合理、入情入理、通情达理”作为法律理性的精神气质,看似庸常,而实则高渺。如此这般,则逻辑理 性、历史理性、道德理性和实践理性浑然一体,构成了通常所谓法律理性的基本特质。

   所谓的法律理性源自生活世界本身的条理,即前述严几道先生之“物有是非谓之理”,并以此收束规范世界的机理,最终打理法意世界之法理。因而,辗转之间,自 生活世界而规范世界,而意义世界,法律理性将三界贯通,一脉连绵。生活世界自历史演来,总在特定时空铺排,并且构成了历史,所以天然秉具历史理性。生活本 身生活着,如同生命以生存来展现,按照一定的流程进行,而且更多地是经由日常洒扫应对的磨砺,于不期然之间形成此种流程,而表现出它的实践理性和逻辑理 性。为什么按照此一流程而非彼一流程?为什么历史循沿这一方向而非那一方向走到这一步?为什么同样是“过日子”,却各有各的“过法”?其间的差异是否等同 于优劣?在此,除了我们常常念叨的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释,除了“靠山吃山,靠水吃水”或者“一方水土养一方人” 这种地缘-历史说辞,对于可得窥见的人类理性与知性来说,人类对于进程和流程的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活,常常影响着甚至决定着一切人 间秩序的发展,而使得法律的生长既是一个自然的过程,更是一个有选择的结果,从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之,法律如同一切历史过程一样,本身 是一个价值的存在,表现为一种意义体系与规范体系的合一。其间,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求,通常即为 一种是非判断要求,而价值维度是主体性本身,也是具体历史中的人性本身。因而,道德理性主宰着芸芸众生的生息。伸论至此,总括上论,则逻辑理性、历史理 性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性,也是法学的基本品性。

   3.天赋人心以良知良能与独立个体的道德自主性

   那么,人类是否具备于此在人间实践此种认知与理性的良知良能呢?对此主体性特征的理论回应,要求汉语法学融会自由主义个体设计和儒家心性论,而为“通情达 理的法律理性”提供主体价值论基础。其间,天赋人心以良知良能的儒学心性论,所谓戴震式的“心为神明之舍”,融通的是关于个体自由、意思自治、追求平等和 幸福的所谓“大写的人”这一现代性基本预设。此种格局中人,才能秉具理性,于逻辑、历史和道德、实践之中,依循良知良能行事。但是,即便就此构成现代文 明、现代性的最为宏大的概念而言,理性以及法律理性的基本态度是它们并无一尊定说。无人掌有垄断性的判断权,毋宁,你有你的理解,我有我的理解,多元理解 恰为正解,因为理性和法律理性本身就是个开放性范畴。每一代人,每一个地方的居民,经由本心本性的掂量,于将心比心中,均能接近这一概念的核心。其间情 形,恰如每一个体均能居心用意,秉持一己信仰,在践履身心的正心诚意中,而无限接近超越本体,体贴上帝。今天谁都知道,教会和神父不可能说无我指引,你就 无法到达那样一个崇高的境界。而这恰恰就是理性,是理性的最为核心的内涵。因而,此番融通,无论是对于晚近舶来而生发自近代西方的现代性人性论,抑或古典 中国的心性论,均有尚需辨明的诸多大是大非。汉语法学厘定和憧憬的“通情达理的法律理性”,有赖于并且有待于其理论进程以为抚养。

   因而,也就不难理解,为何此刻中国尚存诸多“情理法”三维相悖现象。诸如“合理不合情”、“合情不合理”、“合法不合情”、“合法不合理”以及“合理不合 法”等等,其来有自,道出了这个转型时代不可避免的万般尴尬。但是,不论事涉何方,也不论情由何在,法律理性以“合情合理、入情入理、通情达理”为内核, 均为自我圆融性的建构性要素 。人生漫漫,历千万年,自有其常态、常规与常例;人心浩浩,虽千万人,总有其常识、常理与常情。常态、常规和常例蕴藏着理性,常识、常理和常情表彰此理 性。法律以常态、常规和常例为基准,不得违反常识、常理和常情,人之交往,总得循倚一定之常规,尊重一定之常情。凡此取向,既是逻辑,也是价值,恰成所谓 理性。非他,一种合情合理之理性。就此而言,“通情达理”构成了中国式法律理性的根本特质,反映的是中国式的庸常世俗理性主义,优劣均在于此矣。

   那么,如何达臻“通情达理”之境?怎样判断立法和司法是否致达此境?以及,倘若立法和判决“伤天害理”,又当何论?在此,古典中华法系所提供的“天理国法 人情”三位一体的运思方式以及后述的“三维四理的心性配置”,正为因应于此,有感而发,蓄势待发。特别是“天理国法人情”三位一体的运思方式,作为一种具 有深厚哲学和伦理基础的解释框架,展现了深厚的法理解释力量。

   (三)“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架

   任何实在法体系都需有自己的价值体系,以提供正当性解说,而为现实规制张本。因而,法律不仅是一种规范体系,而且是一种意义体系。规范与意义之间如何曲连 沟通和有效转圜,考验的是特定文明的法律智慧及其文化深度,展现的是圆融而紧张、有时不免乖张的法律理性及其技术政治(technocracy)。自另一 面来看,任何成熟的法律文明均会遭遇实在之法与超越法意之间的紧张,表见为法律与道德或者法律与宗教的互动性关联,以及普遍正义与情境正义、普世价值与特 定认同之间的扞格,由此形成一种阶序结构,于分别因应中,调适功利追求与价值衡估、当下即是与未来愿景、个体权益与公共福祉等人世生活中的不同难题,而予 精神和物质两面各得其所。藉由“法律与道德”这一框架来立论,主要表见为古典中华法系的解释智慧;而“法律与宗教”的对举,则构成了近世西洋法制和法意回 应超越性难题的基本语境。但是,不论在何种解释框架中起居立论,力争分辨是非而求得一个是非,讲述一个活法而给出一个说法,经由法制以最终输送公正,总是 心同理同,四海如一。如此这般,如何辗转勾连于法律与道德,如同怎样将神义演绎为法意,进而,肉身化为俗世的规范体系,分别构成了各自绵延两千年以上的法 律运思方式,也是它们各自法律传统的重要方面。

   有鉴于此,作为现代中国的法意体系,汉语法学应当采行何种运思方式和解释框架以妥为迎应,处理好任何立法和司法均无法回避的正当性乃至神圣性问题?如何处 理世俗的实在之法与超越的自然之法二者间的区际,以及,如何将法理与天理、人道和天道有效勾连,连贯一脉,从而,在提供一种系统化的、体系性的、自圆其说 的法理解释之际,为人世提供意义凭藉?特别是,当具体个案的公正诉求面临左支右绌之际,怎样达致公正?如何才算公正?凡此种种,均为汉语法学和中国文明所 当回答、无可回避的理论命题,也是建设一个法律文明秩序必需应对的实际难题。在此,笔者沉吟经年,多方校勘,深感“天理、人情、国法”三位一体的运思方式 与解释架构恰恰是不二之法门。而且,经过百多年来的批判性阐释和现代性洗礼,尤其是接引自由主义的个体想象与共和主义的美德预期,几经翻复,其框含度、解 释力和适应性,均愈显其效,真所谓致精微而道中庸者也。时至今日,分析实证主义的法学院课程训育片面而机械,致使实在之法蔚为惟一判准,但是,即便如此, 细考民初以还直至今日的法制实践,不难看出,此种运思方式和解释框架,居然一脉连绵,依旧悄然影响甚至支配着法律人的运思,给予分析实证主义法律推理以德 性纵深和文化资源。

   1.内涵

   的确,古典中国将“天理、人情、国法”既等量齐观,又区际有序,在三位一体、统筹运思中,因应上述难题,蔚为极高明而道中庸,致精微而返质朴,真是大智大慧。考究其涵义,古今比对,诉诸自家人生和人心,兹就其精要而言,至少即可拈出下述五点。

   首先,此种运思方式和解释框架,囊括穷尽了法制所当虑及的基本因素,并构成其大经大法。法制在于料理人生而照拂人心,而人生和人心,归根结底,在求一个公 正。判别是非、运送正义,遂成立法和司法的最高宗旨,正不外在此三维中打滚,于情、理和法的回环斟酌中,体谅曲直,是是而非非。盖法律不外人生,天道就是 人道,通情达理是理想法律的最高境界,也是天道天理的俗世要求。一方面,法律源于事理,总当合乎情理,必须讲道理,因而,悖情逆理的规范只能是恶法;另一 方面,无论是就事论理,还是缘情以伸情,同样必须虑及既有法制的条条框框,通常情形下,也总以守法自律,后者毕竟是俗世人生基于传统的基本制序保障。除非 不得已,一般不会诉诸曲法原情、援天理以申说人情的机制。故而,以公正为鹄的,分配正义和校正正义所能凭藉而当审慎考量者,正以此三位一体为纲也!近世西 人以自然法理、分析实证主义和社会法学因应的,其实不外就是天理、国法与人情三维,正说明人类面临的难题具有普遍性,而措置纷然,内里却多所贯通也。相比 而言,西式法理分析趋于纵深,不惮一枝独秀,追求片面深刻,逾越一步,则成德国历史学家迈内克所言之“贯穿西方人生命的不断拉伸的两极性”; 中式法意多重综合,强调左顾右盼,各家因素自有长短,于各有侧重中和平共处,而成钱穆先生晚年所言之“天命”“人生同归一贯,并不再有分别之境。换言之, 除却人生,你何处来讲天命,而人生离去了天命,便全无意义价值可言。

   其次,说到三位一体,则作为一种法律的运思方式与解释架构,凡此结构的最大优越之处在于将现象界与超越界曲连贯通,于内在精神脉络上牵线搭桥,肯认了它们 的精神同质性,进而,打通了其相互释证之可能性。同时,又严伸现象界实在之法与超越界永恒的天道天理之井然分际,实际等于提醒它们各守本分,彼此不得篡 位,而立法极,而立德极,而立义极,而立人极。此可从两面观之。一方面,之所以“曲连贯通”,正在于它们均源于人生之需和人心之虑,而在价值理念和精神气 质上一以贯之,因而,如论者所言,“天理是理,国法人情也是理;国法是法,天理人情也是法”, 而天理国法不外乎人情,本诸人情并顺应人情。而且,更为重要的是,它意味着天道天理是一个开放的体系,人人皆可体认,因而无人得以垄断。包括立法者和司法 者在内,匹夫匹妇洒扫应对的日常践履,芸芸众生的纷纭世相和悲欢世态,便是修为化育,可以明心见性,也就是在体悟天道天理。就此而言,1894年江南制造 局组织翻译的《各国交涉便法论》以“天理人情”对译西文“良知”,倒也不无道理。 另一方面,所谓“各守本分”,意味着价值阶序有别,天道天理危乎高哉,决不容以国法和人情僭篡;而人情本诸心意,发乎自然,也难以天理和国法的名义一笔抹 煞。由此,俨俨国法保持着对于浩浩天理之敬畏与对于漫漫人情之尊重,庶几乎得享堪为良法之活水源头;而天理人情之为自然之法和德性本体,总需肉身化为既有 国法的分配正义和校正正义,始能展现出自己的良知良能,同样需要严守分际。其间区际,存乎一心,却又有待于大众判断,并可得接受人心衡估,在诸议纷纭中终 将水落石出。请问,迄而至今,还有什么比它更为曲伸自如、延展有度、高妙而超越的解释框架和运思智慧呢!

   再次,说到存乎一心,则此种解释框架在道德心性和专业修习两方面,首先向立法者和司法者提出了甚高要求。如同万千众生,立法者和司法者起居于油米柴盐,沉 潜于酸甜苦辣,因而,具备了体察人生和体贴人心的初始条件。换言之,他们作为一种实践主体,同时便也就是一种道德主体,在秉持实践理性之日常起居中,积攒 下了运筹“天理人情国法”的道德理性。不宁唯是,应然而言,其为受过专业训育,而操持法务的专业人士,还当秉有职业理性,以一己身心承载着特定文明的法意 体系。前者有助其谙于世道人心,后者则保障其不悖法理。两相合一,具备了在分配正义和具体个案中体证天道、通达天理的身心条件。古典中国司法归纳于行政, 行政官吏多半未曾受过专门律例训育,但因古典中国法律体系实际涵摄“理、礼、法、制”, 而他们饱读儒学精义,在法曹师爷的专业辅佐下,反倒恰恰发挥出了驰骋于“情理法”三维的博雅,原情析理,礼俗互证,可谓适得其所。今日立法和司法两界,虽 说秉持专业化这一现代理路,但弱于甚至昧于制定法背后之“理”与“礼”,亦无由“法”及“制”的贯通统观之实践理性,遂将法制和法治等同于纯然法条主义, 反见其短。此为中国近年之弊,亦见于现代西方,更加说明于“情理法”三维统筹并观而“存乎一心”之现代意义。同时,再度证明将人文教育和实际历练纳入法科 训育之基础意义。其中,如同他本人一样,所有涉案人员,均为独立个体,同时属于特定社会关系中人,一体同享平等的关切与尊重,具有追求自由和幸福的天然权 利,得为人文主义的固有内涵,也就是天理之昭彰。

   复次,正因为“存乎一心”,而人心惟危,人性惟微,所以,三位一体的结构实际上等于在为人心设限,旨求严防人性滥情谋私,曲理枉法。所以,“情理法”结构 既提供了无限开放的解释空间,一以判别是非、达臻公正为鹄的,同时,又严格限定了立法者和司法者的想象范围,要求其法理逻辑不论如何辗转腾挪,总得在此三 维之内,不得溢出,也无法逸出。清代名吏徐士林本人深谙断狱机理,亦曾以“握一狱之关键,晰众口之异同,而折以是非之至当,揆之天理而安,推之人情而准, 比之国家律法而无毫厘之出入”为赞, 褒奖同侪,其论述理路实则不外乎“天理人情国法”的格局,而一以是非为依归。进退出处之间,同样是一个“情理法”的结构,不得外逸。此番安排,用心审慎, 考释于前述古典中国的人性论述,可知潜含的是对于人性本身的深沉怵惕,也正因为此,方始动用“情理法”三维架构以为阻遏矣。

   最后,进而言之,由此不难看出,基于中国文明的德性修习次第、具有深切历史感的天理正义,造就了天理至上的德性法意,其与排忧解难式的法律程序主义俗世技 艺,以及津津于权利损益的功利主义实质正义观念,经由近代百年的变法修律和“加强法制、建设法治国家”进程,正在逐步融会一体,散见于海峡两岸的法制体系 和法意体系。换言之,初略而言,今日汉语法意的核心组成部分开始呈现出一种“中西融会、古今一体”的趋势,恰为超逾一个半世纪的“古今中西时代”之善果, 而得为汉语法学之质料。其之“长势喜人”,“型制初备”,一如其之有待抉发升华,而诉诸归拢为理论体系和思想系统。其中,天理正义观秉持德性超越向度,纵 情伸展,勾连出一个无限超越性的意义本体,构成中国文明意义世界的有机组成部分;对于人类普遍情感及其个体表达的尊重,则竭陈普遍法权安排的文化承担和此 在现世的道义责任,将规范世界和意义世界的文明属性,和盘托出,同时等于宣示了一切法制和法意不得违忤普遍人意的价值准则,而人意的核心就是仁义,也就是 人权和责任的统一;坚守法律程序主义的俗世技艺和忠实于权利损益的功利主义实质正义观念,正在于回应一切立法均须担当的分配正义和司法全程不过在于恪尽校 正正义之本心本性,于制度安排中回应生活世界的要求和意义世界的追问。职是之故,若以“综合法学派”标立, 则此间汉语法学,经由法制肉身和法意理念,指向政治、道德和历史,贯通于“天命之为性,率性之为道,修道之为教”的致思进路,体现的正为一种整体观照、通 盘致思的思想格局和学术品格,不待人谋,早已“综合”矣!

   2.此在超越的解释体系

   由此可见,“天理人情国法”三位一体的解释框架和运思方式,提供了法律在恪尽判别是非曲直、运送公平正义这一根本职责时所必需的基本信念、理念和历史、制 度资源。换言之,就法制所得担当之一般性地提供分配正义、特殊性地落实校正正义、普遍性地保护交换正义、具体性地祈求结果正义等基本任务而言,事涉多方, 情及人我。其荦荦大端,如普遍伦理与个案正义、价值理念和制度安排、实体规定与程序正义、当下功利与未来憧憬、教会与国家、政治和历史,凡此种种,均可纳 入此种三位一体的解释框架,要求立法者和司法者慎予甄选,综合为判。实际上,其得援引而利用,绝地通天,从而综合为判者,正不外此运思方式和解释框架也。

   在此,“天理人情国法”三辞,其内涵和外延固有其意,却又极具诠释空间,为此提供了基本保障。今日大率而言,究其实质,所谓“天理”,是指一种德性本体, 一种普遍的善,一种超越性的意义世界,也就是一种开放而超越的自然之法,一种立基于人文主义的正义法观念(古典中国文明之绝大特性之一,也是今日需要抉发 弘扬者,正在其人文性)。其间大经大法,如孔子“己所不欲勿施于人”的道德黄金律和康德式的绝对道德律令,关于个体自由和生命尊严、追求幸福的权利理念, 构成了一个文明的高悬价值体系,体现着人类自我超越的良知良能。对于它的无限追索,实质是对于人性的无限可能性和善好人世的极致性之永恒责问,却以神圣位 格内化于人格却又超越于人格,而于人事中砥砺人性,在人生中提澌人心。论其位格,考其品性,则不即不离,亦神亦俗,合世俗与超越于一体,因而,逼使现实人 生和人间规范充盈着高度的道德紧张。宋儒张载喟言“天良能本吾良能,顾为有我所丧也”,正说明天人合一却又天人有别,而这也就是天道本身,显现为超然之天 理。而且,如前所述,天理是一个开放系统,各人皆可本诸良知良能去体会,在日用之常中践形尽性而知天,因而,无人得能垄断,意味着任何良心专断皆不可能, 相反,却需诉诸公共理性和公共选择。如此,人世为人事所组织,而人事依循于道理和情理,并依恃于法理,法理之上自有道理和情理,它们一准乎天理,其为价值 世界,时相督促和策应,则人性多所忌惮,人心也就庶几乎不敢造次。也正是有感于此,吴经熊先生曾说,礼的标准在“敬”,乐的标准在“和”,而法的精髓则在 “理”。除开实事,无是非之可言;离开人情,亦无真理之可言。而情即是理,理即是情,情理合一,须臾不可分离来讲。由此构成“入情入理”之境,既是良法应 然之憧憬,亦为法律所当循依之标准。

   所谓“人情”,是指人类基本的情与义,概莫人类的基本情感及其情境性表达,而非乡愿口眼中授受请托的私恩私谊,更非等同于“拉关系走后门”,亦非一般俗常 所谓“情面”。毋宁,举凡礼仪廉耻忠孝仁爱信义和平,举凡自由平等博爱宽容,举凡善良风俗、常理常情,普世流通,颠扑不破,放之四海而皆准,悉为人类的基 本情义。其为性之动,心之用,当喜而喜,当怒而怒,当哀而哀,当乐而乐,当恻隐而恻隐,当羞恶而羞恶,当辞让而辞让,当是非而是非。进而,持守中节,发自 本性,乃为善德也。 不宁唯是,人情展现于具体社会关系和特定伦理情境,而人首先是伦理的产物,则人伦之常,构成了人情的社会道德托付。因而,父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺, 以及讲信修睦、修齐治平诸项,乃联袂而出,恒旧恒新,非旧非新,蔚为人类的普世情义。由此往外推延,则通常所谓的民情民心,亦为人情。顺乎人情,许多时 候,就是顺应民情民心,一种时段性、地方性积淀的人性之恒与人心之常。在此,常态、常规、常例,表征的往往是常识、常理与常情,它们既是特定时空的事实, 也就是人情。但是,其之正当性,并非“人情”一家就可做主,同时需由“天理”观照,并与“国法”参斟,而于回环印证和彼此释证的过程中,方显主次,始得其 平。前文所谓“慎予甄选,综合为判”,则精义在此,功用也在此。

   走笔至此,不禁感喟。曾几何时,对于“天理人情国法”这一古典法理智慧,百年之间,中国学界多所挞伐,简直说得一无是处。实际上,自“五四”以还,直到前 几年,除开“封建糟粕”这一粗陋指控外,较为学理性的批评就有“道德与法律不分”、“宗教和法律不分”、“混沌的思维方式”、“小农经济的产物”以及“封 建礼法遗产”等等,林林总总,不一而足,载述了那个内忧外患、青黄不接的转型时段,或深刻或浅薄,“迁责弑父情结”驱导下的愤怒青年反传统文化主义的忧思 和迷思,同时说明面对汹涌舶来之强势西洋法律文明,华夏学人一时间之失魂落魄,进退无据,情急之下,一顿拳打脚踢了事。只有陈顾远先生等二、三子,匕鬯不 惊,逆流而上,竭陈其精义,抉发其现代意义,捍卫其文化尊严。 如今回顾,清末变法修律进程中“礼教派”和“改革派”的辨争,各有侧重,各秉理据,不少需要我们后人设身处地,在大历史、长时段视野中,再予认识,重新阐 释。那边厢,域外学人对此亦多评点。抛开否认中国文明缺乏超越性向度的一脉言说不论, 则举例而言,东洋法学家以“连续的逻辑”与“严格区分的逻辑”对举来判别中西法意思维的差别,好像有理,其实无理 。西洋通儒则以“就事论事”作结, 盛赞实现个案正义的良法美意,齿牙馀惠,蜻蜓点水,以管窥天。

   而在笔者看来,此种三维综合的运思方式和解释框架,其实隐含着“严格区际”,并首先以严格区际为前提,而后才是“有机整合”。二者合一,经权进退,比权量 力,恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求。因而,它是一种综合性的整贯的法理运思。无以名之,暂且得谓“超越而具体运思的解释体系”,或 者,“此在超越的解释体系”。无论姓甚名谁,其非混沌一体,轻重莫辨,主次失措,则可定谳。事实上,单单拈出天理、人情、国法三个概念,即已先有区际,后 有整合,而三位一体,综合为判,所谓极高明而道中庸者也。此种“极高明而道中庸”式的思维,寓极度抽象于具体而微,自具体质朴中演衍高渺抽象之理。其间妥 帖过渡,回环推陈,依循理性之良知良能,全在一个心字。而心者,非他,如清儒戴震所言,理在人心,心为“神明之舍”,为一身之主宰。而人之别于禽兽,恰恰 在于拥有这一丝神明。 其如天光,阐扬的是人类的理性和自由意志,烛照人性,感召人心,而落实在亿万个体的良知良能,从而,顺情服理遂为人生的基本准则,也是行事立世的道德义 理。此间情形,正如论者所言,儒家之天理虽然极言理之高渺,推极于天,但理却不在天上,也不在天外,毋宁,其“切入人生,贴近生活,溶于夫子兄弟夫妇之 间,可予经世致用,可予齐家治国”,而得谓一种“日用理性”, 与此同时,却又以精神价值意向和超越性意象为前提,固得谓“超越而具体运思的解释体系”,或者,“此在超越的解释体系”。考镜源流,之所以上达而下接,端 赖于并引导出“三维四理”的心性配置也。

   (四)三维四理的心性配置

   “三维四理”是笔者试炼使用的一个基本论式, 主要在于拓展和落实“天理人情国法”的叙述背景与理论纵深,提供此种运思方式和解释框架得以自圆其说的知识-政治、伦理-历史维度,而为中国文明的法意体 系作育必需的价值理想、人文关怀、精神气质和演绎风格。所谓“三维”,是指“科学、规范和艺术”,它们构成了美满人生的空气、阳光与水。“四理”指谓“真 理、道理、情理和法理”,它们蔚为支撑健全人性殿堂的四维支柱。“事实和规范”的互动,西洋语境下所谓的Physis and Nomos,是法制和法意的基本论题,一切法律命题之元问题。法律源于事实,而表诸规范,由此演绎出法制体系和法意体系,其间贯穿着自真理至法理的建构机 理和解释脉络。但是,法律只是规范世界的存在形态之一,此外至少还有技术、习俗、礼仪、道德和宗教。在此六层次规范世界中,法律居于道德之下、礼仪之上, 只是其中一个层面。得悉于此,则不难明白其事实性和规范性、有效性和有限性实乃互为因果,辗转相连。

   任何较为成熟的生活世界,均有自己的规范世界,并演绎出自己的意义世界,所谓人间世,所谓人生与人心,不外乎凡此三个世界的统一体。在此,如果说对于自然 真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理,对于历史真实的研索表现为道理,对于价值真实的主张则为情理,那么,关于法律真实的思想、学说和知识, 则凝聚而为法理。法律真实主要涉关社会组织方式和人世生活方式,反映的是人间秩序下的常态、常规和常例,蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间,可能涉 及自然真实,也可能关乎历史真实,而价值真实更是题中应有之义。但是,万流归宗,经过法律理性的综理,它所得出的是法律规范要求的真实,即“法律真实”。 因而,这种“真实”可能是实然的,也可能是拟制的,还有可能是应然或者或然的。  但是,它们都是法律真实,与法律规范一起,而成为一定的“法理”的解释客体。

   1.三维

   先说“三维”。人生在世,当务之急,生计为先。生命的自我保存,是一切典章文物的生物基础和历史前提。没有吃喝拉撒、柴米油盐的人事,即无立基于互惠互助 和团体生活样态之人世,从而无人类的精神创造,更无精神的超越性可言。在此,生活如何可能与如何使生活可能,特别是人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平 共处之如何可能,而首先是生计的维续可能性,是法学和法学家一切思考的原点,也是包括法制在内的一切制度安排的原初动机。而如何使生活可能,首先在于怎样 让这日子过得下去,并争取过好一点。于是,解决生计遂成第一难题。换言之,吃喝拉撒,柴米油盐,构成了一切讨论的历史前提,并衍生出有意义的社会、法律和 政治后果。在此,人类向自然索取,建构的是主体、工具与生产资料之间的关系,其所凭藉而得伸展的这一切,笼而统之,叫做“科学与技术”,而不论是何种形态 与层次的科技。如果说人世是一片天,立柱撑持,方能维续,那么,科技为我们解决了生计问题,撑起了这一片天。此为第一维度。一切“天理人情国法”格局中的 运思和解释,不能漠然于此,首当留意于此。

   但是,问题在于,科技本身既可造福于人,也会成为一种压迫性因素,反转为一种破坏性力量。时至今日,科技已然成为一种建制化、排他性的意识形态,甚至于反 讽性地蜕变为一种自谓“正统”而内涵威权主义的独断论话语。 就此刻的论题来看,基本来说,科技的创造、开发过程及其成果的分配和消费,必然牵涉到物品的分配与利益的博弈。置此情形下,人我群己之间利益纠纷难免,事 实上,一定会有利益纠纷。情急之时,甚至直接诉诸暴力。特别是科技不仅可资善用,亦得恶用,愈往晚近,其力愈彰,早已为人世生活所一再证明,自不待言。有 鉴于此,规制科技的开发本身及其产品的分配和消费,也就是说对于生活与生产资料的分配正义,遂成人世生活得以可能的第二条件。换言之,伴随着人类创造财富 能力的愈益提升,立制建章的必要性随之上升。前文所说“人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平共处”,首先呈现为对于生活和生产资料的制度性安排。而所谓 制度,存在并运作于特定自然和社会条件之下。我们所面对的是一个自然世界与人文世界交织一体的存在;我们生活在此刻与当下,却无法逃避过去和未来,由此决 定了我们生息其中的生活世界,也是一切人世首当面对的初始条件。置此生活世界,科技如何得能善用?物品怎样分配?艺术的表达会不会造成滥情与审丑式的无羞 无耻?以及,对于情色与色情的容忍和消费究应限制在何种程度?等等。由此,规范世界应运而生,于迎应中应用之,先归顺而后规制之。人类无科技难以为生,人 世缺规范不成人世。若说没有公正,人世便是匪帮,那么,规范性是公正性的制度前提,也是政治条件。因而,规范性恰恰是人间获秉人间性的根本特性所在。自由 的人类必需规范之规制,否则,如荀子言,“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能无争,争则乱,乱则穷”。

   在既有的人类文明眼界之下,综理诸端,则“技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教”,凡此六端,天降大任,担当起此种规制之责。换言之,如前所述,规范世界 是一个多层次结构,就此刻的论题综论,即至少包括凡此六大层次。此处需要注意的是,技术作为一种生产力本身不仅是“科技”语境中第一维度的存在,而且,在 工艺流程和技术规章的意义上,它同时成为一种规范,而进入了第二维度。俗常用语中所谓“按科学规律办事”,正说明其之融入生活世界、蔚为规范的程度之深。 总括而言,凡此六大层次,包含了“规则”(rule)、“规定”(prescription)和“指导”(direction) 和“原则”(principle),谕含着实然、应然、或然与拟制,理述文化认同与超验体验,提供并规制着正当性与合法性。一言以蔽之,凡此六层次规范构 成了我们的规范世界,而成为撑持人世生活得以可能的第二根支柱。此为第二维。 一切“天理人情国法”格局中的运思和解释,同样不能漠然于此,而当留意于此。

   事情到此并未完结。因为,就人之作为一个种系而言,它不仅是一种理性主体,同时并为一种感性存在,进而,具有追求德性精粹和灵性体验的需求。智力和知识无 法取代知性和智慧,如同俗世的成功无法为德性张本,更与灵性无涉。上述礼仪涉关文野,而宗教则反映了超验追求的灵性体验需要,源于人性需要庄敬来撑持,面 对浩瀚未知只能用信仰来打发。同时,就一个惬意而善好的人世来说,理性规范下的制序固为必需,但是,食色皆性,不可能无动于衷;冬雷夏雪,可能会勾起莫名 惆怅,所谓“早知世界由心造,无奈悲欢触绪来”,正为此生动写照。对于美景、美色和美食等所谓“三美”之情不自禁的欢愉,对于崇高、庄敬和牺牲之无以遏止 的悲沉,特别是无所逃避于生死的思量,凡此种种,皆为人性和人心,发乎情,止乎礼,表达的是美感,一种人类最为精微而雅洁的天赋,可得而不可求,我们叫它 “艺术”。正因为有艺术,苦难人生庶几乎不致太过窒碍,易于耽溺之人心才有望于砥砺体认中提澌向上,纷扰人世方始堪当寓所。所以,任何健全人性和正常人 世,均不可或缺艺术,仰艺术滋润心田,赖艺术作育人生。相反,愈是充盈人间性的人间,愈是具有人世存在感的人世,愈见艺术昌盛,繁花似锦,施施然,泱泱 乎。这是第三维,撑起人性的天。一切“天理人情国法”格局中的运思和解释,同样不能漠然于此,自当留意于此。

   综此三维,可以这样作结:支撑人世,并且赋予人世以意义,而让生业有着、生趣盎然、生命充盈,端赖四方,而以科学、规范与艺术堪当荦荦大端者也!缺失任何一维,则生灵涂炭,天塌地陷。此为真理,亦为道理,恰为情理,益且贯通于法理矣!

   2.四理

   再说“四理”。如前所述,“事实与规范”的互动是法律的基本论题。此种事实,首指自然真实。山川河流,夏雷冬雪,大漠孤烟,沧海落照,人的生理和心理,悉 皆此谓。而且,也包括城乡结构、制序物理、街肆巷陌,诸如此类。譬如,在分配正义的意义上,若说法律以特定社会关系及其利益分配为调整对象,则此种社会关 系为何?关涉何种自然真实和社会、人文事实?其间利益纠葛呈现何种形貌?矿产资源例属自然存在,可一旦勘查、开采,则涉及产权与经营等诸项私法关系,以及 收益分配和环境评估等社会法内涵。此时此刻,其区位、含量以及环境影响、受益受损诸方等等,凡此自然真实和人文社会现象之搜列排比,叠加为“自然真实”。 其之勘验互证,结论必以描述呈现,务求“客观”而非“必然”,所谓真理者也。一言以蔽之,有关“自然真实”的描述和归纳,概为“真理”矣!

   进而,即就自然与社会而言,其间已然、应当和可能构成何种关系?特定社会形态和社会关系源自何处,有何前世今生?其功用和价值若何?存在的就是合理的吗? 若非如此,则为何存在?当否存在?所谓合理是指合乎理性,还是合规律性,抑或,仅指谓丁一卯二、顺理成章?甚至于成王败寇?人我群己的组合形态总是呈现为 特定的社会形态,而演绎出形形色色的社会历史类型,它们如何影响着我们的当下法律存在?若说人伦是人之社会本性的道德纽带,那么,其与通常所谓的社会公益 和国家利益若生龃龉,该当何论?值此列国时代,民族国家建制之下,古典中国的“家国天下”理念是否还有一定的解释力?特别是人生无往而不自由,人世却离不 开秩序,由此而有统治和被统治关系。其间,“命令与服从”,一如阴阳日月,昏晓流年,构成了基本的生活事实。问题是,“凭什么你来统治”?“我为什么要服 从你”?“你据何对我发号施令?”凡此种种,存在于当下,展现为人事,积淀成人世,内化为人情。而人世生活,不仅存在过去、现在和未来之时间性意象,而 且,具有感性、知性、理性和德性、灵性之实践性意象,致使生命和生活亦真亦幻,人生遂为流连徜徉于生死两端的间隙。再说了,时间性意象不过是人的本质的存 在性表达,就如实践性意象终究不只是此在主体的行动能力。这一切非他,告诉我们的是人间世的真实性,现世存在的人生意义,概为历史真实,必然影响甚至决定 了有关是非曲直、公平正义的法理论述,要求法制直面理述,法意把它们讲清道明。一言以蔽之,有关“历史真实”的理述和阐释,“具有哲理强制性与普遍接受 性”, 概为“道理”矣!

   那么,凡此“道理”,为何得谓道理,谁之道理?在价值多元和人世善好的语境下,其本身道理几何?它们存在于人生和人心,具有正当性吗?进而,什么是正当和 正当性?其与合法与合法性,在历史与制度、存在和愿景的意义上,有何纠葛?如何判别社会价值和社会态度,它们真的存在根本差别吗?倘若人性善好,为何人世 罪恶连连?若说人心惟利是图,却为何人类德性不灭,利他精神和仁爱之心如同星光闪耀,照亮了苍茫人世?身处“洞穴”,渴望启明,如同“洪水”过后,人性涂 炭,则“四端七情”何以为寄?还有,最为要命的是,如果两种善好发生冲突,我们真的能够判别孰轻孰重,抑或,真的存在轻重吗?轻重观念本身,是否即已为 恶?进而,普世伦理应否尊重情境伦理,是否对于情境伦理具有价值优先性,以及,反之亦然?人类的基本情感,如自爱兼爱,如趋利赴义,如仁忍诚敬,如信义和 平,概为常理常情,则为何个体表达却悬若天壤?其政治、法律和伦理边界何在?又牵涉到那些相关因素?凡此种种,讲述的不是自然真实,也不尽然皆为历史真 实。毋宁,其所表达的是情理关系,乃价值真实。一言以蔽之,有关“价值真实”的梳理和评析,具有主体间性与可体认特性,概为“情理”矣!

   最终,凡此自然真实、历史真实和价值真实,及其所表述的真理、道理和情理,法律如何看待它们,法意如何贯通,才是问题所在。具体到立法如何配置分配正义, 司法如何于个案落实校正正义,所涉常常非只一端,则如何取舍、依据何种法律理性运思等等,催生出特定的法意体系,提供了系统的解释。例如,污染排放及其后 果概为自然真实,但危害性质的厘定判别则需诉诸历史真实,讲求道理。而责任之承担和受害人权益之赔偿,必需直面价值真实,不得违忤情理,总以合情合理、通 情达理为务。否则,必会出现“同命不同价”这类荒诞。凡此因素和情节,哪些必需纳入考量,哪些尽可忽略不计,其间衡准、研判和拿捏,依恃于法理。但凡对于 实现分配正义和个案正义不可或缺者,得归结于法律真实;有关它们的理解和褒贬,表达为基于法律推理并诉诸法言法语的法意体系,正为法理也。一言以蔽之,有 关“法律真实”的研判和提炼,概为“法理”矣!

   天理昭昭,自在人心。它可能肉身化为真理,也可能体系化为道理,或者,展现为情理,演绎为法理。但无论是道理、情理、真理和法理,不得违悖人类的良知良 能,必须服从至上之善的召唤。因而,总会四理,合为一体,可能成为通达天理之天梯。特别是当四理多所龃龉,而内在扞格之际,则诉诸至上之善,请教于有关生 命尊严和人世善好的最高准则,也就是在向天道天理靠拢,向超越性意义致敬。天理自在人心,而超验在上,另为一序列,构成了“四理”所得上诉之意义本体,一 种善本体,无以言明而自明,概为“天理”矣!。

   总括而言,“三维四理”作为一种合理的心性配置,可以提供汉语法学和正在昂然成长的中国文明法律智慧以基本信念、理论、知识和技术要素,也是“天理人情国 法”的解释框架得以运思开展的更为深广的理论背景和知识支撑。在实践论的意义上,不论其立论周延与否和架构是否合理,但是,人世生活需此“三维四理”才能 过得下去,也才有望过得和平安宁,顺畅康乐,则属显然。此情此景,可谓三维厚生,四理明体,两相搭配,自足自恰,而参赞化育者也。此情此景,亦概莫就是孟 子所说的“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣!”  在此,真理为我们开拓一种“知的世界”,旨在“知天”;道理所阐明的是一个“智的世界”,裨使人类“事天”有方,也就是自我料理有力;情理展示的是一个 “仁的世界”,教谕人类“乐天”,乐天即知命,知命就是知天;天理将“道的世界”豁然洞开,于此体证,于此践履,便是“同天”。天道天理蔚为超验本体,赋 予法意体系和法学家们以穷理明道之责,而几番推陈,演绎为法理。这世界是“道理”合一的存在,法理是它们的产物,同样是“道理”合一,“情理”合一。所谓 天何言哉,天何言哉,却原来经由真理、道理和情理,也包括法理,步步为营,一步一个脚印,一点点往前积攒,缓缓展示、点滴晓谕,而下界之人遂徐徐知之也! 天道天理不可知,但是,真理、道理、情理和法理可知,它们连缀一体,搭起了天梯,法学家藉由此径,无限接近至上之善,从而,变不可知为知之矣。由此,则济 世、救世、淑世和教世,递次跟进,排挞而出,分别对应于知天、事天、乐天和同天之境,不仅是一切人文追求和灵性寄托的本旨,也是法律料理人生而慰藉人心之 枢机。汉语法学作为中国文明之法律智慧,其心性配置,不止于此,而枢机在此,荦荦大端在此。

   (五)寓俗常与超越于一体的价值伸论方式

   也就因此,如上所论,经由“三维四理”而接近天道天理的超越性路径,实际谕含了一个重要信息,就是中国文明将正当性建立于世道人心,而世道人心所蕴藏并表 征的是“道德-历史正当性”。“道德-历史”存在于人世,本为人生的轨迹和人心的映照,却又高悬于人世,兀自标格,其显现,其证悟,不仅需要藉由真理,尤 需借助道理和情理,竟至于需要诉诸超验性体验。换言之,这是一种寓俗常与超验于一体的价值伸论方式。此种超越性进路以具体、此在和俗世人生来照映抽象、超 验和神圣性本体,而于当下即是的修习次第中,藉由我心本性,参证天地,再翻转来印证人间事务。

   此间婉转,可从两面来看。一方面,其于天、天道和天理抱持深切的敬重,以为人生悬鹄,但并非退避人世,径直诉诸灵修以逼进。毋宁,以对于俗世人生的责任伦 理的一点一滴、终身不懈之践履,沐雨经霜,来回应其要求,坐实其义理。其之回应和践履,关乎做人,攸切生命的意义,维系着精神世界的救赎,沐日浴月,因 而,实际等于是在自觉回应宇宙的号令,而体现和恪尽了一种包容性人文主义的信念伦理,从而获秉超越性。职是之故,其落脚点在尘世、身体、家庭和社群、国族 等有限存在,看起来仿佛只在一味“顺从世界”(accommodation to the world),究其实,却是立足人世间以超越人世间,从而,得谓一种超越性人文主义。易言之,其外在形态和内在精神均非旨在反抗世界,亦未一味顺从世界, 毋宁,以对于俗世伦理的谨勤履行和人生义务之忠实担当,恪尽人之为人的超拔意义,始终不忘信念,终于此在世界之中而“超越世界”。因而,这样的人和人生, 不仅回应了宇宙的召唤,也参与了宇宙的创造。

   另一方面,藉由此径,体会此在人生和人心就等于是在领悟天命,参育天的超越性,有限的生命遂汇入无限的大化,一己的身心乃融会于天地之德。但是,论起步, 论修习,论形态,却是在人间,以勇敢而坚忍地履行人世的责任伦理,用一己人身承担俗世义务之漫漫人生长旅中的做人——人而要做人,可见人生之俗世性和生命 之超越俗世性——来亲证超越性生存的可能性。其间,尽心知性、身体力行和由近及远、能近取譬,表彰的是心性之无远弗界与生命的无限可能性。进而,古典中国 对于祖先、圣贤和天地之祭祀崇敬,非惟报恩报德,表达人生庄敬,实在于重温道德理性,砥砺信念伦理。因而,所谓“参赞化育”,而参与天地,知天、乐天而同 天,大致曲尽其境,而道断其旨。昔年唐君毅先生将家庭、国家和天下观念合而论之,指谓不爱国家者,绝对不会爱天下;相反,必须通过家庭意识、国家意识及天 下意识,乃能完成天命之性,而此即为“自觉的道德理性”,也可以说就是一种宗教性超越理念,可谓感同身受,原因在此。  它也说明,由此实现的心意感通,对于人类大我的共同意识,也是对于心性之无远弗界与生命之无限可能性的热切赞颂,同样体现了一种此在超越的价值伸论方 式。

   在此语境下,无论是“天理人情国法”的运思方式,还是“三维四理”的心性配置,都洋溢着一种不事鬼神、能近取譬的现世性格,直接诉诸人生和人心。就是说, 不假上帝之手或者类似的超验存在,却诉诸世道人心——世道人心之至极至尽就是天道天理?,直接以人生伦常及其历史正当性来检验人间是非,由此推导出正义法 观念,构成了此种价值伸论方式的重要特征。对于世道人心及其背后的道德-历史正当性的致知方式,不仅未曾取消正义法观念,相反,使得凡此正义法恒存人间, 时刻接受世道人心的辨析和检验,从而,获得了公共产品的性格。也就因此,另一方面,人生总是人生的长河,自古至今,不惟身体代际接续,更在于精神一脉庚 续;人心总是托付于个体心性,而千万心即我心,我心即千万心,心心相印,始有灯灯相映,由此而有人类共同意识,一灯如豆,照耀着人类大我。换言之,世道人 心存续于历史之中,凝结为历史意识和历史理性,而展现着并且涵养着人性的丰富性。是否参悟此种意识,参悟的程度高低,意味着修习程度的差别,也就是对于超 越性存在的道德自觉的差别。前文喟言此种运思方式“恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求”,缘由在此。要言之,无论是人类共同意识,抑或个 体心性,恒不脱“三维四理”的框含,总是辗转于天人关系,而天、天道、天理自在人心,此人心乃万千人之心,也是个体一我之心,使得任何关于是非曲直、公平 正义的辨析,都是也不能不是一种公共讨论,指向的总是关于至上之善与人世善好的高悬鹄的,说明任何有关是非曲直、公平正义的法理解说,终究都得诉诸此间超 越性的“道德-历史正当性”,而恰恰成就了中国法律文明寓俗常与超越于一体的价值伸论方式。

   作为一种有机衔接、彼此呼应的统一体,“三维四理”的心性配置既设构了天理这一高悬鹄的,以为攀登的目标,而且,它同时等于宣告人间凡俗绝无僭篡的可能。 但是,此种设置,鉴于人性本有善根,实在鼓励人人皆可成圣,从而,鞭策俗世中人一心修习,超越凡俗,而臻达生命的超越之境。在此,修习次第非他,不过是在 日常生活中体悟人之为人的情理,践履人之为人的道理,由此谨勤做人,恪尽伦理,也就是超越凡俗。——由此,的的确确,人的生命中具有神的观念是一切奇迹中 的奇迹。因而,“寓俗常与超越于一体”,不是混融俗常与超越的绝对界限,毋宁,是于统一的现象中分别、抉发其俗常和超越的双重意义。因此,立法者和司法者 需由辨别案情,发现其间诸理纠葛,理清是非,还人间一个是非。而这也就是在向正义法观念致敬,让天理之光普照人间,营建起一个光明磊落的家国天下。

   (六)家国天下的政治意识、世界蓝图和文明景象

   如前所述,华夏文明素有家国天下情怀,一种廓然大观的世界主义和世界精神。倚昆仑而濒大洋,骋大漠以驰莽原,此间地缘架构,造就了中国文明极远极近、绝地 绝天的人文性格,由此营造的一种政治时空、世界图景和文明景象,深刻影响了古今中国人的精神世界和政治理想。其非家族,非社群,非城邦,非民族国家,亦非 帝国形态,也不是一般性的天下,毋宁,乃“家国天下”也。自五帝至殷周,诸夏和四夷分列核心与边缘,公共天下。周初分封下迄战国兼并,分久必合,天下一体 化其实反更加速。秦汉一统,终于重建天下,辐射四方,古典中国天下一体化于兹恪成。因而,自《书》《易》以还,历儒学合成,“家国天下”的意象和胸襟,遂 成中国民族性格,所谓天下一体,和而不同,而天下犹一家,中国为一人。英国历史学家汤因比以“中华民族逐渐培植的世界精神”揭橥,亦称允恰。

   但是,此种“世界主义”和“世界精神”,确切而言,适为一种中国式“天下主义”。其落诸“家国天下”这一修辞,则内涵丰蕴,指称具体,而外延伸缩自如,无 远弗界,不仅表达了一种普天之下的人道胸怀和包容精神,所谓的“世界主义”和“世界精神”,而且,更是一个将个体性位格、社会性关照、普世性情怀和齐生 死、一物我的人道精神熔铸一体、万象归本的伟大格局。换言之,它并不否认个体、家、族、社群与国之各美其美,毋宁,正是各美其美,方始有美美与共,从而, 适成天下也。由此,中国不仅是一个政治邦国和伦理组织,而且,是一种中华世界,无远弗界,全以文化为经纬,适为廓然大观之家国天下。而政治的极致恰恰在 此,人类德性的优美和理想的力量同样在此。相较而言,如若不是围绕着国家而生发,立基于民族主义的爱国主义毋宁只是一种地方意识和家园情怀罢了。因而,就 今日在场性立论,则“民族国家”、“帝国”和“普天之下”的一切含义,它们应当秉具的政法、文化和道义元素,尽皆含蕴于“家国天下”,却为“家国天下”所 超越矣!

   “家国天下”是古典中国开疆拓宇、立国承家的宏伟实践嘉惠中华文明的伟大修辞,一种伟大的意象,也是古今汉语法学的精神境界和文明品格的殊异之处。子学时 代,面临大问题,亟需大视野,遂有大胸襟,诸家言法,总以导约人生、天下归治为目标。孔子宪章文武,念念于导之以政以德,齐之以刑以制,德礼刑政联袂而 来,着眼的是行仁天下与正名邦国之大局枢机。孟子深谙徒善不足以为政,徒法不能以自行,故尔标举仁政。仁政不仅是道德理想和政治目标,也是对于俗世权力的 有力羁绊,更是置身战国杀戮乱世油然不能自已之有感而发。而民为贵,民为邦本,人民既是政治的目的,也当为政治之主体,读书君子“以德制位”而非“以德致 位”,诛一夫可矣。凡此种种,在在发所未发,浩然正大。其乐以天下,其忧以天下,心在治乱,虽陈义高远,要亦不外乎家国天下。荀子杂糅儒法,隆礼重法,德 力兼取,认定礼为法之大分,类之纲纪,而法为治之端,君子为治与法之原也。凛于人性和人心之曲,所谓性恶,乃发而为“有治人,无治法”之论,汲汲于人道之 极,力主制性而非率性,而尤重礼法,为后世法家开源立宗。经此努力,荀子期期以达的是“德必称位,位必称禄,禄必称用”之“至平”社会,同样是一个家国天 下的浩瀚抱负。至于墨管、老庄、商韩和阴阳诸家,无论怀仁抑或酷烈,重礼法还是偏术势,均各有擅场,而用心于此,所系治乱,萦萦念念同样的还是一个家国天 下者也。

   此情此志,经学时代一脉沿承,为中国思想学术的主流意志和汉语法学义理结构的文化性格。至清末遭临三千年未有之变局,势急情激,古典诸子魂灵附体,中国文 明原始劲道和情志乃勃然焕发,更兼援引西方法意,治道理念既变,遂以宪政法治为现代立国支柱,实为数千年来法制所获最高位置。其将礼法重任转载法治,落诸 立宪民主,标志着治道和政道之一大转型。此间缘由,在有一大观念转变以为前提,就是痛定思痛,指认西洋列强强在立宪民主,坐拥法治,而吾国帝制皇权一统, 不堪因应民权时代降临、世界早已拓展而全球一体之新局,因而,立宪和法治不仅关乎邦国存亡、救国建国,更且事关文明转型和复兴之枢机。于是,置此新学时 代,家国天下的诸子式抱负,特别是儒家的天下主义,遂腾挪拓展,一跃而为全球格局和世界体系的视野胸襟。在此立论,于此设制,为此奋斗,遂成近代中国一切 有关立国、立宪、立教和立人的政法文教安排的基本背景。

   当其时,处衰乱之世,沈家本纵览华夏法学,检索邦国治乱与法学兴衰的关联,语重而心痛: 清明之世,其法多平;陵夷之世,其法多颇。则法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰。……此 固旷观百世,默验治乱之原,有足令人太息痛哭者矣!

   因而,法治和法学,与救国、建国和治国,标本互见,体用不二,联袂一体,堪为治道之真理。此不仅沈氏一家之见,实为近代中国无分左右的一大共识,虽苏俄式 政道偏锋亦且从认无违。 从而,近世法意,尽在世界大局审视中国,而于中国问题透视全球趋势,则世界政治之内政化,终亦必延展于法制,并决定了法制之能否提澌为法治。逮至民国,居 正躬役司法,于此发声,而感怀益深:

   建国事业,经纬万端,非可一蹴而几,必须整个政治发展到高度,然后建国的目的才能达到。司法为政治的一部分,要配着整个政治而运用,而法治主义,实为完成建设国家不可少的条件。

   置此背景下,近代中国最早引介的外域法意是国际公法学,而后立宪思潮涌荡,正因为文明冲突的政治单元就是国家,确切而言,是帝国主义时代列国体制下的新型 民族国家这一政法建制。 帝国全球霸权与全球列国体制的并存,构成此间生存的基本环境。国际公法运筹其间,庶几乎折冲也,而就当日华夏而言,其要亦不外帝国主义的侵凌利器而已。这 话扯远了,话题收回来,当其时,帝制中国遭此强势体制,没法不转型为民族国家,国家建构及其优良政体的提炼遂成时代课题,也是“中国问题”的核心所在。由 此,国家间政治内政化,万民法潜转为宪制要求,中国进入了世界历史和全球体系。  而治道变革和文明转型,包括“1902”和“1978”,  均以“变法修律”为肇端,可谓事出有因,正打正着,实为以内政应对国家间政治——内政问题国际化了,由此,中国问题彰显了世界历史的多元现代性,从而, 获得了普遍性。换言之,开步伊始,“中国问题”就发生在家国天下的大框架中,也只有在此大框架中运思,从而,折冲樽俎于此大框架,才有望在此大框架中获得 解决。之所以诉诸礼法-政治架构,将天道、伦常、礼乐与人事、刑政,统筹并观,五位一体,蔚为中国法意体系一以贯之的传统,其因在此。百年之间,汉语法学 正是颠沛于此,而无不濡染深重之家国天下情怀也。

   浅者或谓,晚近法意,无论吴经熊氏还是钱端升氏,也不论蔡枢衡氏抑或王伯琦氏,以及张君劢、王世杰诸公,其著虽彰,其言凿凿,却不见政治,了无政治意识, 可谓识二五而不知十,入宝山而空手也。究其实,岂止政制与政治,经由法制和法意论述,他们萦萦念念的,是变乱仓惶、风雨飘摇、青黄不接大时代的天下治乱, 而充盈于胸涌发笔端的,依然还是一个绝地通天的家国天下也。  此间经纬,岂止法制和法意,又岂止政制和政治。毋宁,家国天下也!而家国天下不仅表见为一种忧盛危明的政治意识,同时反映了他们期待人世善好和列国共 处、永久和平的世界蓝图,也是他们衷心憧憬的尧舜盛世的普世文明景象。——其流离必于是,其颠沛必于是,真所谓“吾生有涯愿无尽,心期填海力移山”。此非 政治,此无政治意识,则其安在哉?!

   也就因此,包括晚近三十年在内,百多年来,中国心智汲汲于“与发达国家或者世界法治接轨”,以法治作为富强、民主与文明的国家指标和努力臻达的治道佳境, 竟至傥论什么“罗马法的中国复兴”,超乎寻常地热情拥抱法律的全球化,以及对于世界法体系之充满信任和善意。凡此种种,当然均源于“中国问题”,而无不辗 转于家国天下也。一方面,如此这般,固然是迫于情势,以向这一波源自地中海文明的现代文明靠拢以实现中国文明的自我武装,择善而从之,油然不能自已,一些 时候,一厢情愿甚至几达丧失文化自觉的程度;另一方面,则展现了中华民族沛然泱泱之政治意识,进而,终于经磨历劫中所能臻达之政治成熟。——文明规模如中 国这样的国家,其人民和学人,天然不得不在全球格局和世界体系中运思,将自家运命和本国的存亡,连接于五洲四海之风云。兴衰之际如此,振弊起衰之际益且如 此。此为宿命,亦为启示,而恰恰是吾土邦国之天命也!

   其间重要一点,也是汉语法政学思逐渐体认而愈益清晰梳理出来的一脉理路,就是国家理性和优良政体的内在关联。 就是说,家国天下的理想和抱负,恰恰需从民族国家建构起步,并托付于民族国家时空。另一方面,国家建构只有奠立于并托付给优良政体,才得妥帖,进而,也才 有望安放家国天下,进而致力于家国天下。理论而言,立宪民主、人民共和的优良政体表征“现代中国”,承载着国家理性,因而,建构优良政体的努力实质上就是 提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程,同时,也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力,一种国家理性的自我制度武装和理念升华。“现代中国”由此 意味着“政治中国—民主国家”与“文化中国-民族国家”的有机统一体。而且,以优良政体来承载国家理性,也就是在规训国家理性和权力意志,确保国家是并且 永远是一项开放性的公共事业。只有承载于优良政体的国家及其国家理性,才能获秉伟大的道德尊严。就“现代中国”而言,国家作为民族理想和公民理想的交汇之 所,理当成为全体公民和平共处的共和家园,使得国家建构的努力同时是一个兑现民族理想和落实公民憧憬的双重政治建构进程。优良政体作为这一政治建构进程的 核心,百年转型追求的重点,从来就处在这一交汇的中心,将眼前现实政制和浩远政治理想的参差表露无遗,使政制功利与政治公理的扞格辐辏一体,迫使此种用 功,力抉优劣。就此而言,汉语法学以法治为径,所致力的更为深远的目标为立宪主义的优良政体,而最终目标则在于藉此为“现代中国”的完满呈现加冕也。

   百多年来,总体而言,连同整体性的法政学思,汉语法学始终秉持这一政治意识和文化自觉,致力于以法理品格坐实国家的政治定位,努力促成华夏邦国之为公民政 治期许与法权规训的统一体。其情其景,正为国家间政治内政化和中国问题彰显其普遍意义的交互激荡的时代景象。在此,尤其是近年来的汉语法政学思愈益清晰而 强烈凸显的一脉理路就是,政治的公共性意味着可协商性和开放性,前者基于相互承认的法权,后者表明大众参与和治理,经此铺陈,政体获享正当性与合法性,进 而保证政治的稳定性与可持续性。其间经纬,不外乎“主权在民,授受以公;治权在贤,临治以仁”,而与强权政制、霸道政制和腐败政制划清界限。天下是天下人 的天下,由此可望自“平天下”而“公天下”,以最终实现优良政体治理下的“王天下”的政治景观。此亦非他,照例还是一种家国天下的政治意识、世界想象和文 明憧憬也!将近百年之前,梁公巨川先生投湖自尽,行前留下万言《敬告世人书》,喟言“吾国数千年,先圣之诗礼纲常,吾家先祖先父先母之遗传与教训,幼年所 闻,以对于世道有责任为主义。此主义深印于吾脑中,即以此主义为本位,故不容不殉。” 士志于道,天下兴亡匹夫有责,蔚为数千年吾国文教涵养之优良心性,不惟存诸巨川先生这样的往圣先贤,亦且见诸延绵法意之家国天下的政治意识、世界想象和文 明憧憬。此为学统,亦为道统,而恰恰同样是汉语文明法学家们的精神命脉所在矣!古今比对,灯灯相映,一切了然。

   (七)汉语思维及其风格美学

   但凡成熟的法律文明,必有一整套浩繁而精准的语义表意系统。其作育和成长过程,大致也就是此种法律文明落于型制、走向繁盛之际。其为“法言法语”,一种社 会方言,承载规范,表述法意,展现着这个文明的思想内涵、思维方式、精神气质和风格美学。如同本章第一节所述,“其旨趣和风格,与孕育它的生活世界正相表 里;其规模和深度,与文明本身恰成正比。”如果说语言是存在的家园,那么,“法言法语”便是法律规范和法意体系的存身之所,也是规范和法意得以运思的工具 理性的自我武装。就此而言,汉语表意系统之成为一种“法言法语”,在于它赋予了中国法律文明的意义世界以自己的语言形式,并组织起和承载着规范世界,讲述 了一个法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通的故事。经此转折,“法言法语”不仅载述世界,而且还在建构世界,也就是创造事实,进而随着新的事实的 产生,再翻转过来为此事实铺置一套语意体系,反过来发挥表意系统的社会政治功能。

   1.历史谱系

   自1902年清末变法以还,历经百多年来五代法学家的长程奋斗,汉语世界大致形成了一整套专业化法律表意体系。其为一种分享的语际媒介,在赋予法律人以专 业性的同时,凝聚和集合了法律人共同体。其间,主要由职业法学家们所组成的法律学术共同体,筚路蓝缕,厥功至伟。他们通过著述和讲授,形成大家通约的法律 学术语言,也就是法典和司法的应然工作语言。揆诸史实,现代中国法学诞生于法律人之手,法律学术语言是汉语世界法言法语的源头,也是正式法律用语的试炼形 式。历史而言,它们首先经由学人的翻译提倡,引入和培植于国中,然后为立法机构所采用,最后表达为中国清末、民国和此刻的正式法律语言。自1844年刊行 摘译本万忒尔的《万民法》, 1864年刊行美国公法学家惠顿的《万国公法》, 至清末大规模迻译西律西学,一整套西式法言法语随之涌入汉语世界。点滴汇聚,代际积累,勾沉翻转,逐渐形成了现代中国的法律表意系统,终至有今天这番规模 和气象。换言之,现代中国法学的语汇体系,尤其是民刑事部门法的专业术语,几乎全部源自翻译,而适成移植型法制和法意。当其时,为着介绍西方世界法制法意 与概括本土生活世界的新型体制,一时间找不到对应的汉语词汇,法学家们甚至不得不生创语汇。而积久成习,它们也都逐渐融入汉语法意,早成汉语法学运思的当 然表意单元。当着汉语法律文明已有的概念和范畴不足以包容更加广大的意义世界之际,非有足够的语汇表意工具,才能涵容吸纳其他文明的意义单元,由此海纳百 川,文明容量日益增大,蔚为文明大国。这一切都以创造性的形成汉语法学的表意系统为前提,起点却正不外翻译。

   当然,如此作业,代价深重,一整套帝制中国历经两千多年逐渐砥砺成型的“法言法语”体系,惨遭拦腰截断,几乎悉遭抛弃。而通过翻译,尤其是对于日语法律语 词的移植和借用,藉此所构造起来的现代中国法律文明的表意系统,虽说大致建构起了一套“法言法语”,并且丰富了汉语法学的意义含量,强化了汉语法学的表达 空间,但在相当长时期内,却与中国的生活世界和意义世界之间,未能完全贴切,甚至于存在辞不达意的尴尬,也是明摆着的事实。 直至吾辈第五代法学家研习法律之初,此种隔膜和尴尬依旧,正说明一种移植性专业语言,需要长时段的磨砺,历几代人的淘洗,经千万人的语言实践,才能翻转而 为母语般的贴心贴肺。 所有的语词背后均潜含着意义,意义表达的是思想,而思想必得借助于语言才能传播于文明共同体,流布于每一位文明共同体成员的心智。因此,没有语言实践的自 由运用就没有思想的自由,也就没有法意的创发,进而有运用语词来组织规范,藉由规范以网罗事实的法律实践。而一个缺乏创造生机的法意体系,终究难以实现事 实与规范的良性互动,无法促成生活世界和规范世界的有机协和。如同百年之前,当今中国仍然需要此种连缀、沟通的辛劳实践,而一个事实与规范对应贯通、法制 和法意和谐不悖的“现代中国”,不仅是理想人世的历史前提,更是惬意人生的制度保障。

   2.三大特征

   除开上述历史谱系,刻下汉语世界的“法言法语”表意体系,大致有以下三大特征。

   首先,当今中国的法律表意体系呈现出“混搭”现象,杂乱纷陈,却又多元一体。从词源来看,舶自英美法系和欧陆法系的法律语汇蔚为主体。此在部门法领域,尤 为突出。当然,部门有别,侧重不同。例如民法多受德国法律传统影响,其体例和语汇,基本源自德语法学和法语法学。刑法则更多苏俄痕迹,一些语汇亦且多所通 用。上述法律语汇,不少经由日译转口,因而濡染当年日译色彩,如所谓“保安处分”、“推事”,等等。其中一些,如“宪法”“宪政”,经历了汉语古语到日文 法律新词,再至引回中国成为法律新词的家世背景。这一脉法言法语,从1864年汉译《万国公法》始,到清末变法修律,再到民国法律的实践砥砺和法理斟酌, 至1970年代末经历三十年的隐伏后再度浮现于中国大陆法律和法学,历时百年,大致成型,构成了现代中国汉语法学表意体系的主干。迄而至今,它们分布为大 陆和台岛两支,而有集聚合拢之势。与此同时,源自苏俄的法律语汇如“犯罪构成”及其意识形态,于1950年代开始进入汉语法律语汇。它们和源自根据地的革 命法律理念汇合,组合于当代中国的法律表意体系中,虽日渐淘汰,却依然所在多有。此外,古典中国的法律表意元素,诸如“故意”、“过失”等等,在赋予现代 法体系之下的重新组合和阐释后,侥幸存活于法制和法意之中。特别是矜老恤幼、仁爱诚信、礼义廉耻等价值理念,经由人格平等、意志自由和诚实信用等法律概念 的翻转,获得了义理延续。可以想象,当年丁韪良诸辈迻译西方法律著作,肯定有一个利用既有汉语律学术语对应参酌的过程,如能就此勾沉爬梳,对于呈现西方法 学东渐的轨迹,复原现代中国法学的诞生进程,必定具有重要的文化历史价值。 总体而言,历经百年语言实践,当今汉语法律表意体系已然完成了汉化过程,多半落地生根,混融于刻下这个“社会主义法律体系”之中。

   其次,也就因此,其“学者法”特征显豁,虽说强调“人民性”,或者,“简明易懂”,实际上,例属高度抽象的法律人为理性的产物。此一特征,在所谓的“民商 法”领域,尤为突出,更不用说像知识产权、海商法、海洋法和WTO法等高度专业化、技术性的领域。盖因凡此“民商法”,基本上成套舶自欧陆。不来则已,一 来就是整个体系。欧陆的私法体系直接源自罗马私法,经由罗马法复兴运动和近代两三百年的重新阐释,几经翻转,早于十九世纪臻达高度成熟,而以《德国民法 典》和《瑞士民法典》作结,蔚为典范。二十世纪初叶,中国现代法制发轫之际,接引的就是这一成熟法制,故尔,其以“法律的公理体系”为鹄的,而以“一般性 条款”和“概念的金字塔”为特征的高度抽象的法律理性构造,倏地进入中国,使得近代中国的法制建构从一开始就在此起点上踉跄迈步,奋力前行,所谓的“法言 法语”遂成法律职业小圈子里的社会方言矣。就此亦不妨说,自移植之初,中国法制进程于承受这一波西方法律的理性化、客观化之利,同时即已蒙受其蔽了!

   此一家世渊源和转世背景,造成了现代中国汉语法学表意体系之优劣互见。一方面,高度抽象和专业化的法言法语为这一共同体提供了便易的交际手段,同时,使得 其进入和招募新鲜血液的门槛效应立现,一定意义上不妨说有助于法律行当的专业化进程,从而,至少在规范建构的意义上,有助于中国的法制进程。之所以一段时 期内以及直至晚近几年间尚有“反对法律神秘主义”的叫嚣,正说明资格不够,入门不得,则拆门卸槛,将大家抹平,惟让权势豁然,其因在此。当年清末和民国的 立法以此立基,虽说并无充实的事实基础,但却为旧政制以及后来新兴的民族国家搭建起法律屋顶,彰显其政治善意,谅非虚言。的确,诚如一位当代法国语言学家 所述,“思维的整体性和表象的完足性一旦变为词语,就必然被打破”。换言之,语言取消了世界的共存性和可思之物的整体性,言语活动只是把外部世界跟思维衔 接起来,它制造出自身的分析时段,语言符号在这个时段内延展开来,外部世界的时段遂遭取消或者抹煞。 也就是说,语言所建构的是自己的世界,须要等到外部世界历经蜕变,完全复合其描述,则词与物方始完全贴合,世界重新获得了完整性。就此而言,晚清以还的大 规模汉译西方法制法意,制造了一个“法律屋顶”,直到今天尚未完全拢合于地基和房厦,而有待“法言法语”引导下的生活世界和规范世界的努力。另一方面,凡 此法言法语历经世代而形成,再加上经由汉译而落地,常常只剩下一副冷冰冰的骨架子。诸如“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”一类褒贬立现、几达口诵心传的本乡 本土的表达,为“颠覆政权”等更为“专业化”的语汇所取替,致使其内涵的历史深意和价值倾向性流失殆尽。其好处是“客观”、“中立”、“理性化”,其缺点 是轻若浮皮,造成规范世界、意义世界和生活世界之间出现巨大鸿沟。的确,修辞具有遮蔽现实、减弱震撼、乃至于误导读者的“隔离”效果。乔治?奥威尔说政治 语言“主要由委婉含蓄的隐语、偷换概念的诡辩和纯粹掩饰的含糊其词所组成”。 如同用“拆迁”指谓对于农民和农地的野蛮掠夺,此种“政治语言”用“平定”(pacification)、“清除不可靠分子”(elimination of unreliable elements)和“人口迁徙”(transfer of population)或者“边界重勘”(rectification of frontiers)来分别表达屠戮、政治迫害和种族驱逐。 由此,一场蓄谋已久的罪恶似乎在语词的翻复间变成了某种纯粹技术性操作,修辞者由此躲进一个仿佛得以逃避罪责的安全空间。法律语词暨藉此所进行的运思,具 有中性化特质,濡染着一种公文式的冷静或者冷漠,呈现为似乎客观的第三者眼光,同样具有将生活世界、规范世界和意义世界两相隔离,从而“蒙蔽”之效。当着 此种语义体系经由移植而来,似通非通之间,则其效果尤甚。

   再次,汉语特有的构词法,使得汉语法言法语表意体系独树一帜,形成了形义意会、简明凝练、节奏明快的特征,并深刻影响了汉语世界的法律思维方式。古典中国 律典中的遣词造句,因为经历数千年提炼磨洗,素以精炼著称。这也是古典汉语的优点所在。例如,以“笞、杖、徒、流、死”状述五种刑罚,其凝练简明,非拼音 文字所可比拟。就中西交汇之后现代中国的汉语法言法语表意体系来看,可分几层来说。第一,汉语一字一义,经由字与字的组合,可以生成无数词组,从而不仅展 现出其创意的无限可能性,而且,有助于理解和记诵。以“法”为例,经由偏正结构或者述宾结构、述补结构的铺排,几乎可以将所有部门法名称和相关法律活动、 法律事件和法律过程,含括在极为简短的语词中。就偏正结构组词来看,如“宪法”、“民法”、“刑法”、“诉讼法”、“组织法”,或者,“政治法、社会 法”,“公法、私法”,“立法、司法”,“守法、合法、违法、护法”等等,中心语词不变,只需变换前面的定语,即可生出无数词组。相较而言,西洋语言则需 另造新词或者词组,极大加重了记诵和理解负担。就偏正结构中的状中结构来看,如“法制”、“法度”、“法系”、“法人”、“法则”、“法典”、“法规”、 “法理”、“法意”、“法官”、“法科”等等,不一而足,只需变换定语后的中心语词,即可生成新的语汇和意义。广泛运用词根复合法构成新词,以及汉字的表 意性与汉语的意会性征,使得此种意义单元形式简扼,并在适当组合后具备生成无限意义单元的可能性,恰恰表明汉语不仅是一种极为经济的语言,而且,是一种高 度成熟而圆融的表意系统。第二,汉语多两字或者四字词组,形成了特有的音韵感和节奏美。以“无罪推定”对译presumption of innocence,不仅行文简捷,而且四字组词极富节奏感。 虽说中西法律表意体系各有擅场,但汉语表述的简明扼要,凝练而富有节奏,在此确乎独占鳌头。 而且,汉语多以双音节词为主,许多四音节词经久适用,约定俗成,亦可进一步简化为双音节词。如“法学理论”简称“法理”,整个民法及商法系统简称“民商 法”,“刑事诉讼”与“民事诉讼”简称“刑诉”“民诉”,“诚实信用原则”简称“诚信原则”,“刑事辩护”简称“刑辩”等等,极大地节约了沟通成本,提升 了表意效率。

   凡此种种,不仅展现了汉语法言法语的表意特征和表意能力,而且,影响甚至决定了汉语法学的思维方式,由此造成了古典汉语法学的风格美学,以及现代汉语法学 应当与可能具有的风格美学。论及古典汉语法学的风格美学,则名家传统、魏晋玄学辨名析理的功夫和旨趣,在张斐《注律表》中一览无余。至《唐律疏议》,更兼 义理丰蕴、儒法一体的雍容,而措辞张驰有度,行文徐疾裕如,可见心胸气度。就现代汉语法学应当与可能具有的风格美学而言,举更具规范主义的部门法为例,以 史尚宽、王泽鉴等为标本的专业化写作,承继了清末以还历经磨练方始形成的汉语法学表达方式,经过几代人的磨砺,堪为样本。至于法律哲学之思,遍检百年文 献,尚未发现文采与哲思兼备,法理共哲理辉映,堪称样本的文本。在中国大陆地区,惜乎历经“运动”,意啼牢结捆扎,“新文化”后慢慢砥砺成型的现代汉语的 清新晓畅不见踪影,古典汉语的雅致与温文亦且道丧学绝,相反,“新华文体”猖獗,以致刻下法学表述要么等因奉此,味同嚼蜡,要么粗粝不文,糙陋有加。此于 部门法学未必致命,但于通常所谓理论法学和法律思想研究,则为重伤。就“等因奉此、味同嚼蜡”而言,可能正是形同机器说明书的部门法叙事的宿命,本不足为 怪,亦不致深责。不过,话说回头,晚近三十多年的起居生聚,在第五代和第六代法学家群体中,好歹涌现出了若干学人及其作品,其以斯文雅驯为己任,并且多少 恪尽其任。虽说数量有限,然而,若果此脉发育,踵事增华,假以时日,必有可观。因而,立法和司法之积累素材,充沛的著述和代表性学人的涌现等等,是造成汉 语法学洋洋大观之必不可少的铺垫性作业。


   四、条件与特征

   在以下的篇幅中,笔者择其要者,举列五大因素,略予阐释。凡此五种,概为汉语法学标立世间的基本条件,也是汉语法学有别于其他文化类型法律智慧的技术特 征。其与“学理内涵与文明品格”这一实质特性互为表里,自内而外,共同构成了汉语法学的完整形象。它们包括但不限于:历史地积累的丰富立法和司法素材,充 沛而高水准的著述,代表性法学家和开宗立派的法学家集团,一整套精准优美的表意系统,以及传承法意、培育法学家的人才训育机制,等等。

   (一)历史地积累的丰富立法和司法素材

   一切法律文明,无论是英语法学、法语法学抑或德语法学,其之蔚为型制,而得以称为“英语法学”、“法语法学”和“德语法学”,或者“英国法学”、“美国法 学”、“法国法学”和“德国法学”,必有丰富的立法与司法素材以为基础。根基既实,则枝繁叶茂。其为素材,历经长时段立法和司法实践而逐渐累积,在为生活 世界铺陈规范世界并构成了生活世界的有机组成部分之际,提供了法学的知识和思想对象。法学从业者立基于此,钩沉运思,爬梳剔抉,心脑并用,诉诸文思和文 字,方始有法学的知识体系、理论体系和思想形式。之所以说“历史地积累的”,就在于其得经历相当的时段,往往是数百年、上千年的锱积铢累,始能提供足够的 立法样本和司法案例,呈现出此方水土规范世界的大致模态,展示清此方人民有关规则之治的运行风格,而后得窥其规律性,自觉其所谓民族性格和文明典范,特别 是含蕴其中、一脉逶迤的法律理性,从而,法意生焉,法学兴焉。因而,规范世界是伴随着生活世界的实践而层累地形成的,意义世界立基于二者之上,循沿着它们 的轨迹而行进,伴随着它们的成长而成长,提抉其意涵而丰润。也就因此,历史理性构成了这个世界的基本逻辑,也是一切人民赖以为生的生存之道。法学的功用在 将生活世界和规范世界的历史理性与实践理性,几经辗转,披沙拣金,抽绎为意义世界的逻辑理性和价值理性。完整但未必完美的人间世,不外乎是由它们重叠交叉 所构成的起居生息之所。歌哭于斯,劳生息死,人间有道,民生有福,则立法为度,其之居间厥功至伟。

   1.德语法学

   即以德语法学为例。德语法学兀自标立,骎骎乎后来居上,尤以历史法学派和《德国民法典》称誉世界。其之理念和风格,不仅散播于欧陆和亚非后发国族,而且, 甚至于深刻影响了普通法世界。 受其影响的,就包括著名的奥利弗?霍姆斯大法官。  “一战”既败,德语法学随其国运衰颓而仿佛音消响歇,一时间似乎人人避之唯恐不及,其实,其影响早已辐射四方,并非国家间政治中阶段性的“政治正确”所 能抵消遮蔽。要言之,历史法学和《德国民法典》均为德人十九世纪百年作业,历四、五代人奋斗挣来的善果,早已成普世性法律智慧。

   但是,就法律文明言,百年之期,无法成就,非有前期厚积,不能有后来之勃然喷发。实际上,迨历史法学派出世前,德人励精图治,急起直追,经历了三数百年的 罗马法研习过程,又有自民谣、习俗、历史传统中搜罗整理自家规范世界的勤谨作业。还有,当其初,德人选派学生远赴意大利学习,择善而从,也算是“忍辱负 重”。如此这般,历经三数世纪,普鲁士德语文明的法意体系成为他们所标榜的罗马法遗产的正宗继承人。 又经过十九世纪的百年风雨,凡四、五代人的生聚积蓄,这才终于酿出了历史法学这坛老酒,形成了蔚为时代风潮、影响全球、烂漫不朽的历史法学派。所以,迄至 1900年,世纪之交,德语法学才能一举推出《德国民法典》和《瑞士民法典》,其为法典化的典范和颠峰,迄而至今,世罕其匹,竟或无一例超越之。

   然而,凡此实证法意义上的立法成就与思想形态意义上的理论成就,作为规范结构和理论建构的典范性个案,最为重要的,还是有赖于此前三、四个世纪的立法和司 法实践以为基础,从而,提供了如斯思想对象。而历史纵深,则为浩瀚的古典罗马法律法学遗产。《德国民法典》是法律家给法律家们制定的,法言法语表现出高度 的学院化倾向,文句繁复而抽象,“概念的金字塔”风格反映出立法者深受“查士丁尼法典”这一罗马法传统的深重熏染。远的不说,但就《普鲁士大典》 (Landrecht)而言,诸法合体,林林总总,凡一万九千条,试将生活世界网罗殆尽,竭尽规范体系化之能事,可谓理性主义一转身而达致罗曼蒂克的典 型。不动则已,一动雷霆,是那个狂飙突进年代的遗风流韵。宏则宏矣,雄则雄矣,无奈生活世界变动不拘,如流云,如过风,殆非理性主义的规范体系所能全盘笼 罩。此前格林兄弟爬梳德意志习俗,整理其格言谚语及其蕴涵其中的生活规范,其实也是一种立法实践。更不用说德意志传统中就特定案件咨询法学教授,而于“理 论与实践”之间牵线搭桥的优美门风所积攒下的司法素材。其之高标郡望,如切如磋,实为法律行当难得之古典风范。

   英语世界及其英语法学,法语世界及其法语法学,同样拥有千年以上立法传承,立基于此,方才有引以为豪的法学成就。单就英语法学而言,其长达千年的普通法实 践及其逐渐形成的判例法传统,容立法和司法于一体,再加上议会制定法的积累,为法学研究提供了丰沛的素材,历代传承,有以然哉。特别是进入全球殖民时代之 后,跟随坚船利炮和哈里路亚,普通法于各大洲开枝散叶,真正是多元而一体,蔚为大观。考诸人世,可能仅有古典罗马法可堪媲美。

   2.现代中国积累立法和司法素材的工作已然就绪

   中国具有绵远悠久的成文法编纂历史,亦有浩瀚繁杂的成例判解。其规模,其沿承,举世无双。但就成文立法而言,其型制规模、义理规范两相贴合以及立言修辞之 精准深致,堪为古典时代的典范。此为历史纵深和文化遗产,早已镂刻了中华法系和汉语法学的基本性格。撇开这一切,单就清末变法改制以还晚近一百多年而言, 清末王朝、民国政制和过去三十年,其已累积的立法和司法素材,亦且洋洋大观。实际上,一百多年间,中国进行了规模空前浩大的现代立法实践,积累了浩瀚的立 法资料和司法素材。如所周知,从清末变法,到北洋政府颁布新律,再至民国政制以《六法全书》总集其成,到刻下政体最近三十多年里进行的社会主义法制建设, 四个阶段,藕断丝连,环环相扣,展现的是中华民族为“现代中国”修葺法律屋顶的不懈努力,映照的是“伦理文明秩序”向“法律文明秩序”艰难转型的强毅力 行。清末变法为时虽短,前后不足十年,但却大致擘画了现代法制的初期型制。其标立新法以改良旧制,更张政制而建立政治,经营法政以图国家建构,凡此匠心与 用意,深刻影响了后来中国的立国立宪进路,虽革命而不废,历三世竟始终。当其时,举凡现代国家必需的基本立法,均已提上议事日程,不少已然脱稿,而为中国 现代法制大厦先奠一砖。民国庚续血脉,虽动乱频仍,烽火连天,却弦歌不辍,在清末稿本的基础上,终于制定出现代国家所必需而表彰其政道的基本法律,概以 《六法全书》笼统,实为现代中国取得的最为卓著之法律成就。晚近三十多年,立法先导蔚为一种法制建设路径,受此影响,大量立法出台,官方更于2010年宣 布“初步建成社会主义法律体系”。  虽说宣告与实际尚有差距,口头标榜未必贴合真实动机,特别是体系缺口无法遮挡却又一时间难以为继,但藉此彰显立法成就,说明立法成为政治正当性的纲目之 一,则属显然。

   尤需提出的是,由于中国时空下现存四个法律体系,并以三种官方语言表述之,一方面,固然加重了经由统一的法律体系落实民族国家体系的负担,表明“现代中 国”的国家建构尚未最终完成,另一方面,则其多元性和丰富性,特别是含纳异质的国家能力,反而厚植了立法和司法素材,恰恰有利于汉语法学心智于多元比勘中 披隙导窾,辨析其异同,总结其得失,评判其良窳,进而登堂入室,概而为理论陈述。至于清末以还,如今两岸四地之司法实践,其所累积而需爬梳翻复之成案成 例,其所昭示之法理冲突和义理脉络,其所展现的中国式据法立判、循例求理的行事风格和心理态度,特别是民初大理院和现今中低级法院司法实践所累积之成例判 解,更且繁富多元,深根宁极,深长隐厚,足以养殖一个泱泱法学。

   是的,通常所谓立法,概为这样一种过程:法律家经由立法程序,倚法律规范为具,经由网罗和归置生活世界,将林林总总的世道人心完型为规范形态,进而条分缕 析,条贯部分,归纳为规范体系。在此,基本规律是,有什么样的人世生活,就有什么样的规范形态,法律规范再现和复述生活,让人世存在获得了自己的规范存 在;反过来,法律规范经由归置生活事实而规制人生,进而料理和照拂人心,终亦必造就生活形态,也是应有之事,而为当行之义也。尤其是在转型时段,经由法律 移植而锻造新型法律体系之际,此种情形尤然。在规范实证主义立场观之,此即人间秩序,也就是所谓的法制形态。因而,对于生活世界的完整呈现和真实复述,是 立法的目标,而为良法良治的基础,恰为立法者的使命。司法据此因循,方始具备辩理行义、践行校正正义的可能性。

   就此而言,迄而至今,笔者体会,“现代中国”通过法律规制生活以积累立法和司法素材的工作早已就绪,而且,此一历史进程本身早已并正在创造自己的思想与理 论形态。实际上,置此厚植之立法和司法素材,这样的作业早已开始。其间,虽有1950年代中期以还为期大约三十年的摧残,历史脉络似有断层,但晚近三十年 却以勇猛精进概予历史补偿,致使“改革开放”后三十年蔚为近代中国的一个黄金立法时期。从而,相关研究跟进,且行且思,行行复行行,才是正事儿,也才会终 成正果。这里,姑且不论对于古典中国法制和法意的研究,近年对于最高法院的研究,就颇有一些路子正、有分量的著作, 有关司法的批判性审视和论证性说明,亦且产量不小。在民国法律遗产方面,有关大理院司法解释和台岛大法官会议的司法解释与判决的整理和爬梳,多有像样的作 品。特别是大理院的大法官判决,执笔之际,时值人世板荡而新旧递嬗,有司衙门却能静心敛性,将抽象法理,包括其所接受的西式法理,经由自己的运思掂量后再 运用于具体个案,允值厥中,实在不易。其间彰显的法律推理及其对于世道人心与西方法律理性的经权,对于公平正义的情境性判准与普通百姓借助司法以求解民间 怨愤的诉求之恰予调和,进至于入情入理、合情合理之境,均有所尝试,均有所收获,实在可圈可点,而为现代中国汉语法学之宝贵精神财富。

   凡此归总,构成了今日汉语法学的基本条件,也是其本当贴切因应的基本内涵。珍视这一份法律财富,善待这一份法律遗产,细大不捐,深耕易耨,则汉语法学之繁育兴盛,充沛而高水准的著述的涌现,必当登高自卑,日增月益,顺流而下,汩汩滔滔。

   (二)充沛而高水准的著述

   一切法律文明和法意体系——不管德语法学、英语法学还是法语法学、西/葡语法学,之所以能够形成一个关于人世规则之治的知识、理论、思想、乃至于信仰的体 系化形态,相对自恰而又充满开放性沟通交往的意象,必以充沛的著述为形式。数代法学家经年累月积攒的浩瀚著述,叙事写实,析理辩思,传情达意,在展示和描 述民族的法律实践及其义理结构的过程中,提炼民族的法学理论,提澌民族法理思考的力度和劲道。而且,在此代际沿承、前赴后继的思想长旅中,众星捧月,云蒸 霞蔚,必有代表性法学家跻身其间,奉献高水准的著述,而表彰这一法律文明的理论涵养、思想力度和优美门风。萨维尼和施密特及其煌煌巨著之于德语法律文明, 一如波蒂埃(Pothier, 1699-1772)、惹尼(Gény)和萨莱伊(Saleilles)及其著述之于法兰西法律文明,梅特兰、梅因和哈特及其作品之于英语法律文明,沈家 本、伍廷芳和吴经熊及其心血文字之于汉语法律文明。无此充沛之著述,则无以集聚和彰显此种文明之法律智慧;无此代表性学人之高水准著述,则其法律智慧纵便 丰瞻,亦必若哑若黯,了无光华。

   1.百年汉语法学的成效

   古典中国,诸子以下,历经汉晋,律学著述灿若繁星。尤其是有汉一代,无数经师转身治律,极大提升了法律研究的义理水准,致使汉语法学高起点,在经学时代犹 如玉树临风。隋唐以还,儒法合流的义理结构细化于条文肉身,法典体制基本完备,法制大局既定,则义理探讨遂归经义格致,落局于家国天下的总体框架,愈见醇 熟。在经义研习中盘点政道与治道,于政道和治道格局中省思法制和法意,而念念于人生和人心,概为吾国一贯风格。其极致和深广,便是家国天下的政治意识、世 界蓝图和文明憧憬。与此同时,私家注律,亦且代不乏人,以迄于清。其为汉语文明的宝贵法学遗产,至今有待后人盘点清理,于亲炙中庚续香火,发扬光大。

   往昔比较法制史和比较法学研究,每论中西法学,辄以古典中国职业法学家及其著述之阙如相诟病,实为天真的误解。盖法制形态及其义理结构大局既定,学理多半 难长进,需待转型时刻来临,方始腾挪飞跃,而有充沛著述行世。故尔罗马陷落之后迄近代法政学思登场之前,中世欧洲亦无多少法理论述,每见于神学叙事,如托 马斯?阿奎那者流,实情同理同。西方自宗教文明秩序转型而为法律文明秩序,见诸16-17世纪前后开始之大转型,故有近代早期地中海文明以还法政著述之日 繁月盛,尤其是十八、十九世纪,尤见其盛。中国迎应这一转型,以法律文明秩序取替伦理文明秩序,时在十九世纪中后期。在此之前,礼法型制及其义理结构沿用 既久,管用,有力,足能打理人世,应对柴米油盐,自无自我更张之必要与可能。在此之后,世危情急,乃有自器物至义理的全盘改造,中国文明升级换代,于是, 法学重光,蔚为显学,以迄于今。其著其述,起于日积月聚,而终亦必日升月恒矣!

   实际上,今日中国,经由百年辛劳,早已攒下丰盛法学遗产。晚近三十多年,“拨乱反正”,汉语法学中人,以第四、第五两代法学家为主体,接续前思,劳心劳 力,终于初有所成,不当妄自菲薄。时至今日,无论何种法律部门或者任一法律学科,单就既有的文献资料言,总算丰富,足备咨考,而这是数代人积攒下来的善 果,映照着这个民族的心事和心史。就特定主题来看,无论是立宪民主、人民共和与司法独立、议会至上,还是法律的正当性与正当程序原则,也不管什么公司人格 肯定说否定说,抑或犯罪中止与共同犯罪,但凡当今法学领域思维所及,均有丰富中文著述与采撷四方的译述。与此同时,清末以还半个世纪里几代人心血凝成的大 量法学著述精选重刊,台岛法学作品畅流祖国,说明百年法意终于接上了头,空间于瞬间变成了时间,而它们营建了这个我们栖息其中的世间。如斯法理刊布于世, 天下学子一卷在手,等于重温其精神进程,想见其筚路蓝缕,而触摸着华夏神州嬗变转型的铿锵脉搏。 其间,对于外域法意的译介,更为百年以来最为繁盛,其于扩展汉语法意的眼界和心意的同时,经由几番吸纳吞吐,终必有助于汉语法学的发育成长。

   凡此表明,百多年来,汉语世界法学家们的努力基本有效,在为新型法制提供理想蓝图和施行原理之际,并为既有立法和司法提示批判性法意。同时,作为既有基 础,嘉惠当代,亦必为后续发展提供必要的思想和材料。后学以此立基前行,更上层楼,于前后接续中光大法意,方始有灿烂之前景。瞻前顾后,不妨说,百多年 来,汉语法学代际沿承,劳心劳力,对于中华民族的法律实践慎予理论性思考而积攒下了人世治理的法律智慧,而以法律智慧应对急遽转型和规模浩瀚之中国的立国 立宪大业,付诸文字,传之后人,实不枉构筑民族法律心灵的伟大努力这一评语。

   2.在理论法学和法律史领域,汉语法学可能有所作为

   若谓缺憾,则缺乏高水准、代表性著述,堪为一例。这样说,并非是指百年汉语法学无一佳作。事实上,沈家本先生的《历代刑法考》,薛允升先生的《唐明律合 编》、《读例存疑》,程树德先生的《九朝律考》,杨鸿烈先生的《中国法律对东亚诸国之影响》,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》,戴炎辉先生的台湾乡治 研究和唐律著述,以及吴经熊先生的英文法哲学论著,历经淘洗,已然蔚为精品。  他如陈顾远、徐道邻、李贵连、俞荣根、黄源盛、何勤华、邱澎生、梁治平、朱苏力、徐忠明、张中秋诸贤,连绵几代,皆有所创发,皆有所会通。但是,即便如 此,通观百多年来的汉语法学,成批量、齐展展、密匝匝分布于各个法学门类的精品阵势之阙如,却为不争之事实。尤其是晚近三十年来的汉语法学,仅就中国大陆 情形来看,除开“意啼牢结”桎梏,因而,忌惮之下躬腰屈身有以然哉,则穷则变,变则通,而病在“糙”“躁”二字。本来,现代汉语法学发展至1950年代初 期,半个多世纪里,三代人拼命努力,犹譬日上三竿,华光满天,正是辛劳作业有所收获之际。当其时,就吴经熊、钱端升等第二代法学家与梅汝璈、蔡枢衡等第三 代法学家而言,正届壮年。人生阅历既丰,学思累积经年,现实的立法和司法轮廓毕现,自当翻箱倒柜,笔扫千钧,一吐胸臆。——正为有所斩获的人生辉煌季节 嘛!可惜,一树翠英,无限风流,尽皆雨打风吹去。逮至1957年以还,汉语法学几陷万劫不复境地。  因而,晚近三十年呕心沥血,拼命干,做到今天这一地步,实为不易。但也正因如此,则垂范久远的代表性著述尚未来得及出笼,故然而固然矣。纵便如此,将近 两代人的生聚,必有翘楚。单就中国大陆来看,梁治平、朱苏力二氏之法律史和法律社会学研究,各有擅场。法学历史主义和汉语法学一脉学思,且歌且行,愈见其 茁。有关政治宪法学的讨论,热热闹闹,吹吹打打,无疑拓展了汉语宪政思考的深度,有助于其政治成熟。他如民间法研究、民法学的体系性著述之汉语版本,亦为 例证。

   在可见的未来,汉语法学的代表性著述大概只能出现在法哲学、法律史、法律思想史和宪政研究等学科,不可能出现在民法、刑法等部门法领域。盖因前者属于思想 性作业,有可能基于中国文明而产生原创性理念和理论。后者从知识形式到理论内涵,乃至于遣词造句,无一莫非移植自西方法意,至多只是将西式既有同类知识和 理论梳理清晰而已,编一编,无法再有多少原创性空间。这一点,只要看看连篇累牍、低水准重复的刑法著述和民法教科书,可窥一斑。而且,所谓“法典修改一个 字,整卷教科书就作废”,也决定了它们属于短时段里的消费性知识形式。此为一切法意体系下部门法研究的宿命,汉语学思无法例外。中国接引和移植西方此类部 门法知识体系之际,凡此知识和理论在产出地已然历经数百年生聚,并且获得了自己的生活形态和制度肉身,在大历史视野,此即意味着其在西方的历史已然终结 了。故尔,除非再有突破性时刻,否则,凡此知识和理论在汉语法学语境下的历史也同样终结了。作为专家之术,它们为法制所必需,更为市场所必需,却不可能诞 生什么原创性理念和理论,概属较低层次的操作性知识。也正是在此,刻下汉语法学知识的生产机制和法学理论的繁育机制,客观上要求开放“思想市场”,在八面 来风、平等沟通的思想博弈中,为中国文明养殖出代表性法学家和开宗立派的伟大法律导师。

   (三)原创性学理、代表性学者和开宗立派的法学家集团

   古往今来,所有成熟的法意体系,必有自己的原创性学理、代表性法学家和开宗立派的法学家集团。凡此三项,构成了一个成熟的法意体系必不可少的基本要素。考诸英语法学、德语法学和法语法学,情形尤然。以此考衡,则汉语法学优劣互见,正处经权之间。

   1.代表性法学家

   代表性学者在展现个体的才思慧识、价值追求和思想风格之际,表征的是自家文明的法学智慧,讲述了一种法律文明建设自家规范世界和意义世界的生聚教训。法学 家的事业是法律的事业,法律的事业是编织人世规范、修砌人间秩序的时代课题。法学家立基人世生活,编织人世规范,建构人间秩序,将纷繁嚣嚷的生活世界翻转 为井然有序的规范世界,既为其业,复禀其志,而道出了法学之意与义也。正是在此意义上,法学家,或者广义上的法律家,一切的法律从业者,他们是生活共同体 的法学公民,以对于共同体的生活世界和规范世界的忠实复述彰显职业德性,而以法律信仰表征公民德性。其思其学,于事实与规范、法意与人心之间辗转互动,对 法律的规范形式与意义内涵明辨慎思、推敲琢磨。巍峨卓越,堪当代表者,蔚为一个民族的法律导师。其业其志,循名责实,通情而达理,求真以致用,尤以穷思极 索法制和法意的人道意义为己任,而构成了时代的法律主题。从而,以法学为笔,假规范作纸,忠诚而精确、博大而完美地对于生活本身进行了充满同情而理性复述 的法学公民,当之无愧,乃是这一生活共同体的知识英雄,一个时代的法学索引。

   在此,法学家不仅是生活经验的记录者和表述者,而且,其本人就是这一生活的参与者与创造者,通常,也是生活世界中最为稳健而负责任的群体。但是,既不是法 学家,也不是法律,而是求生存的生活本身形成了这种生活方式,从而,是生活本身创造了自己的规范、秩序及其意义。法律不过是对于这一生活方式的记录与编 织,而法学家充其量只是它的法律喉舌。也正因为他们是法律的喉舌,法学家成为规范的文书,意义的祭司,从而,法学家是人世生活的守夜人。而且,如上段文字 所揭,包括法学家在内的整个法律从业者社群,是法律信仰的宣谕者和实践者。如果说法官是“活着的法律宣示者”,那么,法学家就是法律的良心,是法律信仰的 传教士。正是在营造和展现法律信仰的奋斗中,法学家成为法律理性的化身,一种行走于大地之上的法律理性。凡此禀性,必为代表性法学家所秉具,其学思理路, 或统理综论,或深周犀论,或漫瀚纵论,而无不淋漓尽致,蔚为大观,从而,足堪代言一个文明的法律智慧。

   清末以还,中国急遽转型的大背景下,伴随着现代汉语法学的发育成长,先后五代法学家躬役其间,前赴后继,踵事增华。第六代羽翼渐丰,三十郎当,学老于年, 这几年间亦且开始粉墨登场,披挂上阵,躁躁然也,施施然也,怡怡然也。  六代学人,法家拂士,不乏代表性人物。即便在世界性平台,不惮比较,亦堪担当。所谓代表性学者,不仅在其于役某一学科或者某种课题方面,或统理综论,或 深周犀论,或漫瀚纵论。也不简单等于其学其思已为一定区域特定学科同行众所周知,酸文假醋,斗方名士。当然,更非意味着袭爵据位而颐指气使,财大气粗,凭 个什么“长”而自以为是。毋宁,其必于学理阐释有所创发,并有相当规模,感召同仁,甚至于影响风从。尤为要害者,其学其思,必有裨于庚续本国文明香火而致 广大尽精微,堪当此种文明法律智慧之表征。而且,以晚近一个半世纪中国问题之闳阔,所涉论域之千头万绪,其间肌理之波诡云谲,凡此法理研习,必当对此多所 回应,研精钩深,鞭辟入里,方称允恰。今天的中国以大国博弈姿态立世,大架子摆在那儿,则其人生和人心,法制与法意,需要代表性法学家代为言声,行思坐 想,仁言利博,同样自不待言。因而,纵向上历久而弥新,堪寄传承,流水行云,横向上于全球范围产生相当影响,“能够叫得响的”,两相合一,方始为代表性学 者。特别是首先秉具纵向指标,尤为显然,不证自明。进而,其理论学说纵极人性之曲与人生之艰,涵括法制和法意的普世意义,则其原创性与代表性,不待盖棺而 论定矣!逮其极致,则开宗立派,由稷下而泰州,而濂洛关闽,非未不能,春风动,欹欤盛哉!

   以萨维尼及其历史法学和古典罗马法研究为例。其学其志,在从历史进程和世道人心中寻绎民族生活的活法,于此活法中演绎关于人间秩序的立法,进而条分缕析, 流行坎止,给出关于它们的绮丽说法。由此立论,严辨法律的政治目标和法律本身的自我呈现,而将邦国建构与法制经纬联为一体,统观综理,大开大合。其论其 著,蔚为民族的自然言说,而于法律规范及其历史进程中为邦国招魂。如其所言,民族的历史所凝聚、沉积的这一民族的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规 范的意义与形式;经由漫长的历史之轮的砥砺,法律与民族情感和民族意识逐渐调适,契合不悖,融和无间,从而赋予法律以自在自为的功用与价值,而法的功用和 价值,也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。进而,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蕴并存在于历史之中,其必经由历史,才能发现,也只有经由历史, 才能保存和广大。  凡此思旅,维柯《新科学》启绪发轫,遗芬剩馥,一脉下沿,迄德意志历史学派,对于举世滔滔之理性主义和自然法学说,概予有力反拨,极大增益了人类关于自 身品性和文明源流的认识,拓展了法律的背景纵深和发生论空间。其得为历史法学派,绵延百年,而成就代表性法学家矣。

   笔者多年来起居其间,就在于痛感法律的历史意识与政治意识具有内在关联,或者说,历史意识从来同时都是一种政治意识。正如秉具历史意识的政治方始“以行动 进入历史”,而蔚为真正的政治;充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意,以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己,进而,实现 了自己。换言之,直面迎应政治现实的立法始具生命力,而以立法迎应政治特别是政治危机,适足为表现为法律智慧的政治智慧,恰恰是邦国政治成熟的上上之境。 法意运行于此,一并成长,殆亦有原创性学理矣。

   2.原创性学理

   对于中国文明在法律领域的生存之道作出系统而深邃的解释,是汉语法学嘉惠世道,而以地方性知识彰显普世价值,进而造福普世人类的可能性理论思想空间。对此 愈益专注,深切体察,则抽绎独特学思、展现生存智慧的学理可能性愈大。由此推展开来,则无论推翻陈说还是深广旧学,也不管标立新章抑或综理散绪,但凡言立 证立,理在据在,自陈一说,则效法之为坤乃学,成象之为乾乃道,上下之间,全看修行。若能观成象而效法之,如清儒实斋先生所言,“必观生民以来,备天德之 纯,而造天位之极者,求其前言往行”,而后有以自得,方始成象效法矣。 换言之,堪称典范的学说及其开宗立派,经此磨砺,自是顺理成章。

   通常,法律思维的基本路径是从事实关系推导出价值关系,再据此证立法律规范,而梳理出法律规范体系。循此理路,例如,因为男女有别,所以男女的法律地位及 其权利义务应当如何如何;因为客观存在生老病死的自然周期,昏晓阴阳,因而,其权利资格和行为能力必将怎样怎样。转进一层,国家也好,特定文明也罢,如同 生命有机体,自有存亡兴衰的规律,因而,须当因应针对,好自为之。此为自然还原论和生物解释学,积淀经年,早为坊间琐谈。再经引申,已无意义。然则另立文 明立场,别拥文明资源,或有新锐,亦未可知。例如,儒家人文主义关于人心与天道的合德,可以成为自然法的一个向度,而此种自然法不仅以天道天理为本体,以 情理法理为世俗形态,而且,其将天理、天道与情理、法理交缠落实于民族生活的规范世界,而一总于人心向度,当又别开新面,尤其在于彰显了法理的人道意义。 其未必原创,但据旧立新,却甚显然,而一脉绵延,纲举目张,正有裨于庚续旧说,弘扬新思,以照拂和慰藉当下人生。事实上,自沈家本、梁启超一辈,而至吴经 熊、陈顾远、俞荣根、江山诸公,而至刻下区区这篇文字,早已于此多所致意,早已在此汗流浃背矣!

   3.开宗立派的法学家集团

   下迄1940年代末,虽烽火连天,而笔耕不辍,几代人持续奋斗,造端倡始,哲学思想中终于繁育出所谓新理学、新儒学和新经学。一时间,花蕊芬芳,中国思想 仿佛一元来复,贞下起元。作为二十世纪汉语学术中的体系化哲学思潮和哲学流派,本当发扬光大,于昃食宵衣中再续新篇。孰料1950年代开始,其代表性人物 均受批判,复遭迫害,万般无奈中,丢盔弃甲,纷弃自家体系,明面上皈依了马列。转观法学,情形类似。迄第二代法学家,即1920年代开始陆续出道的法政学 人,如吴经熊、钱端升、杨鸿烈、梅汝敖诸贤,接受过良好中西方教育,倚靠此前积累,正当有所创发。实际上,其中一脉,借助分析法学规范实证主义的理念方 法,试就法制和法意概予本土化诠释,已具自觉,并有文字。其间,尤其是比观借鉴西洋法理,在发生论和价值论意义上重释中国的礼俗礼法,将天理人情的法律运 思和解释框架,比勘西式法律理性、社会效用和政策考量的论式,短其所固短,长其理当长。头绪既有,则起承转合,有以待之,而有时论所谓“中国的新分析法学 派”云云。  然而,类似于哲学的同样厄运,也在1950年代后降诸法学,犹有甚焉,则新枝未茁,先遭霜冻,所谓的开宗立派生机就此偃息,待至一阳来复,则伊于胡底 矣!

   所以,迄而至今,神州大地,海峡两岸四地,法学院系七百所,论规模,论格局,蔚为世界之最,却无任何法学流派,自亦无任何蔚然开宗立派的法学家集团,殊为 遗憾!的确,粲然缤纷的法学流派,并立而不害,相反却相成,是任何一个文明的法律智慧臻达成熟之境的必有标志。无此法学流派,谈不上学术和思想的多元繁 茂,也就谈不上汉语法学之标立世间,则汉语法学一脉奋发,有以然哉,有所然哉!

   不过,话说回头,晚近二十来年里,一些苗头已然显现,至为可喜。除开前述汉语法学和法学历史主义以及政治宪法学旨趣之外,大致而言,下述三种学术旨趣群落已然呈现,型制初备,阵势森然。

   第一,一部分法学家钟情于法律方法、法律推理和法律逻辑、法律语言的辨析论证,连年集会,聚议切磋,场景和规模可喜可贺。同时,他们创办刊物,刊行会议文 集,颇有声势。其优点是为学术而学术,不计功利,竭尽玄思妙理,让外行云山雾罩。其中,如舒国滢教授等,探索法律修辞,上下古今,卓有心得。其缺点在于, 参加者不少并无法学修养,因而,不得要领,迹近文字游戏。法学家们躬身于役,则又似乎颇有生搬硬套语言哲学和一般语用知识资源之嫌。因而,其援引西方后学 资源,“什么语言学转向”啦,什么“能指”“所指”啦,致使分析和证立能力不是强化了,而是减弱了,导致万言泱泱,不过是介绍展示人家的学理万花筒而已。 此脉理路,大约仍不出分析实证主义的大框架,只是更倾向于技术性操作而已,就当当下“中国问题”正值临门一脚的时代而言,概为学术冗余也。

   第二,另一部分法学家孜孜矻矻于历史向度和中国文化立场,以儒家人文主义为基点,将法制和法意牵连于中国民族特性和中国历史情境,所论最为厚实。同时,他 们似乎乐意接引自由主义和共和主义等成套学理,并有意接引自然法学、历史法学于中国古典理路,希于“古今中西”中返本开新。其思其学,实为清末变法以来中 国法意持续不断的主流作业。历史叙事、文化解释、思想史阐发和比较视野,构成了这一脉学思的主要进路。

   第三,还有一部分法学家,注重法律的社会科学研究,在人类学、社会学、民俗学和经济学视野,省视法制和法意。其于法律的经济分析、社会考察和人类学描述, 概为汉语法学新的学术生长点,也是可望做出杰出实证研究的场域。二十年间,有关司法制度和乡民社会治理的实证性研究,对于法律的效力和实效的考察,运用的 多半为这些学科的理论资源,秉持的大致是这些学科的学术理路。其出手新锐,而持论平实,展现了汉语法学的从业者,特别是第六代法学家们的学术功力和思想旨 趣。

   凡此群落、旨趣和理路,涉及法律的规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辩和价值申说,而分别表现出规范论、知识论、价值论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。有关于此,本章第五节还将以法理学为例,专门详述。

   这里想说的,如同笔者在“多向度的现代汉语文明法律智慧”和“法学公民与知识英雄”等文中都曾一再喟言的,1950年代江山易帜后的六十年间,海峡两岸均 未出现大法学家,亦即对于中国文明在法律领域的生存之道做出系统而深邃的原创性探知与解释之人,不仅是因为中国文明的转型尚在继续之中,没到水落石出的时 刻,因而难以养育出自己的法学英雄,自己的伟大法学公民,而且还因为身在西方文明一家独强的时代,即便其他文明确有做出原创性探知者,亦常常为“主流文 明”以及处于“主流文明”笼罩之下的知识共同体所忽视,而至淹没不彰。中国文明转型乃跟随“地中海文明”和“大西洋文明”而来,意味着一种自中华伦理文明 秩序向现代法律文明秩序的嬗变,其之剧烈而震撼,直如飞禽蜕变而为走兽,则其养育一个泱泱法律文明,虽有礼法秩序以为文明根基遥相接济,复加羁绊,却又确 乎等于“百废待兴”或者“从头起步”,自然有待积累,一时间难以产出自家的大法学家。更何况,百年战乱,接续内乱,而 “枪炮轰鸣,法律消歇”,则大法学家的出现,只好俟诸他年了。

   因此,在今日汉语文明语境下,对于中国文明的生存之道的探索和发展,不仅意味着对于“海峡两岸四地”各自法律智慧的总结,同时并要求精细研索和认真沿承近 代汉语文明前辈法律学人的智慧,在对前辈的苦斗与智慧,两岸的生聚与教训,当今全体人类生活的深刻危机均有深切了解与切肤同情的基础上,传承接续,翻本开 新。如此土壤细流,持之以恒,积劳积慧,伴随着中国人世规则和人间秩序的重组与发展过程的逐步推进,社会组织方式与人世生活方式的渐次改善与提升,足以代 表汉语法律文明发言,堪为汉语文明法律智慧的象征,公认为“大”的法学家,即中华民族的伟大法学公民和知识英雄的诞生,终究是早晚的事。

   (四)一整套表意系统

   提炼和形成一整套表意系统,是汉语法学的必备要件,也是其义理结构的存身之所、展现之具和显美之形,已如前文揭橥。在此要说的是,凡此表意体系,概分为两 层。首先,它表现为一整套法言法语的语义体系。前述“汉语思维和风格美学”部分,所论即此。其次,它表现为一整套法律解释体系、规范分析方法、价值申说程 式与信仰表述方式等工具理性。凡此两层,合为完整的汉语法学表意系统。至于器物层面的形式理性,表现为自立法至司法而设置的各类外在“饰物”,包括工具性 饰物和象征性饰物,前者如法庭、监狱和法锤,后者如法袍、假发、正义女神形象、供法庭宣誓所用的圣经或者法典文本,以及诸如法官入庭、退庭时全体起立一类 的“典仪”等等,概为法制的表意符号,与法学和法意已然隔了一层。而法学期刊、出版物以及学术组织及其运作方式等,例属思想理论的“行动”和“载体”,却 非表意系统,因而不在本节所论范围。

   1.语义体系与概念化

   将法律的规则、原则、价值、理念和信仰体系,付与一整套概念、范畴、修辞和义理,由此组构配搭,合为一套语义体系,是形成这个叫做法学的知识和理论门类的 必要作业。由此,法意获得了自己的言说体系,法学得以发声。其之立意宏富,措辞精准,修辞雅洁,言说畅达,反映了此种法律文明的内涵、质料和形式之发达成 熟,而为一切具有较高心智的法律文明所孜孜以求。立基于此表意体系,藉由其所提供的法言法语,法学家们始得思考事实与规范,观照人生和人心,进而,进行编 织法制与法意的作业,乃至于进行所谓理论性研究和超越性思考。今天我们使用的这一套汉语法学的语义体系,历经五代以上法学家的实践磨砺,型制初成,足备一 般性思考和论说。有关于此,本章第二节的“缘由与寄托”部分,第三节的“汉语思维及其风格美学”部分,已作充分阐释,不再赘述。这里,仅就“概念化”略予 解析,以在“条件和特征”的意义上说明汉语法学赖以存身、展现和显美的基本情形。

   迄而至今,举凡一般法律概念,如“宪法”、“民法”、“刑法”、“婚姻法”,或者,“自首”、“动产”、“公诉”;一般法律原则,如“程序正当”、“男女 平等”、“同工同酬”、“谁主张,谁举证”,以及“宗教信仰自由”的宪法规范和宪法理念;一般法律理念,如“合法性”、“正当性”、“法律的道德性”以及 “平等的关切和尊重”——凡此种种,早已成为现代汉语法律文明语义体系的有机组成部分,无论行内行外,大家口诵心传,毫无异在感觉。但是,即便如此,对于 原创性思考来说,现有的表意体系,无论内涵抑或外延,依然有待深化、拓展和精致化。有关于此,其例甚多。“正当性”、“合法性”是今天使用频率最高的汉语 词汇,在某个特定意义上,是指获得积极肯定的法律的精神品格、价值定位和自足性格,而且,多半是在现代西方法政哲学语义上来使用的。实际上,一般而言,这 也是凡此修辞的通义。由此,遂涉及到一个如何与固有的“道统”、“政统”概念在意涵上的衔接沟通问题。作为汉语固有概念,“政统”与“道统”历经千年修 炼,早已沉积于汉语思维和汉语思想,积蓄既久,用之无碍,而流通婉转,生命力不灭。可它们是否等同于“正当性”和“合法性”呢?或者说,“正当性”“合法 性”是否具备它们的意涵和功用呢?其之不可回避,一如现实的法制和政制的正当性与合法性之无法打马虎眼。又如,《明夷待访录》开篇喟言:“三代之上有法, 三代之下无法”。作者接而感言,“三代之法,藏天下于天下者也”,“后世之法,藏天下于筐箧者也”。在此,究竟法之意涵为何?天下意境与现代民族国家型制 究竟有何关联?法的合法性牵连着政治正当性,则道统决定了政统?抑或,法统表征着道统,并落实和护卫着政统?——就连“法统”本身,也是一个需要予以创造 性阐释的范畴,在赋予现代意涵中焕发修辞的表意功用。对此,既有的汉语法学尚未能够做出概念化归纳,换言之,尚未能够进行足具创造性的归纳与总结,重估与 阐释。因此,一方面,中西互释蔚为时尚,以致比附多有,关公战秦琼。另一方面,一旦真的涉及西方命题——也是我们似乎天天都在使用的命题——与中国传统思 路的衔接沟通,而有进行交互性解释需要之际,则顿感手足无措。此非惟一人一事一时一国,毋宁,实为广泛普遍而长久存在的尴尬。仅就吾国而言,凡此作业,超 逾百年,今天还在行进过程之中,则语义资源的匮乏与思想的左右为难背后,实则是义理的粗疏和低陋,而有待经由“概念化”作业提供足够的语词立意,以状述对 应的现象和事实。其为沟通之一途,也是经久日用的套路。当年观堂先生以“理”为例,喟言翻译者每遇新意,而古语所无,遂造新字新词。“然文义之变迁,岂独 在输入外国新义之后哉!吾人对种种之事物,而发见其公共之处,遂抽象之为一概念,又从而命之以名,用之既久,遂视此概念为一特别之事物,而忘其所从出。” 所论实即此种“概念化”作业,有以然哉。

   试以“时间的丛集”和“时代的错位”两个修辞,来说明概念化的过程。君不见,当今中国,宝马与驴车并辔,茅屋共华夏同城,落拓汉子摇摇晃晃的佝偻身形映衬 的可能是身家亿万暴发户的颐指气使。身处转型时段,前不着村后不着店,所谓的“中国问题”具体化为个体实践,则僻壤农妇,衷心所虑是今晚拿什么填饱家人的 肚子,疚心疾首。与此同时,外滩的白领,“好郁闷,好郁闷”,因为夜幕降临,谁与共舞,良宵苦度?彼时彼刻,此情此景,同样愁肠百结,却生动描摹出中国不 是一个中国的繁复意象。中国是无数个中国的叠合累积,至少是前现代、现代与后现代集聚一堂的三重中国。而且,中国不仅是我们中国人或者大陆中国人眼中所见 所触之中国,中国也是从海外遥瞰的赤县神州,不同眼睛遥遥观望的那一方水土,或清晰,或迷蒙。中国不仅是知识分子心目中的文化共同体,甚至于一种悠远的文 明邦国天下的历史意象,它同时还是普通民众赖以栖身的命运共同体,具体真切,而又腌臜嘈杂。由此,虽然共处一个时代,同在一片蓝天之下,没奈何,却不在同 一个时代说话,也似乎不在同一个空间说话。凡此现象,其参差,其零落,其指东打西,其“清霜吹冷,河山寥廓”,如何描述?怎样表达?以“多重的中国”固尽 其意,用“不同的中国”亦达神韵,但是,若谓“时间的丛集”,则不惟形似,而且神似,将我们这个悲辛交集的时代和时空错乱的意义世界,形神托出,绘影绘 声,曲尽其妙。而这不是别的,其运思和抽绎过程,就是所谓的“概念化”。同样值此时空,却各有一番生活世界和意义世界,若果以己之意径直月旦他意,据己之 则随意增删世界,彼此越界,指雁为羹,则文不对题,颍书燕说,故尔,“时代的错位”应运而生矣!

   再以“法意”为例。因为法律是一种规范体系,同时是一套意义体系。“男女平等”规则反映的是人人平等、人格尊严的理念以及相互承认的法权意识。“宗教信仰 自由”这一政策性规范背后,透露了人类追求心灵自由、表达自由,而人与上帝对话无需借助世俗力量这样一种现代观念。至于“法律的道德性”,诉说的是法律必 当含蕴人类的普世道德理想,表达一般道德要求,如此方始秉具正当性这一自然法式理念。凡此种种知识学理、思想理念和价值关怀,以及隐含于法律规范之中的意 念和隐喻,概为法律的“意义体系”,蔚为相对于“生活世界”、“规范世界”之“意义世界”的有机组成部分,再经进一步的抽绎,以“法意”浓缩,则无远弗 界,巨细尽收。因而,“法意”一词,区区二字,包括了从法律知识、情感、理念到抽象价值的一系列意涵,而与“法制”对举,有效地展现了法律的制度肉身和义 理结构的两元性。

   经由概念化获得集成性意义单元,表诸语词,凝练而为法律概念,可以节约交际成本。法律人之间,法官、检察官和律师,立法者及其聚议程序,彼此运用专业术语 沟通,则所要表达的意思明确,心心相映。法言法语由此成为一种社会方言,百姓耽于礼俗,日常起居,当然诉诸家常,断无絺句绘章、佶屈聱牙之需。  而更重要的在于,它凝练和深化的了此种法律语义体系的表意功能,提升了此种法律文明的境界,致广大而尽精微。尤为重要的在于,潜咏于一种法意世界,而突 破人身和制度肉身桎梏,另行拓展一方空灵,其实是在为生活世界找寻遮风避雨的可能时空。总之,藉此两则概念化实例是想说明,法律概念是概念化的结果,来自 于生活世界的繁复和学理抽绎的功夫。汉语法学语义体系的丰富和发达,特别是若要表达深刻而独到的学理内涵与思想境界,必需经过此种概念化的历练。逮至经此 过程而提炼得出的法律概念和语汇日渐繁盛,甚而网罗整个规范世界,足够法意运思,也就是真正秉具现代汉语文明特色的法律文明可能历久氤氲,而浩然立身之 际。

   (五)法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式

   如同一切规范,法律规范是由四大系统构成的。此即符号系统、规则系统、制度系统和意义系统。它们四位一体,缺一不可,赋予规范以质料、结构、意义和功能。 否则,不足以言规范,更不足以经由规范来编织法网,集聚以为法制,提澌以为法治,铺展开来以为法律文明秩序。即以“宗教信仰自由”为例,其为一种宪法规 范,首先见诸宪法条文,表达为一种法律规则。同时,它以对于信教、宣教、入教、脱教和招募教徒、募化善款、管理教产的一系列制度,包括神俗分立大框架,来 落实和规制宗教活动,确保信教自由和不信教的自由。在今日中国的特定情形下,尤需彰显信教、传教自由和教务自主等实质性荦荦大端。经此努力,彰显的是心灵 自由不受神俗两界权力干涉的价值,申说的是此在人间的公民得自主选择如何安顿自家灵魂的信念。如此这般,则浴佛和洗礼并立而不害,阿弥陀佛与哈里路亚合唱 以共鸣。它们各据地盘和器具,各拥信念与宗主,各有典仪和义理,各秉美感与德性,各美其美,美美与共,营造的终究还是和谐人世也。

   在此,凡此四大系统如何贯通一体,协和不悖,考验着一个法律文明的智识与德性,及其实践理性禀赋。法律条文表达法律规则,法律规则组成法律规范,法律规范 或者若干法律规范宣谕一条法律原则。在此,若果法律规范出现断裂、扭曲、冲突和悖离,如何经过创造性的解释而自圆其说,择善而从,需要一整套的法律解释体 系。欧陆国家的法律解释体系多半为法学家的创造,概为一种学者化、体系性和逻辑性的解释体系。英语法学的做法大致是经由法官各具个性的个案解释,经年累 积,层累地形成。中国似乎介于二者之间,既有体系化的立法解释制度,同时经由司法个案累积,特别是所谓“两高”的各类“通知”、“解释”和“细则”,或 者,台岛式的大法官会议的释法,担负着解释功能,同时也就是悄悄然而时不时嚣张无忌的立法功能。由此,法律规范分析方法应运而生,主旨不外乎是在法律概念 与理念、法律的规则与原则、具体规则与成套规范以及此规范与彼规范、具体原则与基本原则之间,恰予调和,找出真正的立法旨意。在此,公平正义的核心价值和 正义之法的超越理念,如何贯穿于部门法条文,催生了所谓文本解释、语义解释、扩大解释、缩小解释、历史解释等一系列具体方法,而实际透露的却是此种法律文 明的价值申论程式与信仰表达形式。

   就汉语法学情形来看,传统而言,在“天理人情国法”这一总体运思方式和解释框架之下,循沿的是前文阐释的“具体而微的此在超越进路”,并辅之以繁复的技术 操作。就现代中国的汉语法学来看,大致而言,在笔者观察,其基本进路概分为三。此即直接诉诸天道天理的天人合德式进路,对于公平正义进行理论申说和价值评 判的理念论进路,以及经由分析真实个案,于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中探索正义的真谛的法律推理式进路,等等。 如此这般,其所表达的实为一种天道与人心合德的文明憧憬,坚信法网恢恢疏而不漏、公义必将伸张的价值信念,表彰的是期待人世善好、历史具有进步性质、而人 类具有循沿历史正道的良知良能的光明心态。至此,考其源流,凡此法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式,所赖为法律实践的点滴体证与践 履,而其启蒙与陶冶,则端赖传承法意、培育法学家的人才训育机制。

   (六)传承法意、培育法学家的人才训育机制

   汉语法学的成长发育,汉语文明法律智慧的沿承接续,客观上需有一个传承法意、培育法学家的人才训育机制。今天,它主要体现为通常所说的学院式法学教育。其 为一种作育机制,不仅在于吸纳新鲜血液,招募后续法律专才,经由职业训育输送所谓的合格法律从业者。而且,更为重要的是,其为法学母机,在法律的知识生 产、理论创新和法学思想作育等方面,向法律共同体提供必需的公共产品。而尤为重要的在于,值此世俗化、理性化和官僚化时代,法学院担有看守法律理性、护持 法律信仰的职责。对于法律的学理性探究和价值性考问,特别是对于现实法制的批判性审视本身,以及据此讲授法意、传播法律知识和理论,就是在抉发、阐明和捍 卫法律理性与法律信仰。凡此三项,均为汉语法学发育滋长的基本条件,也是法学院和法律教育之在晚近繁盛的基本原因。

   体系化、成建制、大规模的法学教育,是近代的产物,东西皆然。英美欧陆的法学教育导源于罗马法复兴运动,但约在十九世纪中晚期才实现了大学法学院训育法律 专才的转型,将原本当作人文博雅教育一部分的法科,彻底改变为法律职业培训。以美国为例,主要是在兰代尔出长哈佛法学院,施行所谓“案例教学法”之后,才 从律师事务所手中夺取了法科训育的权力,原有的师徒式“传帮带”作坊模式至此逐步转型为大学法学院的学院化体制。而在美国内战前,新大陆欲以律师为业,须 于伦敦的四大律师公会接受培训,或在一位美国律师的门下当过学徒,甚或必需阅读布莱克斯通的《英律疏议》。内战之后,跟随着经济的发展和新型复杂法律领域 的开辟,特别是大学法学教育质量在十九世纪末以还的逐步提高,使得法学院的训育成为法律职业的准备过程,而不再只是一般的普通高等人文教育。同属普通法世 界,英澳等国的这一转型来得更晚,直到二十世纪初期方才完成。

   相比而言,古典中国以礼法结构缔结人世,打理人事,因而,经义格致即已包括律义训育的内涵,确实并无近代西方式成规模成建制的职业性法律行当及其训育机 制。专司案件的刑名幕友,深刻周纳,长于法律规范的实体辨析和法律程序的技术性操作,机心匠运固为其长,有时也甚至不泛审时度势的政治头脑。作为有司判案 的专业助理和幕后推手,他们大部分是家传,甚至是世代家传,更且为一大特色。 近世中国的法学教育起于十九世纪末期,以北洋大学堂、京师大学堂和山西大学堂设立法科启其端绪,迄两代人生聚,发展为后来“南东吴、北朝阳”的基本格局。 有意思的是,起步伊始,中国的法科教育施行的就是大学法科教育模式,一举跳过上述师徒式“传帮带”作坊阶段。盖因作为理想摹本的英美转型完成,后来的模仿 者直接取法新制,无需再走老路了。这条“新路”不是别的,不外就是大学法科专业训育模式。在此期间,清末变法前后一时涌现的大量法政学堂,经由分化组合, 陆续为后来民国治下、主要体现为大学法学院建制的法律教育机构所吸纳。逮至1950年代初期,凡此法科教育机构悉遭整肃,以苏俄式单科“政法学院”方式归 拢。当其时,彻底打破清末以还历经半个多世纪方始形成的法律教育体制,通盘重组,方法不外裁撤并归,直至人身消弭,“关管杀”。自兹法科教育日渐萎缩,二 十多年里,终至于几乎悉数取消,以具体个案展示了一个盛行严刑峻法但却根本无视法律、藐视法度的森严时代场景。

   总体而言,历经晚近三十多年的奋斗,迄而至今,中国法律人才的训育机制基本成型。放眼大中华,则港台和大陆各有体制,惟海峡两岸基本一致,盖均脱胎于清末 以还的法科教育传统,虽有增删,却不脱基本型制。实际上,在教科书本位(textbook-oriented)、学制和内容方面,了无差别。它们引颈相 望,和平共存,加上香港的普通法教育体制,构成了大中华文化圈法科教育的多元繁富图景。从汉语法学传承和训育来看,此种普通法体制自然无关痛痒,毋宁,适 足以表明汉语文明曾经遭受过的重创和耻辱。但是,另一方面,它的存在却扩大了中国文明的法意含量,为大中华地区的法律文明的多元性作证。而且,其为一种异 质因素,有助于海峡两岸法科教育比勘校验,取长补短。何况,随着汉语文明转型加深,汉语法学的含量、质素和影响日增,以及在港于役法科的中国大陆出身的教 员数量持续增加,使得此方普通法教育从业者对于汉语法学的兴味,以及运用汉语撰著的可能,益且有增无减。其中,如陈弘毅授、林峰教授等三数子,长年保持沟 通交往的善意,蔚为联通两种法科训育体制的冰人。实际上,放眼长远,舍离汉语法学的广大场域,游离于“中国问题”之外,以在英语世界普通法圈子边缘找饭 吃,似乎终不是个事儿。因而,在未来的某个时刻,香港普通法教育(如果还叫普通法教育的话)采行中英双语教学,进至过渡以单一汉语作为工作语言,亦非不可 能。至于澳门的法科教育,规模、型制和影响十分有限,位处汉语法学和西式法学的边缘,基本可以忽略不计。

   在汉语法律文明的当下语境中,立足中国文化和中国社会,围绕着“中国问题”的解决进程,就传承法意、培植法科人才,特别是训育法学家而言,下列三端,允值检讨。

   第一,如何将法律理性转化为受教育者的心智,内化为一种职业心性。此为汉语世界法科教育的宗旨和要务,也是法律教育的普世性议题。法律理性是法的内在精神 品质,也是现代社会所谓规则之治的一个精神向度要求。特别是程序理性,更是法制的精髓所在。同时,作为赋予并检验世俗政治合法性的法制要件,程序理性彰显 着规范世界的凛冽尊严。但是,如前所述,中国文明语境下的理性概念自有特定禀赋,而形成“天理人情国法”三位一体的运思方始和解释框架。因此,法学院所要 着力培养的法律理性,不仅旨在养成一种经由程序而讲理,藉由讲理而厘清是非,凭借是非而行公道的心智与心性,包括规则意识,尤其是程序正义观念,平衡感、 正义感与现实主义态度,而且,还包括同情的态度,对于天道天理的绝对命令之感同身受而奉守无违,等等。凡此种种,缺一不可,在在均为法律从业者必具的心智 和心性。也就因此,法律理性不仅不排斥,而且为对于人的关怀预留空间,围绕着人的需要包括情感慰藉打转。就此而言,不妨说法律即人生,法律即人情,法律终 究旨在捍卫人生的温情与敬意。因而,法学教育对于法律理性的培养和对于洋溢在法律之中的人文关怀的弘扬,犹车之双轮,鸟之双翼,并行不悖,相得益彰。进而 言之,理性为信仰预留空间,法律信仰恰恰是法律理性的内核之一,展现了法律的人文关怀,而共同构成了现代法的精神品格。它们纠联一体,分合并立,各有担 当,共同构成了法律的意义世界。由此,发掘和展示法学所秉具的启发人类实践的人道意义,使受教育者将法律理性和法律信仰冶于一己身心,造成受教育者的职业 精神和志业担当,便是法学教育最基本的追求,也是最主要的职责。

   晚近法学教育的发展,过于强调法律的技术性操作,而弱于发掘与弘扬法律理性与人文精神。凡此弊端,似乎为各种法学教育体系所染,而蔚为全球法科教育的通 病,中国刻下未能幸免。根本而言,技术性操作与法律理性和人文关怀并不矛盾,它们常常是体现和落实后者的具体制度、程式与技艺。但是,就法学院的施教过程 而言,汲汲于工匠式的“技术培训”,而忽略基本学理的研习,弱于基本法理及其学思的系统化训育,甚至将法学教育等同于“会办案子”,姑不细究何为“会办案 子”,就不免遗漏、遮蔽了荦荦大端。面对纷纭世像,浩瀚法网,曲密人心,新陈代谢如江水漫漫的人世生活,如此培育的人才,必将举一隅而不能三反之。其之捉 襟见肘,难当大任,也是可以预期的。实际上,即便是“刑名幕友”,亦必以“天理人情国法”之会通联想为己任,而非全然深刻周纳之徒。因此,今日以所谓会不 会“办案子”来衡估法学院毕业生质量,是牛头不对马嘴的外行话,短视而市侩。倘若法学院穷四年之功,不过培养了一批略具操作能力,却缺乏法律理性的“会打 官司”的人;只会津津于技术性细节,却全然蒙昧于法律之道即生存之道,缺乏将法制放置于构建理想而惬意的人间秩序这一整体图景中通盘致思的现代社会的建设 者、人文价值的关怀者和具有社会政治关怀的法律人,那么,不能谓之成功的法学教育,甚至,不能谓之合格的法学教育。毕竟,法学院的教育不只是教人写“状 子”。“赤脚律师”没读过一天法学院,照样会写“状子”。即便就“状子”而言,要写好“状子”,精准有据,辞通意顺,甚至优雅的“状子”,则非接受超出技 术性培训的法学院教育不可,也是明摆着的事,而为过来人的经历所再三佐证者。嚷嚷“会打官司”者,昧于此情此理,不仅表明其知识论上的短视,更暴露了他们 道德立场的市侩性格。

   再者,法律是一种规范体系,同时并为一种意义体系,二者共存于规范世界,而塑造了人间秩序,为人世生活张本。在此情形下,养育法律理性和人文精神,主要解 决的是法律作为意义体系对于它的制定者、执行者提出的职业心性要求。另一方面,法律作为规范体系则另有所求。例如,它要求法科学生秉具高于一般法律技术的 形式理性,特别是程序正义意识,一种职业心智。所以,法学院一方面要强化法学的学术品质与思想含量,另一方面要让学生获得操作能力,但首先和主要的,在法 学教育作为高等教育及其与法律职业的劳动分工的意义上,是以法律理性与人文关怀为核心的法学学术与思想的培育,以法律的基本原理、学理的研习为核心。至于 “操作能力”,或者说“办案子”的流程、业务和事务性知识与技巧,可以在“实习”中历练,而毕业后“以法律为业”,更是不学要学,不会也要会,自能于实践 中逐渐砥砺成熟。通常而言,办几个案子,即可大致熟悉基本套路和程序。倘若混了三、五年,连这一套都不会,要么是心智太过有限,要么是心性另有寄托,不适 合此类工作。置此情形下,全世界怕也没有一所法学院能够教会他们如何“办案子”的,则指向既错,斯求斯望,伊于胡底!?

   第二,晚近以来,在现代大学的学术建制中,法学院患有课程知识含量不足,学术水准欠缺,思想内涵苍白的通病。此非中国独有,世界各国皆然。事实上,仅就欧 洲情形来看,平权主义和普遍繁荣,使得过去世家子方能登堂入室的法律职业,开门纳贤,不同社会经济阶层的学子纷至沓来,法学院作为一种职业养成之所,生源 汹涌,甚至位置显赫。不过,即便如此,相当长时段内,其于大学体系中学术位阶不高,也是不争的事实。实际上,仅就刻下中国高教院系情形而言,通常所谓的 “经管”、“公管”、“传媒”和“法律”四大专业,其实学术含量最低。尤其是所谓的“经管”或者“商学院”,例为职业养成之所,以功利为取向,说得极端 点,其实与大学宗旨无涉也。职是之故,法学侧身其间,仿佛还略胜一筹呢!转身他顾,大陆法系的法学教育相对强调学理性,但总体状况可能也不甚乐观,所以才 会常常发生自马克思、巴尔扎克以还,无数超拔心智转习形上学理的“跳槽”现象。因此,增设诸如法律与文学、法律与经济、法律与社会等课程,有助于克服法学 院思维僵化、视野狭隘、学术含量不足的弊端。至于比较法学、国际法学等类科目,彰显的不外是“视野”的重要性,以及原理性、学理性研习的基础意义,从而藉 此循序渐进,养植法科的社会、历史与政治眼光,更且为法科训育所必备。有鉴于此,刻下中国的法学院竭需开设一些与人文、社会科学相关的通识课程,鼓励学生 选修或辅修人文、社科和科学院系的课程,期于法学院学生知识结构单一、学术视野狭窄所有补正,不啻当务之急。

   第三,也是最为重要的一条,是要养成法律人的人格。内涵此种人格者,奉守法律至上准则,深明法律作为一种独立价值和独立规范,不仅独立于其他力量,尤其是 不能屈服于世俗威权,而且,不受主导性政治意识形态操控,而以法律为达致公平正义的天下公器作为职业鹄的。同时,恪守法律之为人世生活的常态、常规与常例 这一专业立场,抱持法意之为人间秩序的常识、常理与常情这一社会情怀。换言之,法学院的学生应当秉具法律信仰。否则,一切都谈不上。法律信仰意味着坚信法 度存焉,法律循依法度方始秉具合法性;天道天理昭昭,法律法规作为它们的俗世形态,恒以第一立法者为归依。毕竟,如同所有的教育的本意,“理想”与“价值 追求”在法学教育中依然且必将具有永恒意义。只要人世仍在,而人性犹存,对于公正的向往总是全体公民和平共处的基本条件,也是坚信人性善好的光明心态驱策 下的伟大动机,则“理想”和“价值追求”总是人性的一部分,而为人心之所向,法律教育之所皈依也。

   也就因此,始终贯注对于人类命运的终极性关怀,蔚为法学教育的高尚要求,也是中国文明的家国天下情怀所在。的确,由一己身心的顿挫和社会大众的苦难,联想 反思人世生活的曲直悲欢,而保持普遍的同情,不仅是通常所谓的公共心肠,也是法学家应当怀持的人文心性。而且,此为特具儒家悲悯的人文主义,恰恰是一种普 世情怀。就此而言,刻下法科训育机制有所进益,总体未恪其功。法律理性的孱弱与人文关怀的薄弱,表明汉语法学教育虽说型制初备,却存在着严重的缺陷。特别 是普遍的物质主义弥漫社会,导致浅薄的工商思维骎骎乎腐蚀法律理性,实在不堪,蔚为转型进程遗祸人文世界的一大例证。过去三十多年里,因为专业关系,法科 毕业生已然成为精英阶层,遍布于核心岗位,则中国的成就自有他们的付出。而遍地开花的腐败和普遍的堕落气氛,同样少不了他们的参与和责任。如此这般,法律 理性和人文关怀之于法科教育的重要性,不言自明,有待接续努力矣。为此,亟需分循多元进路,从学理上增益汉语法学的学理内涵,提炼其学术品格,弘扬其思想 理论对于人生实践的人道意义。


   五、基本进路

   事实上,自清末变法以降,汉语法学采撷多方,因而,进路多元。所惜未曾有机整合,只是机缘巧合,各尊宗主,五花八门,几乎成为西方法理的万花筒,却未能够 呈现出自己的脉络和流派。因而,也就难得真正融于本土,而允当中国法学的进路或者理路了。所以,师宗德语法学的,则开口闭口施塔姆勒、普芬道夫、黑格尔、 萨维尼和拉德布鲁赫。晚近德语法学渐渐衰颓,未曾养育不世出的大法学家,遂以哈贝马斯为宗,再不济,也来个拉论茨的方法论路子,矜相标榜;受教英美的,则 拉斯基长庞德短,晚近则哈特、德沃金云山雾罩,乃至于连芝麻绿豆的,也抖搂出来。好在历经百年生聚,汉语法学日升月盛,晚近情形丕变,旧套路不太灵了。在 今日汉语法学视野,学者群落分际愈益清晰,旨趣和志向分殊,进路和理路迥然。对此,本节仅以法理学法哲学为例,以揭橥汉语法学已然展现出来的基本进路。之 所以单列法理学法哲学,实因多数部门法学研究例属规范实证主义,以分析法学的基本路数解析规范,阐释法条,进而有可能揭橥法意,大同小异,难道理路。惟有 法理学法哲学作为所谓理论学科,方始进路分明,其为工作母机和法意引擎,往往引领一种风潮,而带动部门法学响应风从而已。在本章语境下,“法理学”“法哲 学”同义,下文一律以“法理学”出之。

   最近二十年间,中国法理学研究的基本进路渐趋多元,举凡规范主义解释、知识论探析、终极意义的考问等等,逐渐成型,缤纷登场,齐头并进。如此作业过程中, 法学家们将历史探究与现实关切融为一体,于形上思辨中静观法意与人生,力图给予现实生活以规范主义的安顿,分别构成了某种特定的法学立场和知识姿态。由此 努力而生发的“汉语法学”理路,汉语文明的法学之维,一脉生机,正在蔚然成为我民族心智的重要内涵。至此,承接清末变法以还的百年颠簸,“中国文明的法律 智慧”及其“汉语法学”,火候已到,而正有待于接续努力,以发扬光大。

   抛开缤纷外貌,细予梳理,其主要进路不外以下六端,即规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辩和价值申说,而分别表现出规范论、知识论、价值 论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。在此,笔者不避浅陋,以二十年来的研究成果为基本素材,而以代表性学者或者主要著述为样本,从学 术史和知识社会学的视角,略予描述,择要阐释,抉发其特点,剖析其原因,而以展望汉语法学的发育成长作结。

   需要说明的是,此处所说的“法理学”研究,是以学术进路、研究对象和著述的学术品性作为甄选的标准,而非限定于从业者的自我研究方向定位或者学科建制,尤 其无关官府所订“一级学科”“二级学科”之类的等因奉此、鸡零狗碎。 因此,进入本章考察对象的可能是出自哲学家和部门法研究者的文本,也可能是以对于具体而非抽象性命题作为研究对象,但只要其学术进路、研究对象和立论视角 在于一般性法理探析,而达臻法理学的学术品性,即当属本章的考察范围。其主要作者为大陆中国的法理学人,也包括具有大陆学业背景和中国问题意识,执业海 外,而以汉语言说的“旅外学人”。另外,诸如语义学、语用学这类词汇,近年来在较为年轻一代法理学研究者笔下频繁显现,既可能用于知识考古和规范解析,也 可能见诸价值追问或者历史研究,因此,其非“进路”,毋宁是一种具体“方法”。有关法律思维和法律逻辑的研究,概亦可作如是观。

   (一)规范解释

   对于法律、法学文本及其意义的规范主义解析,依然是法理学的基本进路,也是一种认知法律的基本训练。通过语义解释而分析各种法律文本,从而进行的有关法律 规范的知识形态的梳理和总结,所赖于此更甚。所谓分析法学的路数,一如中国传统的“读律”训练,其颠扑不破者,正在于此。二十年间,尤其是较早时段,法理 学家们多数秉持此一路数,搜罗、归纳法律现象,探究、阐发现象背后的含义,于考量现实法律规范的努力中建构规范世界,发掘规范背后所含咏的法意,通过更新 法理学教科书而积攒可得传承的法理,形成意义世界,等等。因此,无论是对于法的特征和性质的梳理, 关于法律的功用的分析, 还是有关权利本位与义务本位的论说,关于法律方法与技术的辨析,乃至于所谓立法学的体系性建构,莫不于此传统之中起居,也莫不仰此传统而得依托。特别是对 于法律规范的学理性解析,不论是直接以之为学理对象, 还是藉由反观凯尔森等人的规范论以阐己说, 都表现出此种传统的知识学韵味。正是藉此规范主义理路,理论创新的冲动规训于老老实实的规范主义操作,有关思想脉络的梳理落实为对于概念、规则和原则的知 识学条分缕析。其浮夸不得,也含混不得,盖有分析实证一脉的清晰理路为凭,从而,也就是一种凌厉的逻辑督导,而有以然哉,期以然哉。

   事实上,所有的“法学”首先都是一种解释学,一种关于法律的文本主义诠释。分析立法旨意、揭示条文涵义、厘辨规范之间的关系,从而演绎法律理性,凡此多少 均为一种“解释”活动,也必得是一种解释活动。“规范解释”不仅是法理学的基本进路,更是一切部门法学的当家手段,也是法学家和其他法律从业者养育过程中 必须接受的基本训练。特别是法律执业活动,不是别的,首先和主要的就是一种对于现实规范的寻查、辨析和解释的寻常而繁琐的作业。当代中国的法理学研究正是 以此作为基本进路,而踏上了寻绎法意的漫漫征程。事实上,但凡言之有据的法意阐释,莫不以规范解析作为自己的起点,也是自家的看家功夫。否则,势必空话连 篇,云山雾罩,而昭昭昏昏者也。

   (二)现实考察

   因应急遽的社会-文化转型这一时代课题,法学家们将对于现实法制的社会学描述、对策性论证和批判性省察纳入到自己的视域,凝思集虑,反复致意,构成了关于 当下法制及其社会、经济和政治背景的一种现实主义进路。随手举例而言,对于立法民主化进程的分析,关于中国民间习惯法的考述和现时代大多数民众的“活法” 的揭示,有关国企改制的法律之维的评量,以及更具专业性也更加大众化的对于司法现状的批判和建言,对于重大个案的理论性解析,对于宪政的政治维度及其百年 中国语境的揭示,既是对于中国现实法制问题的学理回应,而构成当代中国法理学研究的一种基本进路,同时亦为引发新知、透析法意的知识学进路。包括“李慧娟 案”“李庄案”引发的思考,关于“矿难”的制度成因中的法制因素的解析,凡此种种个案的现实考察,以小见大,极大地丰富了对于现实法制状况的认知,特别是 提升了有关于此的理论反省性。至于有关“征地拆迁”、“撞了白撞”、“群体性事件”、“暂住证”、“收容遣送”和“私产入宪”等等典型案件和特殊体制的持 久、广泛研讨,更是在现实层面上推动了中国的法制进程,启迪了知识公民的理性交往意愿,锤炼了法律职业共同体的制度介入能力。

   实际上,最近二十年来,当代中国的法理学说从来都是火热现实的产儿。从二十世纪八十年代初期关于法治与人治的讨论,对于所谓法的阶级性、社会性和继承性的 辨析,关于“从重从快”的微弱学理抵抗,到近年来对于一系列现实法制难点的探讨,所谓“权利本位”抑或“义务本位”的争辩,以及近期“突如其来”、令人惊 愕的“宪政”与“反宪政”的理论交锋,在在均为例证。特别是前述诸项,不仅是“阳谋”之前那场稍露端倪即遭扼杀的有限讨论的继续,而且事发于民族灾难过后 的痛定思痛,更加彰显了法律理性及其人文精神的不屈不挠。在看似老生常谈甚至“三叉口”式的不着边际的背后,其实潜藏着急迫的现实焦虑和深切的当下关怀。 中国的事情自有其中国式逻辑,也自有其中国式解决之道。实践逻辑常常辗转反侧,一波三折,理论逻辑身非得已,其情亦然。以一代人衡之,则谓之长而慢;从大 历史之“历史三峡”观之,则前后衔接,推转不待人谋,岂是任何人力所能阻隔的。法理学说以法律理性为矛,以法律规范的应然愿景作盾,其所奋斗而演绎的,其 所追求而势必呈现的,正在于反抗此种人力,而顺应于法度、接应于自然之法,服务于料理人事以造福人世的法律事业。

   所谓“现实考察”,正属一种接应方式,而恰为一种路向,一种关于法律的现实主义进路。它可能采用法律社会学的叙事策略,也可能依托法律的经济分析范式,甚 至直接表现为一种过程性描述和对策性分析。“大河移民上访的故事”,近似白描,而实则透露了华夏子民追求公正的固有理路之坚忍不拔。实际上,包含在此进路 中的,主要即此三种言说方式。此外,所谓“理论联系实际”这一功用追求指导下的一般性对策研究,在此亦有其表达和实现的空间。它们构成了当代中国法理学现 实主义取向这一脉络的基本方法论内涵。其思其虑,有可能为“汉语法学”意义上的法意的萌发提供真切的问题土壤。特别是最近几年间,对于现实法制的建构性论 述和批评性反思,成为法理学的焦虑重心,引发了表现为“网议”的诸场全民思考。而每一次的思想洗礼,实为所谓“法制文明”的分层次现代性亮相,已经并正在 将中国引向法律文明秩序。

   (三)知识考古

   对于法律、法律现象及其学术思想的知识论和学术史叙述,表现为一种知识考古旨趣,同样是晚近二十多年间法理学研究的一种基本进路。其指向的既有可能是华夏 文明背景下的法律新旧递嬗的故事,也有可能叙述的是跨文化的法律文明迁延流转的脉络。略举其代表性作品如“‘公司’词义考” 与“‘民权’词义考” ,对于现代汉译西文法言法语的知识论考释, 关于《拿破仑法典》不同汉译版本的比较研究, 以及有关清末以还法学刊物、法学翻译的学术史梳理等等, 均表现出其学术进路上一定程度的家族相似性。进入21世纪后,法理学界的这一自觉愈发显明,《政法论坛》杂志甚至组织编发了两组有关“中国法学知识的形态 与反思”的稿件, 意在对此做出全方位检视和整体性观照。其之推展于人身,进而有考释近代中国留洋法科博士的类型、时空、修业、成就和后来的遭际这类著述,意在由人身故事觇 见文明兴衰和法意流转。

   凡此著述,总体而言,据实言事,平心论史,而将风云沧桑尽掩于平铺直叙,多堪可圈可点。冷峻严谨,丁一卯二,不涉价值,或者褒贬于心,深藏不露,以满足知 识论旨趣为已足,通常是这类研究的基本相貌。因此,呈现在我们面前的既有对于美国和台湾地区代议机构成员法律专业学业背景的比较阐释,也有关于西方法学传 入中土过程中出现的意义嬗变现象的动人描述等等,不一而足。长远来看,法学理论深度的拓展有赖于此类研究提供知识学叙事和历史学纵深,而与此类研究的规模 和深度成正比。由此,则历史追问势不可免。

   (四)历史追问

   一切有关法律的知识门类都不可能回避历史追问,对于任何具体法制的解析均牵涉到对于其源流演变的身世背景的叙述。实际上,历史主义是一种现代意识,启发和 标领着现代精神,也是现代早期以还世界范围内的时代精神。舍却历史主义的现代秩序及其意义体系,是不可想象的,也是不可能的。因而,如同规范解释,历史追 问于是成为法学的经典方法,并于十九世纪蔚然诞生了深重影响现代世界的历史法学派。作为一种全球性思潮,法学历史主义伴随着近代法学的诞生,虽有消长,但 从来就不曾止息过。对于主要经由法律移植来建构法制秩序的后发国家而言,细致厘清舶来规范和继受国家的制度、文化与历史语境,考其源流,辨其异同,是期望 规范落地生根,达致立法者目的的必要作业,直接决定着移植本身的成功与否。最近十年来,笔者倡言法学历史主义,伸论历史法学研究对于当下中国的现实意义, 非惟知识论趣味使然,亦不仅在于考虑到法律的历史维度的丧失是文化危机的表征,而且,更是基于此种现实焦虑,有感而发,不平则鸣矣!

   此处所谓的“历史追问”,并非通常学科建制中的“法制史研究”,后者更多地是一种制度史叙述,或专项,或断代,或国别,或综合。亦非所谓的“法律思想史” 学科所能含括。“历史追问”意味着一种关于法律的意义、价值和目的的历史主义省思,对于既有法制及其人文内涵的批判性回视。它必定以具体法制的历史研究为 素材和基础,但却不囿于此。因而,它通常不是描述性的,而是批判性的;不是制度史的,而是哲理性的;不是考据式的,毋宁乃文化学的。概而言之,法学历史主 义是历史法学的理论形态,一种法学的历史哲学。其所梳理的是历史视野中邦国法律之治的道德禀性和政治使命,经由观察人世生活攘让因果的历史理性,在申说一 种法律正义之际,进而探究曾经有与可能有的政治正义。可以说,没有法学历史主义理论武装的法制和法意,要么是苍白的纯粹技术铺排和只有功利的理智算计,要 么,也是更为可能的结果,则是不通情理甚至伤天害理的政制暴虐。晚近二十年间有关东西法律文化的不少研究,有关法律思想的历史性阐释,即属这一进路。基于 历史法学的路向而陈述的法理,更是其典型例证。笔者曾言,历史法学指向的不是学科建制意义上的法律史或者法律思想史研究,而是在此基础上的一种关于法律的 政治使命与道德秉性的历史思考,一种透过特定时空维度,以法律为样本,观察人世生活因果关系的法律哲学,基于人曾经是什么而探究可能与应当具有何种惬意的 人世生活的政治正义,  即此之谓也。

   正是在此,“人的意识”和关于“人”的意识构成了此种哲理性和文化学的批判路径的魂灵。当年马克思说过的一段话,颇能表达此刻的心意:

   历史什么事情也没做——创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的,不是“历史”,而正是人,现实的、活生生的人。“历史”并不是把人当作自己的目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求自己目的的人的活动而已。

   晚近二十多年来,汉语法学界的历史追问努力用功尤勤,始则表现为法律的比较文化研究,包括对于近代西方法治的“文化根源”的探索,以及中国为何不曾诞生此 种法治形态的李约瑟式问答,继则直接诉诸历史法学叙事,通过译介历史法学的经典文献和对于代表性人物思想的检视,来落实汉语法学的历史追问。

   (五)形上思辨

   对于法律和法律现象的抽象性思考,一直是法学的基本致知手段,也是整个法学的分析工具,而特别构成了成型于西方的分析法学、自然法学甚至于历史法学的运思 风格。汉语法学自董子引经入法,即多此种作业,胜义络绎,对此并不陌生。晚近十多年来,中国法理学从业者一方面强调对于现实法律现象进行实证性研究,法律 社会学和法律经济学意义上的各类研究因而大行其道,另一方面不放弃此种抽象性思考,而形成二者齐头并进之势。而且,就理论建构和思想表达来说,此种形上思 辩不仅是有效的运思手段,而且可能是达致思想的目的的必要形式。实际上,是否具有形上思辩能力,是包括法学在内的一切人文、社会研究能否获致一定水准的理 论成果的前提,也是包括法学在内的一切知识和理论领域能否成为一种理论学科的前提。其于法理学而言,情形尤甚,不言自明。

   因此,我们看到,不仅有关法律推理、法律思维和法律方法的研究循沿此一进路, 而且,对于法律价值的申说和对于法律规范的解析,同样奉行此道。对于诸如诚信原则这类部门法课题和权力分立与制衡这类宪政领域问题的探索,不少著述展现了 浓郁的形上思辩色彩。而有关权利本位还是义务本位的“法律本质”问题的讨论, 对于法学重要范畴的理论性梳理, 更是这种形上思辩的佳例。至于诸多关于法律思想的个案梳理,有关法学流派的哲理性省思,对于某种法理学说的理论解析,形上思辩是它们的基本运思手段。哈特 式的“法的概念”的分析和叙事,藉诸经年译介,影响甚巨,同样见诸不少汉语法学文本之中。

   (六)价值申说

   对于法律的意义世界的追问,是晚近二十多年来汉语法学的一脉浩浩学思。本来,法律是一种规范体系,同时并为一种意义体系。它在构建人间法网,提供安全和秩 序等基本公共物品之际,已将分配正义与校正正义昭昭于天下,而宣示人世生活的价值取向。如果说对于“活法”的探析有助于提示事实与规范的互动,防止实在之 法偏离生活的常态、常规与常例,促使法律保持对于生活本身的文化忠诚的话,那么,对于法律的意义世界的追问,便是在以赋予法律以超验价值的方式,将辗转于 神、俗之间的法律的道德性,藉由人世间的常识、常理与常情的面目,诉说出法意的普世关怀,而提示实然与应然的分际,梳理现世与超越的紧张。经此作业,天道 天理的自然之法成为规制实在之法的价值准绳,从而成为防范人间恶法的心灵防线,进而,关于法律的价值申说本身也随之成为一种天国梦寻。

   大体而言,汉语学界对于法律的超验价值的阐释,依然循沿着这一思路,主要采取了下列三种进路。首先,直接诉诸自然法理路,在追问自然法为何、如何以及与中 国传统的天道天理和礼俗的关系等等问题的过程中,探索法律的超验之维。同时,以对于西方自然法理论的梳理,包括译介西学自然法著述,来寄托汉语法学的超越 学思。 在此,古典中国历经数千年磨砺所提炼的“具体而微的此在超越方式”,如前文所论,展示了强大的理论生命力。其次,藉由对于公平正义的理论申说和价值评判, 有关法律以追求公义为鹄的的理论铺陈,来阐释关于法的一般价值追求。  在此过程中,常常伴随着对于实在之法不公不义劣行的反省和抨击,包括对于诸如第三帝国的法制和苏俄极权体制下的恶法等等域外经验的省思。因此,在对于法 律治理的惨痛教训进行历史叙述之际,汉语法学的作者们直指现实弊端,追求的还是当下的公义,而寄望于现实法制更多地接近自然之法。第三,通过对于真实个案 的分析,甚至是多学科、全民性讨论,于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中,探索正义的真谛。其中,不仅有对于诸如“彭宇案”等等个案的热议,也包括对于诸 如“撞了白撞”等立法成例的辨析。经此学界和社会的思想互动,包括全民“网议”,为有关经由法律来实现公平正义的社会思考和理论建构,搭建起公民参予的理 性方式和学术进路。

   总之,通观二十多年来的法理学著述,上述六种进路均有相当数量的文本作为支撑,并在一定程度内影响和网罗了一批研究者。其数量分布和研究深广程度虽有轩 轾,但都进行了认真探索,亦均展现出自己的形貌和品性。六种进路逐渐提炼成型,不约而同地登上了当代中国法理学研究的庙堂,分别引领着一种研究旨趣,服务 于特定的研究目的。就分布情形而言,配合着不同作者的问题和课题,因应于他们的心智和心性,具体的法理学家可能以某种进路为主,也可能视问题和课题性质的 差别,同时交错雇佣多种进路。就笔者而言,历史追问、形上思辩和价值申说,总是联袂一体,并驾齐驱。说到底,所谓形上世界和价值世界,悉均含蕴于历史,须 得经由历史追问方始原形毕露,则法学历史主义之为一种普世性的法律理性,其理昭然。

   笔者分析认为,凡此多种进路的共鸣合唱,各美其美,正在推动着汉语法学的学思精进,乃至于催孕着某种范式的发育,而有可能成为一种法学流派的氤氲之所。因 此,研究者有意识地采行特定进路并付诸实践,自觉贡献一己学思,欣欣然于选定问题之持之以恒,必有助于繁荣汉语法学、催生此种范式的逐渐发育成型。对于这 一正在发生中的过程恰予描述与分析,以促进此间自觉,进而昌明汉语法学,光弘我中华文明之法律智慧,正为作者不辞寒暑,不避愚拙,劳心劳力,延颈企踵,以 十万言倾述心事,而将心思和盘托出之衷心期待所在也!


   六、知识、文化与政治

   为此,汉语法学需从知识、文化和政治三个维度,齐头并进,推展自己的学理,深植文明内涵,获秉政治品格。换言之,知识作业、文化自觉和政治成熟,特别是保 有充沛的历史意识和政治意识,概为当下汉语法学的努力方向,也是造就中国文明法律智慧的应有之义。在下面的篇幅中,笔者主要在论题、进路和愿景等方面,就 此三项逐一叙论,略予提示,而共勉于海峡两岸四地的汉语法学同仁,特别寄望期盼于有心有志的第六代法学家也。

   (一)知识

   刻下汉语法学的知识体系,多系舶来之物。尤其是各种部门法知识,究其来源,主要为近代欧美法意。但它们既已落地生根,融会于汉语知识体系,则为现代中国法 意,自不待言。考究其间巨细,自然不乏古典中国的法意一脉绵延,以语词和义理的双重存在,表征着一个法律文明的顽强生命力。舶来知识之能落地生根,也正在 于旧有基础接应,善予捡择,始得落地,慨然生根,否则早已如浮萍照水,随流漂逝。若论生机和尴尬,似乎均在于此。而生机日盛,说明融会有道,出新有望。就 是说,立基于此,汉语法学必须以对历史纵深和当下存在的中国法律之道概予深度解析,而导出新知,方能于再接再厉中标立学统。法律之道就是生存之道,也就是 全体华夏子民的“活法”与“说法”,则如此作业,事关生民存续与文明庚续,自当“匪面命之,言提其耳”。就此而言,下述四项作业,诚为汉语法学从业者的必 有作业,也是所当履行的应然职责。

   第一,对于已有法意的“集成性理论思考”。此种思考,意味着“总结”,而志在“集成”,非大眼光大手笔不可,非有“理论高度”、思想的张力和综合的气度不 可。所谓“总结”,是对前人劳作的辨认和传承,而需要处理的,则是百年的法学积累。以此作基,延展于汉语法学的子学时代和经学时代,并透过它们返身回顾, 再辨晚近百年。中国超逾一个半世纪的现代法制和法学的生聚教训,也正需要此番总结和传承。前人的学思,不管是清末变法以还,筚路蓝缕以启山林之际前贤的思 虑,还是晚近大方之家的掂量,也不管是以大陆为主体的法学家的呼唤,抑或台岛法律人的知识作业,它们均为中国文明的法律智慧,生发于这方水土的忧思,彰显 的是此方人民打理生活的心思,体现为法学家们的运思,而恰成汉语法学的学思。凡此时空范围内,其既有研究与传统,其学思涵养与知识增长的方式,厚重驳杂, 千头万绪。恰予描述,善予梳理,于总结中推陈出新,将瞻望寄托于回顾,正为当下刻不容缓的学术作业,而以“集成性思考”一言以蔽之。

   在此,海峡两岸法学家多所用心,均有贡献。例如,政大黄源盛教授着力于爬梳“春秋决狱”,远眺两汉法意阑珊,近理百年学思曲直,评析其得失,全面而通透, 洋洋十万言,最有分量。 凡此研究,嫁接中国古人治史的材料功夫与现代学理条贯的法学方法,融制度与思想于相互映证,合事件和过程以彼此释证,纵横驰骋,见微知著,允为“集成性思 考”,关于“春秋决狱”这一专题的集大成性思考。它不仅对于前人已有研究做出了阶段性总结,更上层楼,意味着“终结了”有关于此的一切知识作业和思想探 索,而为此项研究的“里程碑”。后人欲辟蹊径,再谱新章,断然绕不过它。而且,其思其虑,为后续研究开发新知预作铺垫,构成了未来可能出现的更高层次研究 的起点。又如,梁治平教授以《追求自然秩序中的永恒和谐》为题,  条贯部分,接续的是早年瞿同祖先生一辈的思绪,梳理的是两千年汉唐法制经纬和法意肌理,既是对于中国传统法制和法意研究成果的阶段性消化集成,并且启发 了后续同类作品的思路和风格。 虽说以今日眼光审视,其知识储备不足和理念视野的局限,特别是文化观的促狭和西方法律文明中心论取向,均甚明显,但是,其得为这一主题的“集成性研究”, 虽历考驳,却仍具学术生命力,同样无所怀疑。再如,李贵连教授对于沈家本的身世法意及其晚清变法功业的专项研究,基本穷尽了有关于此的一切资料,道尽了其 间隐曲的一切缘由,同样得为一种“集成性研究”,有关沈氏身家背景、法意学思和功业得失的一项总结性、集成性研究。  至今尚无著述逾越其右,可资为证。凡此研究成果,尚有多项,载述了我汉语法学从业者前赴后继之积劳积慧,篇幅有限,不再一一。诸位,当下中国,海峡两 岸,百年生聚,恰恰需要的不就是这样一种“集成性理论思考”吗!

   第二,对于重大思潮和现实困境进行的“回应性思考”。就重大思潮而言,晚近以来,无论自由主义还是民族主义,不管保守主义抑或现代化浪潮,都是无风不起 浪。 一旦风起云涌,便是狂涛巨浪。风浪所及,不仅引发社会思潮,而且,直接影响制度实践,乃至于政治选择,让亿万生民要死要活,叫整个邦国七捞八攘。其得其 失,孰优孰劣,需要汉语学思亟予回应,在“回应性思考”中予社会以选择,着法制有所措置,而给政治以接应。恰恰在此,笔者以为,包括汉语法学在内的整个汉 语学思,迄而至今,真正具有学术含量和思想质素的作品如凤毛麟角,而有待千呼万唤呢!三十年来,汉语法学有关法律全球化的知识学梳理,对于后现代法学的选 择性绍介和评价,有关批判法学的一般性描述,对于当代中国文化保守主义法意学思的回应性评析,有助于拓展汉语法学的知识视野,至少,就前述诸项而言,达到 了所谓“了解外面的世界”的作用。但是,理论水准有限,特别是缺乏文化自觉和政治意识,致使凡此作业难当“回应性思考”之实,也是明摆着的事。至于有关德 沃金、哈特、卢曼诸辈的专题性法意阐释,论著不少,但大都停留于绍介评议阶段,所得皮毛。而且,“画鬼容易画人难”,其之津津乐道而其实不明所以,虽则连 篇累牍,实则乏善可陈,可谓写得愈多,暴露愈甚。尤其要命的是,由于缺乏跨文化经验,凡此作品,几乎悉数错将他人之问题当作己家之忧思,因而难免故作多 情,落人彀中矣。

   就对于现实困境进行的“回应性思考”来看,最为必需,也最考验作者的学养积累和心胸气度。但是,恰恰在此,不仅尚无一流水准的作品,而且缺乏一流的眼界。 倒是“和谐论”推导下的什么“和谐权”“法律和谐”的纷纭附议,因应基于特定政治意识形态的“司法能动主义”连带而来的文字瞎动,连篇累牍,假大空,丢人 现眼。更有极少鬼魅,曲意逢迎,嚣嚷其间,上窜下跳,逞张姚计,求富贵果。 另一方面,即便就是正面的因应现实困境而来的讨论,如前几年《物权法》起草过程中的有关交锋,抑或刻下正在进行的“宪政”与“反宪政”的论战,热热闹闹, 指桑骂槐,虽心愿真诚,而理论和思想含量却均甚低,无足观也,可谓“回应性思考”,却非有心有力之佳构。若说例外,则关于重庆“唱红打黑”的诸议纷纷,抽 丁拔楔,针锋相对,涌现了一批堪当“回应性思考”的作品。前几年朱苏力教授的《送法下乡》, 对于当今中国的司法实践多所回应和剖析,时见异论,虽说不少章节逻辑错乱,携细拿粗,却是下了工夫的,也是见功夫的,庶几乎也可以算作“回应性思考”,甚 至,堪具代表性。

   第三,基于历史视野而进行的“前瞻性思考”。所谓近忧与远虑,原本连贯一体,既是现实之映象,又是心灵超越当下羁绊、而延伸未来的明证。仅就此刻主题而 言,自此以还的中国法制更向何方?宣告“初步建成”的社会主义法制体系还有多少伸展空间?礼法传统如何融贯于陌生人社会的法制框架,抑或,中国刻下是否早 已不再是“关系”立身的熟人社会了?如何经由立法主权而坐实人民主权,而立法民主化可否与能否导向政治民主化?如何经由公民社会发育和法制对于滥权的限制 来化解权贵资本当家与体制恶质化的锁链?以及,经由技术性的法权程序安排能否足以安顿价值性需求?特别是,百年转型旨在致臻优良政体,则建设中华民族的政 治文明进程如何落脚于立宪民主、人民共和?倘若立宪民主、人民共和属于一种较为“有德有方”的政体,那么,它有可能引导出一个“有力量的民主国家”吗?再 者,如何以优良政体承载国家理性,以公民理性来导引和约制国家理性,从而,将家国天下奠立于公民理性和国家理性的坚实基础之上?换言之,如何将优良政体导 入现代国家的成长进程,并且使得国家经由自身的建制化将自己托付于优良政体?凡此种种,不一而足,均为亟予通盘致思、周密考量者也。

   正是在此,整个汉语文明,以文史哲为骨干的人文学科,以经济学、法学、政治学和社会学为核心的“致用”之思,均有自己的关怀,也都贡献出了自己的思考。就 在下有限的阅读来看,基于中国文明、中国法治进程所面临的当下挑战这一主题,而对其未来进程深予梳理、恰予观照、体现出历史远虑的作品,提出具有颠覆性、 挑战性和前瞻性力量的系统化思考的作品,如果说不是没有的话,那也确乎太少了,正有待吾辈奋力用功矣!

   第四,对于既有观点、理论和范式进行“批评性思考”。过往百年,汉语学人历经五代以上,不仅接引西学,并且融贯中学,曾经出现过煌煌思想,甚至于少量成体 系性的思考,前文曾经略有述及。法学相对薄弱,但是并非无根无源,相反,颇多建树,也是不争的事实。百年之期,持续建设现代民族国家努力的重要一维,就是 将它整合成为一个统一的法律共同体,由此为中国这一文化共同体和政治共同体罩上法权屋顶,赋予法制和法意以建功立业的莫大机遇。究其实,“现代中国”不是 别的,而是“民族国家”与“民主国家”的复合体,也是“文化中国”与“政治中国”的复合体。由此,凸显文化主体性,建构政治主体性。其间,不仅需要历史文 化的铺陈经纬,而且需要法政学说的创造性阐释。基此轴心,观点纷陈,已然涌现出流派与范式的苗头,至少展现了它们渐次成长的可能性。就此而言,批评本身实 为助力,而恰恰是范式建构努力的侧翼,不惮其多,惟恐其少。有关于此,邓正来教授的努力虽多缺漏, 特别是法学训练阙如导致只能在问题外围打转,叠床架屋,故弄玄虚,而且,不免于私谊的左右使得对于典型性人物的选取七零八落,但是,其基本用心可嘉,期望 一炮打响,事实上也在北京之外的法科硕博学生群体中间产生了相当效果,自是不可否认的。围绕于此展开的真真假假的讨论,刻意营销,吹吹打打,虽说类如法学 沙尘暴,但却造成了一起“学术事件”,同样不可否认。老邓生前多次邀约在下执笔为文“造声势”,概为性情不合所拒。今提遗文,明暗俱陈,得为公允,亦当慰 老友在天之灵。因为,不管如何,刻下中国汉语法学的发展,需要诸端真实而有质量的“学术事件”以为助推,裨形成公共讨论,凝聚公共理性,造就法意的公共空 间。毕竟,思想市场的形成,是政治市场开放的先导。中国不仅需要市场经济释放财富的开发、分配和消费的多元可能性,而且,中国更需要上述三大市场联袂并 立,分头打理,彼此呼应,期期造福于中国人生和人心。

   (二)文化

   因而,“三大市场”意味着文化和政治必须登场。先就赋予法意以文化合法性而言,秉持文化自觉,特别是涵养充沛而自觉的历史意识,是建构中国文化及其法律文 明的自主性、主体性与正当性的必要作业。在此,古典汉语法学自无问题,从来徜徉于中国文明的长河大波,以儒法合体、礼法一体和德主刑辅的义理结构而自成一 体,一脉绵延。启自清末变法而来的现代汉语法学,虽因移植为主,仿佛“尽去旧法,仅图一己维新之名”, 如清末礼教派所诟病,然考其实质,则同样秉此以往,而且,是在多元开放的文明格局中涵养心胸气度,陶冶品格风范。实际上,其之诞生和成长本身的艰辛历程, 适足以彰显其历史命运,表彰其历史性格。今日遭临大国博弈与全球格局,法制和政制愈益纠结,全球政治与国家内政互为彼此,经济、文化和政治一体化而阵势浩 然。此时此刻,回视过往心路历程,总结现代汉语法意的一路坎坷,则持守文化自觉,秉具历史意识,旨在沿承接续,非惟多余,适且必需。

   作为汉语世界的法意体系,汉语法学的文化自觉首先意味着充盈的历史意识。所谓历史意识,是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀,对于有关此种人世生活 和人间秩序的来龙去脉、特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑,以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉,从而,终极而言,它是一种立基于长时段观照而来 的关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。除开上述意蕴,汉语法学的历史意识还特别涵指对于自身孕育和成长进程及其宏观背景的清醒自觉,以对于自己与中国文明 血肉关联的肯认和皈依而获得文化合法性。历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征。因而,特定法律文 明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解,一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。与“透过文明语境来解释特定的法律”相反,所谓 “经由法律而实现文明的自我理解”,实际上就是通过规范世界来反思生活世界,经由重温规范世界所含咏的意义世界来理解自我的成长历程,进而,将国族兴衰、 法意阑珊的沧桑,拥揽入怀。正因为法律是一种历史性存在,其规范,其意义,均为特定历史的产物,并载述了特定历史的文化、政治诉求,所以,历史意识是有关 法制和法意的文化批判的重要资源,也是政治批判的重要标准。它们辐辏一体,赋予秉此历史主义法意的汉语法学以批判性审视现实政制的内在精神。其中最为核心 的一条就是,法律必需符合法度方始合法,而法度存在于天道天理,俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的超越性。其之承应扣合,如同文化合法性之褒扬规 范之正当性,一正一反,而理据同然。一旦阙如,则法律非法,政治丧失政治性,现实政制可能随之崩解。

   中国文明历来具有敬天法祖的自然法精神,同时,一贯秉持崇古法圣的历史主义。究其实,这是一种突破现实、追寻超越性的思维方式。而圣者,不惟存于天,亦存 于史。史事即人事和人世,也就是心事和心思。从而,一切历史皆为心史。因而,其所突破者是当下的人事和人世,而追寻的是应然的人事与人世,循沿的却是反观 本心、向史而求的超越进路。实际上,“中国”是一个历史型社会,中国文明是一个历史型文明。秉此精神气质,源于特殊的发生论语境,不妨说,汉语法学就是历 史法学,现代汉语法学的诞生史就是将历史法学的中国成长故事,演绎为眼面前的知识实践的活生生历史的不懈进程。 事实上,一切法学,不论英语法学还是德语法学,也不论通常所谓的一般法理抑或部门法学的知识理论,本来都是历史法学。任何成熟的法意都秉具强烈的历史意 识,包括对于这一自身禀性的自省自觉。以刻下散布最广、声势最盛的英语法学为例,其之成长历史,就是一部找寻“立法”,而以普通法这一“说法”来打理“活 法”的盎格鲁-撒克逊民族的成长史,一部英语文明蔓延四方、开花结果的兴衰史。德语法学和法语法学相邻而居,鼎足并立,共同分享着古典罗马法遗产,映照着 两、三百年来欧洲文明的纵横捭阖,讲述的是两大国族及其文明运势的此消彼长,同样分享着历史法学性格。至于拉丁法意一蹶不振,不仅因为其学思理念和精神意 志早已随由地中海文明的扩散而注入到上述法律文明的身心,因而,“飞鸟尽,良弓藏”,而且,还因为承平既久,荫庇之下,此种文明劲道衰颓,非惟难恪当年科 耶夫的“拉丁帝国”期盼,甚或,萧萧于歇,则文明源头衰竭,人民腐化,法意隳矣。由此可以看出,但凡上升期的文明及其强健法意,孤履危行,总是秉具充盈的 历史意识。法意的历史意识的消隐,要么是历史完成了使命,功成身退,作为“支援意识”和“潜在知识”待命伺机,要么是法学的文化生命力衰颓,难以为继。 由此也说明,时刻保有充沛的历史意识,就是在作育文化自觉,方始有望涵养法意和法学的强劲生命力。

   此处略需说明的是,此种历史意识不仅指向自家法意体系的时间性存在,而且,它意味着法律文明多元视野中的比较性观照。就是说,它以反思和关念不同法律文明 进程及其兴亡盛衰为己任,而以人类命运和普世福祉为鹄的。但是,首先是以反躬自省、危言危行来荡涤身心,进而,己立而立人,己达而达人。也就因此,汉语法 学的文化自觉意味着对于中国文明及其法律形式的独立与自洽性质的体认与肯定,对于包括法律文明在内的华夏文明共同体的命运和利益的觉醒与关注,对于它的兴 衰存亡之长相思、总萦念、共悲欢,对于“我”的主体性和主题性的肯认,以及对于“你”“我”之互为主体和主题的间架性结构之欣欣然也。为此,汉语法学需要 有意识地建构法意体系的主体性及其生动的表达方式,包括有意识地提炼和涵养一整套精准雅致的语义体系。从而,水到渠成,作为此种文化自觉的法学产品,汉语 法学在获秉中国文明的文化合法性之际,表彰着中国文明的道德自主性。

   中国文明及其汉语法学的道德自主性和正当性,意味着在肯认普世文明和全球伦理的同时,积极实践现代性的多元性和地方性。换言之,理性化和客观化的现代型法 制及其法意学思,必以切合地方性人民的起居作息为取舍标准,符合常态、常规与常例,诉诸常识、常理和常情。否则,未蒙其利,先遭其害,亦非不可能。例如, 就国家政治而言,普遍平权的高渺理想所高高标举的解放承诺,不意却造成了一种以利益为中心的操纵性政治,不仅掏空了道德内涵的政治义务概念以及政治的道德 要求,而且,也使得塑造个体意志的文化和政治资源苍白无比,而终究使得原本当作主权的伦理价值掌有者的公民个体概念,不幸可能沦落为一种人口统计的数字, 一种根据成本和利润来给予服务并加以调控的对象。值此情形下,民主遂成民粹。尤有甚者,此种资本的逻辑一旦加上权力的共谋,以具象的“维稳政治”呈现于刻 下中国,在弱化个体和压制社会之际,将人民幼稚化,实行全面管制,却又向民粹主义低头,其结果,与民气嚣嚷、民风乖戾相伴而来的却是普遍的弱智化和蒙昧 化,最终成就的倒是强大无比的官权官势,实为情理之中而意料之外,触目惊心。若说此在早已民主化的国度,其为“去政治的政治”,那么,它在中国当下则展现 为“无政治”与“反政治”,恰恰是政治的阙如和败坏之所以然哉。

   另一方面,在国际政治场域,过往那种西方式的应对内政危机的做法,即以将亚非他者化和物化的方式来解决欧洲各国族基于民族主义进行扩张而势必引发的冲突, 正说明其不仅例属极端民族主义,而且,是帝国主义与种族主义的。其实,反言之,放宽历史的视界,至少在文化多元的意义上,西方属于另一种特殊,而与亚非互 为他者。事过境迁,今日以管理技术突破国家主权的规制,将价值要求放逐,使宰制关系消隐,实为新型资本主义的统治智慧,也是新型压迫关系之温柔一刀。进 而,它推波助澜,终于塑造了帝国主义民粹势力在晚近这个号称全球化风起云涌时代之甚嚣尘上,同样表明帝国体系对于民族国家及其文明道德自主性的侵蚀,自反 面证明了坚守国族利益立场就是捍卫道德自主性的正当性。由此,民族国家法律体系和有限存在的国际法制的现实,面对世界法的憧憬,恰恰要求守卫法制和法意的 文化属性,并以此特定身份加入铺展世界法前景的全球合唱。

   因而,内政意义上的“保卫社会,建设政治”,与国家间政治场域的“保卫文化,建设世界”,道出了我们这个时代的双重任务。也就因此,世界公民与中国身份, 互为建构性因素,同样并行而不悖。在此,“全球时代的法律团结”和“后国族的政治团结”可能是一个选项。就“全球时代的法律团结”而言,它意味着置身国家 间政治和全球政治,各种政治单元有限消隐和暂时搁置文化身份,而以普世立法分享世界,有限度实现全球范围内的宪政国际主义。实际上,所谓的世界法制和世界 法构想以及国际公民社会等等,尽皆因此而出。“后国族的政治团结”因应的是国家的垄断和帝国的霸权的双重压迫,希望不再以既定国族作为平等满足一切人的公 民身份并给予个体以参与社会资源分配过程的惟一中介,毋宁,公民社会和国际社会等,均可发挥政治团结作用。一言以蔽之,文化的自主性、主体性与正当性,牵 连的恰恰是法制和法意的政治之维,要求我们回归政治的本源,重新肯认人的政治禀性和法制的政制之源,并以此实现汉语法学的政治武装。

   (三)政治

   汉语法学的政治意识与政治自觉,首先体现为对于政治的核心问题的关注和清醒。这一问题是,纷杂人类是否能够和平共处,如何实现和平共处?为此,政治哲学以 优良政体为鹄的,追究的是究竟何种政制得为良制,是否存在和如何获致最佳的治道与政道,以及政治和政治秩序的可欲与可能,等等。由此,它必需描摹出人的基 本形象及其政法生存,进而提供据此而来的社会想象和道德图景。汉语法学立基于此,汲汲于以法权安排具体落实这一社会想象和道德图景,希望将人世铺排于理想 而惬意的法政秩序之上,以此对于上述政治问题做出自己的回应。

   在此,笔者立基于“自由民族主义共和法理”的社会想象与道德图景,试图对此有所回应。基此总体旨趣和进路,略分三层概述。

   首先,以公民意义上的政治人与法律人作为一切论述的出发点。此种人类形象首先是一种个体意象,一种内在结构具有自主性,从而追求道德形上意义的康德式目的 论的存在。与此同时,其于生活态度上奉守个体性的密尔式生存,由此产生了义务论叙事,一种实践理性主义。二者结合,导致基于自主性而成就个体性的追求理想 人生、“我的生命不能被浪费掉”这样的个体性的正当性叙事。据此,独立自主的孤独个体有望实现与公民德性和共和理想意义上的公民形象的统一。经此转折,同 时回归德性与功利,兼顾规范伦理与德性伦理,重建政治自由主义与伦理自由主义的统一。他们和它们,存立于这个叫做家国天下的共同体,所成所就,适足为一种 自由民族主义共和法理所笼统。

   其次,针对全体公民,一种自由而平等的个体的集合体系,如何实现公平条件下的和平共处与合作,自由民族主义共和法理强调自由必须以平等的普遍化来落实,并 且用后者来防范其危险,一如后者的危险只能用前者来曲折抵消。如何实现自由与平等的平衡,则需要合意,而合意意味着并总是意味着基于人的联合的相互承诺。 在此,价值多元论和自主个体必须为自己的选择担责、而且选择本身具有是非善恶和优劣高下之分的立场,意味着一种经由论辩的交互性以提供理据的理念和价值的 在场性。提供理由或者理据的过程也就是相互提供理由,因为,经由论辩和商谈而获得理由固不必论,就是“自讼”式的“理由化”,除非毫无反思性,也必定是观 念和价值的多元较量过程。如此,则任何理由都具有“临时性”,有待于更好的理由取而代之。因此,论辩的过程是永久的,历史的,也是敞开的。当然,此在理性 主义与自由主义的脉络下立论,并且也只对怀持如斯理论立场和伦理价值的参与者才具有说服力。但是,人类除开理性,尚有信仰以及喜好,换言之,人性要求于短 暂人生中享有确定性并满足情感的不确定性,而一切独断论,不论是科学、宗教还是启蒙话语,以及某种程度上的法制/法治,均旨在迎合或者反映了人类的这一特 性,这使得上述有关“理由”的一切论述的场域及其说服力,顿时缩减。然而,即便如此,法制作为一种确定性叙事,一个历史性预设,其之历史地在场,弥补了这 一缺陷,使得理由化与相互提供理由,不仅急迫,亦且必需,更且可能。

   由此,必然推导出论辩的公开性与商谈的公共性诸题。立法民主化,就是将它们形诸法权体制的最佳安排。此间再度牵涉到理性与历史的关联。就是说,个体的文化 选择与道德抉择,都是历史理性的良知良能,也是孟子式秉具浩然之气的道德主体的自我道德主题化;邦国的成熟与营建良善人世的努力,意味着历史理性的自我呈 现并有赖于历史理性,而展现为宋明儒式的理气淋漓的天道循环。应然而言,一种基于深切历史感的华夏邦国政治,恰恰为奠立于现代中国文明的法制体系提供了这 一伦理-政治意识。反过来,汉语法学的一切作业,正在于缔造此种政治安排的深切历史感,并为其提供法权文化意识。

   再次,汉语法学萦萦念念于提供一套法政体制,以容涵和平共存的可能性,进而进行秩序重整,实现道德秩序与宇宙秩序的沟通。正如秉具历史意识的政治方始“以 行动进入历史”,而蔚为真正的政治;充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意,以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己,进而, 实现了自己。换言之,直面迎应政治现实的立法始具生命力,而以立法迎应政治特别是政治危机,适足为表现为法律智慧的政治智慧,恰恰是邦国政治成熟的上上之 境。政治的立法和市民的立法之交互为用,展现的是理性主义和历史主义的良性互动,在互为构成性要素的结构中共同献身于缔造邦国规范大厦的历史实践。若说政 治在于决断,而在立宪民主政体之下,所谓政治决断常常意味着经由立法来实现,来转圜,则以立法迎应政治,恰恰是日常政治下的治道常规,而为政治家和法律家 打通政法两界的必修课业。上文所论立法民主化对于政治商谈的体制性接应,正为其例。古典中国以礼法结构网罗框含天下秩序,治道恢弘,更是佳范。今日中国转 型至此,正需启动政治立法进程,在落实治道理想之际,实现政道转换,可谓时不我待矣。

   从来,如果说政治秩序如何可能与何谓最佳政体,从而,追寻最佳政体的理想引导着政治哲学的话,那么,如何实现普遍规则之治下的和平共处,从而实现法律正 义,就是法律哲学的永恒追思和至上之善。这不仅是希腊式西方智慧,也是历来贯通一脉的中国式情怀。清儒章学诚揭橥其义,喟言古典中国,“从事于学者,入而 申其占毕,出而即见政教典章之行事,是以学皆信而有征,而非空言相为授受也”,  道其大概。礼法结构具体落实政教典章,而使政制与法制交缠互动。那边厢,如同施特劳斯所言,“法律的起因是政制”。 如此这般,对于良善社会、优良政体和法律正义的追求,构成了一切法政哲学思考的出发点,也是它们孜孜以求的归宿。在此,历史主义同仇敌忾,恰恰认为应当正 视而非回避“良善社会”或者“优良政体”这一永恒问题,更且经由铺排史实而感喟于人间公平正义之显隐曲直和艰难而凛冽,希求于历史的脉动中发见人性隐曲之 于政制实践的蛛丝马迹。可是,因着邪恶是人性的事实本身,政治中存在着固有的不道德性,因而,天然需要引入道德法典。而事实证明,引入道德法典依然陈意过 高,不如引入法制。至少,法制以拟制的公平正义有限度地满足了人们对于好社会、好生活的渴望。因此,人们对于政治、法律和社会,均无法保持不切实际、一厢 情愿的太高期望。马基雅维理喟言,正当的政治秩序是“清醒务实的共和国”,因由在此。礼法结构之为圆融无碍、进退有据之体制,因由同样在此。

   换言之,不论政治的本质是命令与服从的关系,还是统治与被统治的关系,关键是谁命令谁服从?谁统治与谁被统治?凭什么命令与统治?又为何服从和接受被统治 的处境?正是在此,公民联合与一致同意,契约论,守法者就是立法者的卢梭-康德式进路,以及统治首先是法治,而服从不过是服膺法治,才有次第登场的用武之 地。权力是统治的本质,也是法律的本质。政权需要正当性,具备正当性的权力才是政权,否则便是暴政。政府需要合法性,否则便是僭政。即便再正当的政权,若 无合法的政府来表征和运作,等于非法。而合法首先意味着合程序。置身当代,则基于平权立场、公开透明的竞争性程序,蔚为必需。尤有甚者,某种情形下,“程 序合法性”超逾“绩效合法性”和“价值理念的合法性”,成为合法性的首要标志。故尔,政权为主,政府为客;主权在民,治权在贤;而授受以公,临治以贤。 ——凡此一统于法治,才是优良政体,也就是一种王道政治。美好社会、惬意人生和王道政治,构成了理想秩序的基本指标,共存于叫做国家这一政治共同体中。从 而,“现代中国”的思想资源呼唤整全的自由主义与儒家人文主义,以合力于政治建国这百多年来的根本指归。 所谓“政治建国”,置此超逾一个半世纪的转型进程,实为“立国、立宪、立教和立人”之四位一体也。毕竟,国家作为一种安放和落实上述一切思虑的最具现实性 和可行性的法政单元,本身就是启蒙的产物,是启蒙所期待的兑现启蒙承诺的未必最为理想,但却十足理性的建构。因而,与其说关注国家及其建构论的诸种思路构 成了对于启蒙的挑战,不如说经由理念层面而至体制层次,自由主义的启蒙实现了自我成熟,明白终究要以人为秩序将启蒙落实为体制安排,而国家作为基本政法单 元,为现代秩序的基本形式,自然首当其冲,从而勾引了如斯目光,并非坏事。  国家,还是国家,最为理想的格局依然是“家国天下”这一博大而彭湃之境,优良政体撑持其间,美好社会与惬意人生方始有望实现其间。

   “我思故我在”,其实不在。我这样思,故我在,才真在。换言之,存在总是意味着具体存在,一如人必须是“这个人”,才算人。否则,存在等于不存在,人不过 是人的种属关系。因为,无具体性,即无存在性。无存在性,即不存在。更何况,“存在”存在于生灭之间,浮现为过程,是谓命运,故尔真的不过就是“在场”或 者“客串”而已。旁观者仅只存在,但不具有存在性,前者才有存在性。由于存在性,人世获得了人世性。这大千人世,我们的生息之所,一切的“在场”——人、 制度、理念和行动,知识、文化和政治,科学、规范与艺术——都不过是要使它具有人世性。倘若可能,日渐丰沛的人世性。因而,思,耽溺于思而为思所持续袭击 的心灵,就其本体论而言,本身得为一种“高贵的自然”,即展现了人类为思的存在这一禀性。而思,不仅因致善而善,也可能导向恶。或者,本身就是一种原恶。 是啊,“把对于地狱中的苦难的沉思算在值得期待的天堂乐事之中”, 在沉思痛苦中感受到单纯的快感,不正是德尔图良、托马斯?阿奎那和尼采们不无天真地犯下的恶行吗?!虽说美之极致必趋向于痛楚,但是,决不能反过来说痛楚 将导向一种极致之美。其于哲学和美学成立,而于法政学思,则为罪恶。恶于是导源于一种善,当然,也可能导向一种善,但终究恶就是恶。因而,思的自我启蒙永 远都是必要的。如此这般,引申转折开来,则汉语法学表征的是中国文明的法律智慧,其为特具学术内涵和文明品格的存在,经由法意申说,撑持中国人世,可望获 得存在性,一种世界法律文明多元一体大格局中中国思想的创造势能,一种人类思想的自我彰显能力。从而,其于揭示中国文明法律智慧的同时,也就是在揭橥一种 有助于世界人类和平共处的精神气质和思想资源。

   如同“行动是构成政治的质料”,  存在需要自己的证词和证人才能获得存在性,从而可能纳入人类记忆,正说明事实较诸谎言反而更为脆弱,使得欺骗成为常态,甚至,是事实的欢喜冤家。经此转 折,消灭的是那个叫做存在性的存在本身。人世一旦失去人世性,则不适宜人类居住。存在没有了存在性,同样等于不存在。如果说“哲学的任务在于达致与现实的 和解”的话,那么,政治的功能不外乎在于落实这一和解,为此找寻可欲的方式,而法律或者法权主义安排恰恰是现实本身,也是最佳备选方案。本章以十万言彰显 自己的存在,劳心其间,同其忧乐,秉命践性,而悲辛交集,所求为汉语法学之发扬兴盛,而期期其造福普世人类,则知识、文化和政治三元鼎力所构成的人世,科 学、规范和艺术搭建撑持的人间,适合我们芸芸众生惬意居住的大千人间世,一种和解、和平的家国天下,庶几乎有望成为具有存在性之存在,秉具人世性之人世 矣!毕竟,创造力不是人类最高的善,善才是人类最高的创造力。我坚信,如同阿伦特一般坚信,恶能够被思考,而且,能够被思考所克服。因而,不是通过暴力人 类才实现了自我创造,毋宁,通过思想而自我创造,才是人世永福的保障。


   2003年一稿,

   2006年二稿,

   2013年初秋清凉中三稿杀青于故河道傍



作者介绍:许章润,清华大学法学院教授。
文章来源:《清华大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期
lwzlaw
敬请关注
博雅公法